RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

Transcripción

1 Recurso nº SERV-D.GRAL. PATRIM. Y CONTR. Resolución , de 5 de enero de Recurso contra adjudicación contrato seguridad edificios públicos, en el que el único criterio adjudicación es el precio. Se alega que la justificación de la viabilidad de la oferta de la recurrente incursa en presunción de temeridad, era correcta y no debía haberse excluido del procedimiento, porque no se vulnera el convenio colectivo de seguridad. Respecto a los lotes 1 y 2 se inadmite el recurso por falta de legitimación activa. Y respecto a los lotes 3,4 y 5, se siguió el procedimiento establecido en el artículo 152 del TRLCSP para los supuestos de presunción de temeridad, y rigiendo el principio de que los pliegos son la ley del contrato, se desestima el recurso por ser ajustada a derecho la exclusión. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS VISTO el recurso especial en materia de contratación (en adelante REMC) presentado el 4 de noviembre de 2016 por la mercantil SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, S.L (en adelante SH), contra la adjudicación del contrato del servicio de vigilancia y seguridad de edificios destinados a dependencias administrativas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (CCAA) en Las Palmas de Gran Canaria (Lotes 1 y 2) y S/C de Tenerife (Lotes 3, 4 y 5), se dicta la siguiente Resolución 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por Resolución de 20 de junio de 2016 se aprobaron los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCA) y de Prescripciones Técnicas (PPT) que habían de regir el contrato del servicio de vigilancia y seguridad de edificios destinados a dependencias administrativas de la Administración de la CCAA en Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife, mediante procedimiento abierto. SEGUNDO. Por la Dirección General de Patrimonio y Contratación (DGPyC) de la CCAA se lleva a cabo la convocatoria pública de la licitación del contrato referido, con publicación de los correspondientes anuncios en el DOUE, en el Perfil del contratante, en el BOE y en el BOC. TERCERO. Concurrieron las ocho licitadoras siguientes que fueron admitidas: - Eulen Seguridad S.A. - Marsegur, S.A - Seguridad Integral Canaria, S.A - Sistemas de Seguridad SH Lanzarote S.L. - Tenservices, S.L. - Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A. - Sasegur, S.L. - Alcor Seguridad, S.L 2

3 CUARTO. Por Resolución de 21 de octubre de 2016 de la DGPyC se adjudican los lotes 1 y 2 correspondientes a edificios administrativos de Las Palmas de Gran Canaria a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A y los lotes 3,4, y 5, correspondientes a edificios administrativos de Santa cruz de Tenerife, a TENSERVICES SEGURIDAD, S.L, como empresas que presentaron las ofertas más económicas, siendo el precio el único criterio dirimente de la adjudicación, excluyéndose asmismo a SH, siguiendo el órgano de contratación la propuesta elevada por la Mesa de contratación. QUINTO. Con fecha 4 de noviembre de 2016, en el Registro de la Consejería de Hacienda de Las Palmas de Gran Canaria, se interpone por SH, recurso especial en materia de contratación contra la Resolución de la DGPyC de adjudicación de la contratación citada. Previamente se había anunciado al órgano de contratación, el recurso. El REMC se fundamenta en dos únicos motivos. A saber: 1º.- Que el informe presentado por la recurrente para justificar el precio que ofertó es adecuado y no hay motivo para su inadmisión, ya que esa mercantil no realiza ninguna práctica laboral que vulnere el Convenio Colectivo de empresas de seguridad ni ninguna normativa laboral. 2º.- Que la adjudicataria habrá de subrogar a los vigilantes de seguridad y demás trabajadores respetando sus condiciones laborales, por lo que no es admisible que el órgano de contratación permita la reducción de sus salarios, no siendo ajustada a derecho la exclusión de la recurrente para adjudicar a empresas que han presentado esas propuestas económicas. 3

4 SEXTO. Del recurso especial interpuesto por S H se dio traslado al órgano de contratación, quien en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46.2 del TRLCSP, remitió el expediente administrativo, e informe correspondiente con fecha 10 de noviembre de En el informe del órgano de contratación, se rebaten los dos motivos en que se basa el recurso, y que han sido esgrimidos en el anterior antecedente de hecho. 1º.- Respecto al primero, el órgano de contratación señala que no se aporta ningún dato nuevo que contradiga lo manifestado en el informe emitido por la Presidenta de la Mesa de contratación, e incluso se aporta el mismo estudio económico. Por ello transcribe el informe al respecto lo señalado en el Informe de la citada Presidenta: Respecto a dicho estudio, habría que señalar, en primer lugar, que si bien se especifica el porcentaje correspondiente a beneficio industrial, distinto para cada lote, no señalan el aplicado respecto a los gastos fijos variables. En segundo lugar, el importe de la hora nocturna de días laborables, señalado en el estudio, 0,90, es inferior al establecido en el convenio colectivo sectorial aplicable, que en su artículo 69,3,g, fija el plus de la hora nocturna de un vigilante de seguridad para el periodo 1 de julio de 2015 a 31 de diciembre de 2016 en 0,99, sin que la empresa haya acreditado que tiene un acuerdo de descuelgue salarial de los precios fijados en tal convenio. Por otra parte, se le asigna a la hora festiva nocturna un plus de 1,50, que no coincide con el resultado de sumar 0,99 (plus de la hora nocturna) y 0,79 (plus de fin de semana y festivos, según artículo 69,3, h,del cc), que asciende a 1,78. Por último, señalar que en todos los lotes el precio de la hora nocturna de sábados y festivos es inferior al de la hora diurna de ese mismo tipo de día, e incluso, inferior a la hora nocturna de los días laborables, siendo así que el valor de tal hora tendría que ser superior al de las demás, pues ha de ser la suma del precio de la hora diurna de días laborables más los pluses de hora nocturna y de fin de semana y festivos;tomando como ejemplo la oferta correspondiente al lote I, si al precio de la hora diurna de día laborable (14,18 ) le sumamos los pluses de hora nocturna (0,99 ) y de día festivo (0,79 ) resultaría una cantidad de 15,96, es decir, 1,58 más que el precio ofertado, que ascendía a 14,38. En consecuencia, se consideran insuficientes las razones alegadas por Seguridad SH Lanzarote, S.L para justificar la oferta presentada. 4

5 2º- Respecto al segundo motivo alegado en el recurso, señala el órgano de contratación que la adjudicación se ha hecho con arreglo a lo establecido en el PCA, sin que el recurrente haya aportado dato alguno que demuestre lo contrario. El hecho de que alguno de los contratistas durante la ejecución del contrato pudiera incumplir sus obligaciones laborales con el personal a subrogar es cuestión ajena al procedimiento de adjudicación del contrato. No obstante, lo afirmado por SH no desvirtúa el hecho de que dicha empresa no respeta lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, el sectorial, respecto al importe de los pluses de hora nocturna. Por ello entiende que procede la desestimación del recurso interpuesto. SÉPTIMO. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 46.3 del TRLCSP, con fecha 10 de agosto de 2016 se concedió a las licitadoras por cinco días hábiles, trámite de alegaciones con traslado del recurso de SH, habiendo presentado únicamente escrito al respecto Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.L (en adelante SINERGIAS). Dicha alegante se opone al recurso interpuesto por SH, señalando que la motivación del recurso es ciertamente pobre y se limita a reproducir documentalmente la justificación económica ya valorada por el órgano de contratación y en cuya virtud se excluyó a la recurrente del proceso de contratación. Pero además entiende Sinergias que existe una flagrante falta de legitimación en la recurrente para impugnar los lotes que le fueron adjudicados a SINERGIAS; esto es el lote 1 (Servicio de vigilancia y seguridad de los edificios de Servicios Múltiples I y II de Las Palmas de Gran Canaria), y el lote 2 ( Servicio de vigilancia y seguridad del edificio de Servicios Múltiples III de Las Palmas de Gran Canaria), ya que como en esos lotes la recurrente no presentó la mejor oferta económica, siendo la mejor la de SH, es irrelevante que su oferta haya sido excluida porque nunca hubiera podido ser adjudicataria de los mismos. 5

6 Se basa la alegante en la interpretación que del artículo 42 del TRLCSP han hecho los órganos resolutorios de recursos especiales, que a su vez han entendido el concepto de derecho o interés legítimo del citado precepto a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que exige que el acto impugnado repercuta directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, en la esfera jurídica del recurrente, que debe acreditar la titularidad de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, de forma que el interés legítimo no puede ser asimilado al interés en la legalidad. Y según la doctrina del Tribunal Administrativo central de recursos Contractuales hay que determinar si el recurrente con el recurso puede obtener un beneficio o evitar perjuicio de algún tipo, resultando evidente que el beneficio perseguido no puede ser otro que obtener la adjudicación. Por tanto, si el recurrente no puede resultar en modo alguno adjudicatario, con el recurso no obtendría beneficio inmediato, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, por lo que procedería la inadmisión por falta de legitimación de la empresa recurrente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO- Este Tribunal es competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP, en relación con el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. SEGUNDO- Respecto al contrato, por su naturaleza es un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, artículo 40.1 a). En consecuencia, el acto recurrido, la adjudicación es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.2 c) del TRLCSP. 6

7 TERCERO- Se han cumplido los requisitos de plazo e interposición del recurso previstos en el artículo 44 del TRLCSP, y en el artículo 22 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre ( en adelante RPERDMC). CUARTO- En cuanto a la legitimación, la recurrente es una licitadora del procedimiento, pero para determinar si concurre en la misma los requisitos establecidos en el artículo 42 del TRLCSP hay que diferenciar los Lotes 1 y 2 relativos al servicio a prestar en los edificios administrativos ubicados en Las Palmas de Gran Canaria, y los Lotes 3,4 y 5 relativos a edificios administrativos ubicados en Santa Cruz de Tenerife. Dispone el citado precepto: Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. En el procedimiento de contratación a que se refiere el recurso especial interpuesto por SH el único criterio de adjudicación es el precio. Y la oferta económica que realizó SH en los Lotes 1 y 2 tiene por delante en cuanto a mejor oferta, las de tres empresas, siendo la mejor la que resultó adjudicataria de dichos Lotes, SINERGIAS. Por tanto, respecto a esos Lotes la recurrente no puede obtener la adjudicación de los mismos como consecuencia de la estimación de su recurso. Sin embargo, respecto a los Lotes 3,4 y 5 del procedimiento de contratación la oferta económica de la recurrente sí fue la más baja. 7

8 Por tanto, en cuanto a la legitimación de la recurrente, aunque se trata de una entidad que ha participado en la licitación del contrato de servicios de referencia, no resultado finalmente seleccionada como adjudicataria, y habiendo sido excluida por no resultar justificada la baja temeraria en que incurría, es necesario analizar qué requisitos debe cumplir una licitadora al objeto de determinarse si la misma está o no investida de legitimación para interponer el recurso frente a la resolución de adjudicación del contrato. En tal sentido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo resulta absolutamente clarificadora, ya que en numerosísimas sentencias, como la de 15 de marzo de 2005 (Roj 1597/2005), que exige que el recurrente ostente un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial, precisando que esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad A la vista de lo expuesto, este Tribunal, en la misma línea que el TACRC y otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, considera que para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es requisito necesario que el acto impugnado pueda repercutir, directa o indirectamente, de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro en la esfera jurídica del recurrente, y que de la resolución del recurso se pueda derivar para el mismo la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o la evitación de un perjuicio, de manera que no puede confundirse el interés legítimo con el llamado interés de legalidad. 8

9 A la vista de lo anterior, y de las ofertas económicas de las licitadoras, SH no posee un interés legítimo, careciendo de legitimación para recurrir la adjudicación de los Lotes 1 y 2 de la contratación, debiendo se inadmitido su recurso respecto a esos dos lotes. Queda acreditada sin embargo, la concurrencia del requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP respecto a los lotes 3,4 y 5 procediendo la admisión del mismo. QUINTO- Respecto a la dos cuestiones planteadas en el recurso se analizan a continuación, pero únicamente referidas a los lotes 3, 4 y 5 en los que ha sido admitido el recurso especial en materia de contratación interpuesto por SH: 1º.- Que el informe presentado por la recurrente para justificar el precio que ofertó es adecuado y no hay motivo para su inadmisión, ya que esa mercantil no realiza ninguna práctica laboral que vulnere el Convenio Colectivo de empresas de seguridad ni ninguna normativa laboral. La Mesa de contratación, en su sesión de 17 de agosto, y tras la apertura del sobre n.º 2, oferta económica de las ocho licitadoras concurrentes, y su estudio, determinó que la recurrente SH podía estar incursa en presunción de desproporcionalidad o ser anormalidad, en aplicación del parámetro objetivo establecido en la cláusula 14.3 del PC Cuando los precios-hora ofertados sean inferiores a los costes mínimos según convenio colectivo vigente. Por ello solicitó a SH que justificase el precio ofertado, pues pudiese ser que dicha empresa dispusiese de un convenio de empresa aplicable o descuelgue salarial. Se siguió el procedimiento establecido en el artículo 152 del TRLCSP para los supuestos de presunción de temeridad. Así una vez que SH presentó su justificación, se procedió a su estudio emitiéndose informe al respecto, en base al cual la Mesa de contratación propuso la exclusión de la oferta presentada por S H a todos los lotes. 9

10 Este Tribunal considera que rigiendo el principio de que los Pliegos son la ley del contrato, y habiéndose seguido los mismos, y la normativa de contratación en especial lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP para la apreciación de baja temeraria, audiencia al licitador incurso en baja, y valoración de dicha justificación por parte de la Mesa de contratación, la exclusión de la recurrente del procedimiento de contratación fue ajustada a derecho. En este punto es aplicable el principio de que los pliegos son ley entre las partes, ya que en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen ley entre partes, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos y del TRLCSP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros. 2º.- Que la adjudicataria habrá de subrogar a los vigilantes de seguridad y demás trabajadores respetando sus condiciones laborales, por lo que no es admisible que el órgano de contratación permita la reducción de sus salarios, no siendo ajustada a derecho la exclusión de la recurrente para adjudicar a empresas que han presentado esas propuestas económicas. Respecto a este segundo motivo de impugnación, alude a un futuro incierto partiendo de una premisa que no se acredita de ningún modo, ni se desprende de la documentación del expediente de contratación. Además hay que señalar también, que las relaciones laborales no son objeto del procedimiento administrativo de contratación pública, y por tanto tampoco del Recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 y siguientes del TRLCSP, teniendo que dirimirse en otro ámbito, el laboral, y no en el de la esfera jurídico administrativa de la contratación pública. 10

11 Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal RESUELVE PRIMERO. Inadmitir el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la mercantil SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, S.L, contra la adjudicación del contrato del servicio de vigilancia y seguridad de edificios destinados a dependencias administrativas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria (Lotes 1 y 2) por falta de legitimación activa. SEGUNDO. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la mercantil SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, S.L, contra la adjudicación del contrato del servicio de vigilancia y seguridad de edificios destinados a dependencias administrativas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife (Lotes 3,4 y 5) por ser ajustada a derecho la exclusión de la recurrente. TERCERO. Levantar la suspensión del procedimiento operada en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. 11

12 CUARTO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. QUINTO. Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma sólo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS. 12