CAPITULO III INFLUENCIA DOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL ACTUAL

Transcripción

1 CAPITULO III INFLUENCIA DOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL ACTUAL Este capítulo tiene por finalidad dar a conocer la influencia dogmática de los postulados de don Sergio Yáñez Pérez en el Penal actual, para lo cual se revisarán obras penales de tratadistas chilenos, entre las cuales encontramos referencia a sus razonamientos jurídicos en temas de relevancia para el Penal. Entre las obras penales se considerarán: Lecciones de Penal Chileno, de los autores Sergio POLITOFF, Jean Pierre MATUS y María Cecilia RAMÍREZ, Penal Chileno, Tomos I, II y III, del autor Luis COUSIÑO MAC IVER, Tomo I, del autor Mario GARRIDO MONTT, del autor Enrique CURY y tomo II y Especial, tomo III del autor Alfredo ETCHEBERRY. I. INFLUENCIA DOGMÁTICA EN LA PARTE GENERAL A. Desarrollo histórico del Penal Sergio Yáñez contribuyó en la elaboración del Código Penal Tipo para Latinoamérica, participando en las Reuniones plenarias señaladas en el Capitulo I de la presente Memoria e interviniendo en la discusión de artículos 17, 25, 26, 27, 34, 39 y 41 del código señalado. Asimismo se destaca como inmediato colaborador de don Francisco Grisolía, en la confección de la obra publicada bajo su dirección Código Penal Tipo Para Latinoamérica, Tomo I, obra que incluye el Texto del Código, antecedentes, ponencias y acuerdos. 51

2 B. Las leyes penales en blanco Yáñez Pérez señala que las leyes penales en blanco son normas incompletas, en las que sólo se fija expresamente la consecuencia jurídica y se deja la determinación del contenido el supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos y, aún, de actos de la administración en su artículo Las leyes penales en blanco. Expone, que la configuración constitucional del principio de la legalidad en la carta fundamental de 1980, no radica en la prohibición de las leyes penales en blanco, sino en reconocimiento del principio de tipicidad y que mientras las leyes penales en blanco describan esencialmente la conducta prohibida y entreguen a la instancia reglamentaria aspectos secundarios de complementación, que corresponden a formas de la potestad reglamentaria de ejecución, satisfacen las exigencias del principio de legalidad, en los términos establecidos en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental. Este Artículo es incluido en la bibliografía de la connotada obra de Mario Garrido Montt, Tomo I. C. La teoría finalista de la acción La concepción finalista de la acción fue expuesta por Hans Welzel en varios trabajos publicados desde fines de la década de los treinta. 1 Sostiene el ilustre maestro que: la acción humana es el ejercicio de la actividad final. Por eso la acción es final, no únicamente un acontecimiento causal, 2 es un obrar orientado conscientemente desde el fin. La doctrina finalista tiene hoy en día, numerosos adeptos, entre los cuales se destacan, en Chile, Álvaro Bunster, Luis Ortiz, Juan Bustos, Sergio Yáñez, Enrique Cury, y de modo formalmente no muy convencional, Alfredo Etcheberry. 3 1 CURY URZÚA, Enrique, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005 p COUSIÑO MAC IVER, Luis, Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p COUSIÑO MAC IVER, Luis, Penal Chileno, Tomo I, Op. Cit. p

3 En la literatura chilena la primera exposición sistemática de la teoría del delito desarrollada de acuerdo al criterio finalista fue la obra de Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, cuya primera edición procede de En la misma época se afiliaron a este criterio: Cousiño, en su obra Penal Chileno, Garrido Montt en las monografías sobre El homicidio y sus figuras penales y etapas de ejecución del delito, autoría y participación. Aunque con variantes, también acoge los puntos de vista fundamentales del finalismo Luis Ortiz. De manera circunstancial se ha pronunciado además en su favor Yáñez, extrayendo conclusiones en materia de participación criminal. 4 D. La omisión por causa legítima El artículo 10 Nº 12 de nuestro Código Penal incluye, entre las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, la que favorece a: El que incurriere en alguna omisión, hallándose impedido por causa LEGITIMA o insuperable. Como puede observarse, dentro de ese precepto se encuentran dos causales distintas de exclusión del delito, de las cuales la primera es evidentemente una JUSTIFICANTE. En cuanto a la omisión por causa INSUPERABLE, se ha enseñado siempre en nuestras aulas que es una causal de inculpabilidad, 5 pero COUSIÑO MAC IVER, en su obra Penal Chileno, Tomo II, se adhiere a la opinión de Sergio Yáñez, quien sostiene en su cátedra que ella elimina la acción- en su sentido amplio- pues, al igual que en la fuerza irresistible, el sujeto sobre el cual recae la norma imperativa se encuentra materialmente impedido de obrar. E. La esencia de la culpabilidad Dado que el desvalor que va ínsito en la culpabilidad es el aspecto privativo del valor correspondiente, puede decirse que la esencia de la culpabilidad es su desvalor. Por esta razón, ella consiste, como dice Welzel, en el sentido de que (el autor) no omitió la acción antijurídica aunque podría omitirla. Agrega que: En ese 4 CURY URZÚA, Enrique, Op. Cit. p COUSIÑO MAC IVER, Luis, Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979.p

4 poder en su lugar del autor, en la formación de sus voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad. 6 Hace don Sergio Yáñez la traducción de la expresión Dafür- Können" por poder en lugar de ello, pero esta traducción no es aceptada por COUSIÑO MAC IVER, quien la traduce como: poder en su lugar, prefiriendo esta por la que realiza el profesor Yáñez, explicando que la segunda tiene mayor precisión y facilidad de comprensión. F. Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes participes F.1 Los autores ejecutores Para Etcheberry, de acuerdo con el artículo 15 se consideraran autores: 1º. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Dos son, en consecuencia, las formas de autoría ejecutiva para el Código Penal. 7 En cuanto a tomar parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite, para estas dos hipótesis la comisión redactora exigió la existencia de un concierto previo, a fin de considerar esa cooperación como autoría, la exigencia del concierto hace que el hecho haya sido proyectado incluyendo la parte del evitador, aunque sea con carácter eventual. En el fondo debe convenirse que, admitida la necesidad de concierto, en poco o nada se diferencia esta conducta de los casos de autores cooperadores que facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, a los que se refiere el número 3º del artículo 15. Para los efectos prácticos dada la equiparación de las penas, la distinción carecería de importancia. Tanto Yáñez como Cury creer ver en la expresión tomar parte en la ejecución un correlativo para la amplitud resultante de la evitación no ejecutiva del acto típico. Esto es, el acto de evitación debe, o formar parte de la descripción típica, o agregarse a algún acto ejecutivo típico también realizado por el evitador. A Etcheberry le parece que este objetivo se logra mejor a través de la exigencia del 6 COUSIÑO MAC IVER Luis, Penal Chileno, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p ETCHEBERRY, Alfredo, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004 p

5 concierto, que incluye en el hecho típico concreto que se proyecta, en la intervención necesaria o eventual del evitador. F.2 Autor mediato Autor mediato es quien para ejecutar la conducta típica, se sirve como instrumento de un tercero del cual abusa, a fin de obtener que la realice materialmente (Maurach). La esencia de la autoría mediata consiste en desplegar una conducta que tiene por objeto privar al mediador de la libertad para autodeterminarse con arreglo a sentido, de tal modo, aunque es quien ejecuta el hecho descrito por el tipo, carece de un dominio auténtico sobre él. 8 Unos pocos casos de autoría mediata se encuentran expresamente aludidos en el artículo 15 Nº 2, primera parte del Código que se refiere al que fuerza directamente al otro a ejecutar un hecho. Aquí, en efecto, pueden incluirse las situaciones en las que se coacciona al mediador para que actúe. Las hipótesis restantes en cambio, en las que no se coacciona al mediador para que actúe, tienen que asimilarse en la segunda parte de ese mismo precepto, del cual debe entenderse que emplea el verbo inducir en un sentido amplio, comprensivo tanto de la instigación en sentido estricto como de estos actos de autoría mediata 9. En ese mismo sentido se expresa Yáñez Pérez, en el Nº 2 del artículo 15, encontramos, por primera vez una situación que no es de autoría sino de participación, se trata del caso del inductor o instigador, que de acuerdo a la opinión dominante es un partícipe y no un autor. Lo importante es que de cualquier modo, en este número también se incluyen situaciones de verdadera autoría, especialmente la autoría mediata, diferentes a las contempladas en los números 1º y 3º del artículo 15. Cobra importancia la expresión se consideraran autores, ya que supone que al instigador se le aplicará la misma pena que al autor, pero sin que se pierda de vista su calidad de partícipe CURY URZÚA, Enrique, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p CURY URZÚA, Enrique, Tomo II. Op. cit. p YÁÑEZ PÉREZ, Sergio, Problemas básicos de la autoría y de participación en el Código Penal Chileno, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXXIV- Nº 1, 1975, p

6 F.3 Coautores Cury señala que son coautores quienes se han divididos la ejecución del hecho, en términos tales que dispongan del condominio (sic) del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto. En la doctrina chilena, apoyándose en el texto del artículo 15 Nº 3 del Código ha encontrado con gran frecuencia acogida una concepción subjetiva, de conformidad con la cual lo que decide sobre la autoría de estos intervinientes es la existencia del concierto previo. 11 Este criterio es entendido de manera diferente por Garrido Montt y le atribuye un sentido amplio, Yáñez le confiere un significado restrictivo. F.3.1 El requisito básico de la coautoría es tomar parte en la ejecución de un hecho (común). La imputación recíproca En cuanto a la figura del Autor Coautor se señala por Sergio POLITOFF, Jean Pierre MATUS, María Cecilia RAMÍREZ, en Lecciones de Penal Chileno, que el requisito básico de la coautoría es tomar parte en la ejecución de un hecho (común). Señalan los autores, empleando cita de Roxin, que: toma parte en la ejecución de un hecho todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Así, objetivamente, tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo penal, como se afirma todavía mayoritariamente entre nosotros, bajo la designación de teoría estricta del autor, sino contribuir a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito, colaboración que nuestra ley limita no a una correspondencia con las 11 CURY URZÚA, Enrique, Op. Cit. p

7 formas típicas, sino las dos modalidades de coautoría que señala el artículo 15 Nº 1 del Código Penal. 12 Aquí se hace referencia a Yáñez Pérez, en lo relacionado con la teoría estricta del autor y se señala que este postulado es introducido entre ellos con fuerza por Sergio Yáñez, mediante su artículo Problemas básicos de la autoría y la participación en el Código Penal chileno, artículo analizado en el capítulo II de esta Memoria. Para Yáñez, el artículo 15 Nº 1, en general se refiere a situaciones en que intervienen en el hecho delictivo más de una persona, por lo que en este tomar parte se deben hacer distinciones. El que toma parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa es aquella persona que realiza la acción descrita en el tipo. Es decir, aquel sujeto que realiza la acción típica propiamente dicha, la que significa el núcleo esencial del tipo delictivo. Lo directo e inmediato se refiere a la acción que va a decretar en definitiva la lesión jurídica. Existen tipos delictivos que constan de dos acciones; así por ejemplo los delitos complejos o compuestos. Como por ejemplo en la violación, un sujeto puede yacer con la víctima y el otro ejecutar la violencia. Estas personas que no realizan propiamente la acción típica, quedan comprendidos en el artículo 15 Nº 1, pues realizan acciones ejecutivas, aún más, acciones típicas, pero no quedan comprendidas en los que actúan en forma inmediata y directa ya que estos serían los que ejecutan la acción delictiva esencial, núcleo del tipo. Estos sujetos, distintos de los autores directos o autores en sentido estricto, quedan comprendidos en la segunda parte del Nº 1 del artículo POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Penal Chileno, Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp YÁÑEZ PÉREZ, Sergio, Problemas básicos de la autoría y de participación en el Código Penal Chileno, Op. Cit. p

8 F.4 Los partícipes en el delito del autor. Principios Generales F.4.1 Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia Entre los principios que rigen la participación criminal encontramos la culpabilidad del partícipe y principio de convergencia, se señala por Sergio POLITOFF, Jean Pierre MATUS y María Cecilia RAMÍREZ, que: la doctrina mayoritaria entre nosotros sostiene que para que exista participaciones se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo común), aunque claramente no puede asimilarse tal acuerdo en forma completa al de la coautoría, pues los partícipes no están en posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podríamos, por tanto, resumir esta idea en la necesidad de que el partícipe actúe dolosamente respecto de los actos propios de su participación en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realización del autor. 14 Se hace mención de que: si efectivamente todos los intervinientes quieren el hecho, en el sentido de actualizar su voluntad en orden a conseguir un propósito común, entonces lo que habría sería coautoría y no participación. La posición central del autor como dominus facti excluye el que terceros sin compartir esa posición puedan querer la realización del hecho del mismo modo que el autor. Lo que no significa que necesariamente las personas a que se refiere este Nº 3 del artículo 15 sean coautores en todo caso, como proponen YÁÑEZ y GARRIDO MONTT; puesto que ellos no toman parte en la ejecución del hecho, sino que ha de buscarse una interpretación de la exigencia legal acorde con su sentido y el resto de las disposiciones del Título II del Libro II del Código Penal. Yáñez Pérez, en relación al número 3 del artículo 15, expresa que la gran mayoría de los autores se refiere a la categoría de personas que intervienen en el hecho delictivo, como autores-cómplices o como autores-cooperadores, y estiman que revisten indudablemente la calidad de cómplices y que sólo han sido asimilados a los autores por el legislador chileno. A entender de Sergio Yáñez la doctrina 14 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Penal Chileno, General. Op. Cit, p

9 chilena esta equivocada y ello se debe a que no se ha podido desprender del transfordo doctrinal de la disposición española. Se ha olvidado de lo esencial, el concierto previo, que es lo que le imprime el carácter particular a esta forma de autoría, ya que une las diversas acciones parciales en un todo. No se trata, por consiguiente, de cómplices o cooperadores, sino de coautores que ejecutan conjuntamente un hecho, en que varias personas realizan el hecho en diferentes funciones, de tal modo que cada parte completa los aportes de los demás, configurando un solo hecho. 15 F.5 El problema dogmático de la autoría El artículo 15 del Código Penal contiene la tipificación de los casos de autoría. La opinión dominante sostiene que la aludida disposición extiende considerablemente la punibilidad a titulo de autor, pues los tipos subordinados que contiene abarcan situaciones en las cuales la conducta descrita es, en realidad, de simple participación. Por lo demás, tal cosa respondería a una decisión consiente del autor de la ley, claramente manifestada en el hecho que el artículo está encabezado por la frase se consideraran autores, la cual destaca que el legislador percibía la ampliación y sabía, por consiguiente, que no todos los casos incorporados a la norma son realmente de autoría. 16 Este punto de vista no es tan pacifico y Sergio Yáñez hace una nueva contribución a la interpretación del articulo 15, y señala que la cuestión debe ser objeto de un replanteo. Los casos que presentan dudas son los del Nº 1 segunda parte y los dos que se contemplan en el Nº 3, del artículo 15, pues todos ellos parecieran asimilar a la autoría situaciones de mera complicidad. Contra esto opone Yáñez Pérez, el argumento de que tales opiniones derivan de una interpretación equivocada del texto legal. Cury señala que la crítica es válida en lo tocante a la disposición del Nº 1 segunda parte, también que, en algunos casos, las conductas regidas por el Nº 3, constituyen hipótesis de autoría, pero a Cury no le parecen convincentes los argumentos con que Yáñez, apoyándose tan sólo en la exigencia de un concierto 15 YÁÑEZ PÉREZ, Sergio, Problemas básicos de la autoría y de participación en el Código Penal Chileno, Op. Cit., p CURY URZÚA, Enrique, Op. Cit. p

10 previo, pretende demostrar que todas las situaciones previstas por ese número se refieren a verdaderos autores. Por su parte Etcheberry, sostiene que la afirmación acerca de la extensión excesiva otorgada al concepto de autor en desmedro de la complicidad, ha sido generalmente admitida, aunque criticada por la doctrina y la jurisprudencia, 17 señala que Sergio Yáñez propone una nueva interpretación del artículo 15, en su trabajo Problemas básicos de la autoría y de participación en el Código Penal Chileno. F.6 Los partícipes en el delito del autor F.6.1 Cómplices Los cómplices son quienes sin ser autores ni inductores, participan en un hecho ajeno, por actos anteriores y simultáneos. Nuestro Código contempla en el artículo 16 la definición de complicidad, y en el 15 Nº 3, ciertos casos especiales, a los que, por razones de pura política criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito. 18 Don Sergio Yáñez, señala que el concierto previo requerido por esta disposición hace a estos partícipes autores, opinión que corresponde al pensamiento de Hans Welzel, para quien también él que objetivamente sólo realiza actos preparatorios o de ayuda es coautor, si es coportador de la decisión común al hecho. Para Cury es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o simultáneos. La ley trata a los cómplices de dos maneras distintas, importa aquí, el grupo que es asimilado a los autores para los efectos de su punibilidad, encontramos a los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los medios con que se lleva a efecto (artículo 15 Nº 3), en aquellos casos en los cuales no pueden ser estimados como auténticos autores, a causa de que no cuentan con el dominio de la conducta típica. La característica fundamental 17 ETCHEBERRY, Alfredo, Tomo II, Op.cit. p POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Penal Chileno, General. Op. Cit, p

11 de esta forma de complicidad, y determinante de su asimilación al castigo de los autores, es el concierto previo. Dicho concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y se diferencia, por ende, de la mera convergencia del dolo. 19 Yáñez lleva aún más lejos las exigencias dirigidas al concierto, del cual pretende que sólo puede apreciarse cuando supone una división del trabajo determinando la auténtica autoría de todos y cada uno de los concertados. A Enrique Cury le parece que esto significa apurar demasiado el significado del concepto, al que ni la ciencia ni la práctica aceptarán interpretar de manera tan restrictiva. A su modo de ver, el sólo hecho de concertase previamente no puede convertir también en ejecutores a quienes realizan conductas completamente accesorias al tipo y mera colaboración. Lo que es abarcado por el tipo únicamente puede determinarse con arreglo al plan de los autores, pero éste en ningún caso podrá extender su ámbito a simples conductas de facilitación de un medio aislado u otras semejantes, pero no se asegura control alguno sobre la consumación. II. INFLUENCIA DOGMÁTICA EN LA PARTE ESPECIAL A. Homicidio en riña El homicidio que se comete en riña o pelea no es una figura especial de homicidio. 20 El homicidio en riña o pelea ha despertado cierto interés entre los estudiosos del Penal chileno ya que aparece la interrogante de si la norma del artículo 392 del Código Penal representa una excepción al principio no hay pena sin culpa ; si se trata de una manifestación del propósito de castigar al culpable a toda costa, aunque para ello haya que sancionar también a inocentes. Cita Alfredo ETCHEBERRY, al cometario jurisprudencial de homicidio en riña de don Sergio Yáñez, en su obra Especial, Tomo III. 19 CURY URZÚA, Enrique, Op. Cit. p ETCHEBERRY, Alfredo, Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p

12 Yáñez se pregunta si: Es posible la existencia de un cuasidelito de homicidio en riña? y en cuanto al homicidio en riña, se pregunta también, por la relación de culpabilidad, en cuanto a que si el homicidio en riña: se plantea respecto del resultado de muerte o respecto a las lesiones graves y la violencia ejercida en la persona del occiso, en su caso? CUADRO RESUMEN DE LA INFLUENCIA DOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL ACTUAL DE DON SERGIO YÁÑEZ PÉREZ TEXTO AUTORES MATERIA SENTIDO Mario GARRIDO MONTT Leyes penales En el en blanco mismo Tomo I sentido Enrique CURY URZÚA El concepto de En el acción mismo Tomo I sentido Penal Luis COUSIÑO MAC La omisión por En el Chileno, Tomo II IVER causa legítima mismo Penal Luis COUSIÑO MAC La esencia de En sentido Chileno, Tomo III IVER la culpabilidad contrario Tomo II Tomo II Alfredo ETCHEBERRY Los autores ejecutores Opinión contraria Enrique CURY URZÚA Autor mediato En el mismo sentido 62

13 Tomo II Enrique CURY URZÚA Coautores En sentido contrario Lecciones de Sergio POLITOFF, Culpabilidad del En sentido Penal Jean Pierre MATUS, partícipe y contrario Chileno, María Cecilia RAMÍREZ, principio de General. convergencia Enrique CURY URZÚA El problema Opinión dogmático de la contraria Tomo II autoría Lecciones de Sergio POLITOFF, Cómplices En sentido Penal Jean Pierre MATUS, contrario Chileno, María Cecilia RAMÍREZ, General. Tomo II Enrique CURY URZÚA Cómplices En sentido contrario Alfredo ETCHEBERRY Homicidio en En el Especial riña mismo Tomo III sentido 63