"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú" Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Transcripción

1 Presidencia. "'" ~,.~~~~'. Oficina " de Asesoría Jurídica - ~'...-~_..-...,-.,.-; -y 'J 7 : ~1 ~!~~~'l!j;i.l DEL SEHVl~ INFORME LEGAL Nº Z0<J SERVIR/GG-OAJ-.: ~;1,, f Dt: rcl:'flc;;s OE GE.,,.. vn ~~ ílf.,.j( SGB tll.. r~o A De Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica Asunto Referencia Descriptor Fecha Consulta presentada por el Jefe del Órgano de Control Institucional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil sobre la condición de funcionarios en el Decreto Legislativo N 728 a) Oficio Nº MTPE/4 b) Oficio Nº /0Cl/RENIEC Vinculación del personal del Decreto Legislativo N 728 Indemnización por despido arbitrario Reglas sobre acceso al empleo público Lima, o 8 SEP 2010 Me dirijo a usted con relación al documento b) de la referencia, mediante el cual el Jefe del Órgano de Control Institucional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC consulta sobre el pago de indemnización por despido arbitrario y aspectos conexos. Al respecto, cabe indicar lo siguiente: l. Antecedentes y Base Legal 1.1 Mediante Oficio Nº /0Cl/RENIEC, remitido por el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Jefe del Órgano de Control Institucional de RENIEC solicita se absuelvan las siguientes consultas: a) Si la condición de funcionario en ejercicio de cargo de confianza, pese a ser éste de libre designación y remoción por el titular, amerita un contrato a plazo indeterminado bajo el Decreto Legislativo N 728; y si en caso de despido sin expresión de causa, procede indemnización por despido arbitrario en la liquidación de sus beneficios sociales, sin mediar previamente acción legal por parte del funcionario? b) Si resulta legalmente procedente que funcionarios de confianza después de haber cesado en unos casos voluntariamente y en otros por despido arbitrario e

2 Presidencia indemnizados por dicho concepto (en este segundo caso); puedan ser recontratados y seguir laborando en la misma entidad, antes de transcurrido un años del cese, como funcionarios bajo contrato a plazo indeterminado del Decreto Legislativo Nº 728; y otros como funcionarios, pero variando a Contrato Administrativo de Servicios? 1.2 Los artículos 4º y 43º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ordenada en un Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº TR (en adelante, la LPCL), disponen: "Artículo 4.- En toda prestación personal de serv1c1os remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individua/ de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna." "Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales." 1.3 Por su parte el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado mediante Decreto Supremo N TR, en los artículos 59, 60 y 61 ha regulado la calificación del personal de dirección y confianza. "Artículo 59.- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el Artículo 77 de la Ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento: 2

3 1 Presidencia Oficina de Asesoría Jurídica a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. Artículo 60.- La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba actuada ésta se acredita. Artículo 61.- Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la Autoridad Judicial, para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30} días naturales siguientes a la comunicación respectiva." 1.4 De otro lado, la Ley N Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 4º señala lo siguiente: "Artículo 4º.- Clasificación El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: 1. Funcionario público. - El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción. 2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento (... )" 1.5 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N Decreto Legislativo que crea la - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de 3

4 Presidencia gestión del empleo, de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR. 11. Análisis De la competencia de SERVIR 2.1. Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso, entre otras, emita de manera progresiva. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas a situación particular alguna. Reglas sobre la contratación 2.2 La doctrina reconoce que la estabilidad laboral tiene dos vertientes: la estabilidad de salida y la estabilidad de entrada. La estabilidad de salida se manifiesta a través de las reglas que prohíben los despidos arbitrarios (negándoles efectos o atribuyéndoles determinadas consecuencias indemnizatorias); y la de entrada, en la preferencia de la contratación permanente sobre la temporal La legislación nacional recoge ambas manifestaciones. Con relación a la primera, establece que en toda prestación personal de servicios subordinados y remunerados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, sin hacer diferencia alguna respecto del tipo de cargo. Corresponde pues a cada entidad, de acuerdo a sus necesidades identificar y calificar los cargos de confianza. Ahora bien, una vez que los cargos de confianza se encuentren definidos y aprobados en el Cuadro para Asignación de Personal, el acceso a dichos cargos se 1 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p.p. 44 y 45. 4

5 Presidencia Oficina de Asesoría Jurídica realiza mediante concurso público o sin concurso, teniendo en cuenta el porcentaje establecido en la Ley N (No mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad). 2 Asimismo, cada entidad en el documento {Contrato de Trabajo) establecerá las condiciones a las que se sujeta el trabajador de confianza (remuneración, causales de extinción, entre otros). De la extinción de contrato 2.4 Una vez superado el período de prueba, el trabajador (en el sentido más amplio sea este directivo, de confianza o incluso contratado sujeto a modalidad), alcanzaría el derecho a la protección contra el despido arbitrario. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16º de la LPCL constituyen causales de extinción del contrato de trabajo; a) el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural, b) la renuncia o retiro voluntario del trabajador, c) la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad, d) el mutuo disenso entre trabajador y empleador, e) la invalidez absoluta permanente, f) la jubilación, g) el despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; y h) la terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley; causales, dentro de las cuales no se ubica al retiro de confianza. 3 De lo señalado en principio se desprendería que toda aquella extinción de contrato, sustentada en una causal prevista en ley y debidamente probada no da lugar a la indemnización; sin embargo, si no se expresa causal o la invocada no es causa justa de despido, éste calificaría como arbitrario y se generaría el pago de la indemnización. 2 Es conveniente tener en cuenta lo expresado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia correspondiente al Expediente N º PNTC que considera que, cuando un cargo de confianza es accesible por concurso público, sus labores ya no son consideradas de confianza, por lo que la decisión unilateral de cese constituiría una vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3 A manera de comentario, cabe mencionar que en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, para las designaciones en cargos políticos, de confianza o directivos, basta que el personal sea designado por el Jefe u órgano competente y en el caso de dar por concluida la relación o designación o encargo será suficiente el retiro de la confianza, sin necesidad de justificación alguna, sino que será suficiente alegar la pérdida de confianza, toda vez que la naturaleza de ésta se basa en una apreciación personal de conciencia, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº PA/TC. 5

6 ....,.,....(;.. -~ Presidencia Lo expuesto precedentemente encuentra sustento en los artículos 34 4 y 38 5 de la LPCL. Sin embargo, para el caso del personal de confianza, no basta tener en cuenta las causales de resolución de contrato dispuestas en el artículo 16º de la LPCL, sino que es necesario recurrir a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº En efecto dicho artículo no solo define al empleado de confianza como aquel que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público, sino que también señala que el empleado de confianza es designado o removido libremente. En ese sentido, de lo señalado precedentemente se desprende que la ley N incorporó una nueva casual de resolución de contrato, exclusiva y excluyentemente para los cargos de confianza en el Administración Pública. Toda vez que dicha disposición constituye una norma de aplicación transversal para todas las entidades de la Administración Pública. 6 Por consiguiente, en tanto la designación en un cargo de confianza no requiere, para el acceso al servicio civil, cumplir con realizar el concurso público, consideramos que su remoción no generaría derecho alguno de indemnización, teniendo en cuenta que por definición dicha figura implica que ante un daño ocasionado al trabajador le corresponde determinada cantidad de dinero. Asimismo, debe tenerse en cuenta que generalmente los contratos de trabajo para el personal de dirección o de confianza en la Administración Pública, en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, se realiza a través de contrato a plazo 4 "Artículo El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. " 5 "Artículo La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media, ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (/ 2) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. " 6 Siguiendo esta corriente el Tribunal Constitucional ha man ifestado en la sentencia recaída en el Exp. Nº PNTC que la designación en un cargo de confia nza es temporal y no conlleva estabilidad laboral, operando la conclusión en la designación como una causa j usta de despido. 6

7 Presidencia Oficina de Asesoría Jurídica determinado, donde el vencimiento del plazo permite la extinción del mismo sin apelar o invocar el retiro de la confianza(7). Sin embargo, adicionalmente debe tenerse en cuenta que en aquellos casos en los que el personal accedió a determinado cargo de confianza mediante concurso público o mediante promoción, no procede aplicar lo señalado precedentemente, específicamente lo referido a la libre remoción. 8 De otro lado, cabe precisar que la declaración de despido arbitrario, no necesariamente debe de ser declarado por el Poder Judicial. Es decir, sólo aquellos despidos que se sustenten en falta grave, deberán ser resueltos por dicho organismo, en cambio aquellos ceses sin causa, no. 2.5 Teniendo en cuenta que la Ley N incluyó una nueva causal de resolución de contrato, exclusivamente para los cargos de personal de confianza, consideramos que, el retiro de la confianza constituye una causa justa de resolución de contrato, por lo que no procede el pago por concepto de indemnización por despido arbitrario. Distinto sería el caso para aquellos funcionarios que accedieron a una plaza mediante concurso público; toda vez que, para que dicho contrato se extinga, éste debe sustentarse en una causal prevista en ley y debidamente probada, de lo contrario, el mismo calificaría como arbitrario y se generaría el pago de la indemnización. No cabe pues en este supuesto, alegar la pérdida de confianza, ya que la selección y/o contratación no se sustentó en dicha condición. En ese sentido, consideramos que en dicho supuesto, el pago por concepto de indemnización por despido arbitrario, debe ser evaluada por los órganos competentes de la entidad, con la finalidad de determinar si dicha decisión ocasiona perjuicio económico para la entidad. 2.6 Finalmente, consideramos oportuno mencionar que para el análisis de la presente consulta se ha tenido en cuenta las Resoluciones em itidas por el Poder Judicial así como por el Tribunal Constitucional, en las que se pronuncian sobre el despido arbitrario; sin embargo, no se ha encontrado resoluciones que ratifiquen lo expresado en la Ley Nº En dicho escenario, no es ap licable indemnización toda vez que no existe despido, sino caducidad de un contrato por vencimiento del plazo. 8 De acuerdo a las sentencias recaídas en los Expedientes Nros. Nº PA/TC y PA/TC. 7

8 '. Presidencia De la recontratación de personas en la administración pública 2.7 Al respecto, el artículo 78 de la LPCL señala que "Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese". Si un servidor o funcionario (de confianza o no) estuvo vinculado laboralmente con una entidad pública (bajo el régimen del Decreto Legislativo N 728 y dicho vínculo se resuelve o extingue, incluso si el funcionario presentó su renuncia (toda vez que ésta conlleva implícitamente el cese en el cargo), no podría ser contratado bajo dicho régimen sujeto a modalidad dentro del año de concluido el anterior vínculo. 2.8 En cuanto al régimen especial de contratación administrativa de servicios - CAS, cabe señalar que el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, aprobado mediante Decreto Supremo N PCM, respecto a la duración del contrato administrativo de servicios dispone, "El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal." (subrayado agregado) Aún cuando el contrato administrativo de servicios, por definición tiene naturaleza temporal, debe tenerse en cuenta que conforme lo establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N 1057, el contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. En ese sentido, la contratación, antes del año de cese, de un ex trabajador con contrato a plazo indeterminado vía CAS no se encuentra prohibida. Asumir lo contrario implicaría una vulneración a los derechos del trabajador, toda vez que es ilegal extender por analogía las prohibiciones creadas para otro tipo de vínculos. 2.9 Finalmente, debe señalarse que la celebración de contratos de trabajo en el régimen del Decreto Legislativo N2 728, además de las normas reseñadas, debe necesariamente tener en cuenta las disposiciones que regulan el acceso a la administración pública. Sobre este particular, la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, 8

9 .. Presidencia Oficina de Asesoría Jurídica en un régimen de igualdad de oportunidades (artículo 5º); y que la inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, sancionando con nulidad los actos administrativos que las contravengan, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita (artículo 9º). El Decreto Legislativo N 1023 por su parte, establece en el artículo IV de su Título Preliminar que 11 EI ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito". Para el presente año, la Ley de Presupuesto, Ley Nº 29465, entre las medidas en materia de personal previstas en su artículo 9º, establece en literal c) de éste que 11 el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos". La excepción al concurso público de méritos es el ingreso a cargos de confianza, donde se puede acceder a una plaza prevista y presupuestada en el CAP de una entidad, sin que sea necesaria una convocatoria pública y proceso de selección reglado. Conforme se puede advertir, adicionalmente a las consideraciones estrictamente laborales que hemos señalado en los numerales precedentes, los operadores administrativos deben tener en cuenta que el acceso a una plaza prevista y presupuestada en el Cuadro para Asignación de Personal y el Presupuesto Analítico de Personal de una Entidad Pública, aun en el régimen laboral de la actividad privada, requiere el cumplimiento de la normas de empleo público, servicio civil y presupuestales antes citadas, aún cuando el contrato de trabajo sea a plazo fijo Conclusiones 3.1 En el régimen laboral privado se presume, en toda prestación personal de servicios subordinados y remunerados, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado o sujeto a modalidad. Generalmente los contratos de trabajo para el personal de dirección o de confianza, en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, se realizan a través de contratos a plazo determinado, donde el vencimiento del plazo permite la extinción del mismo. Distinto sería el caso para aquellos funcionarios que accedieron a una plaza mediante concurso público a plazo indeterminado; toda vez que, para que dicho contrato se extinga, éste debe sustentarse en una causal prevista en ley y 9

10 .... Presidencia debidamente probada, de lo contrario, el mismo calificaría como arbitrario y se generaría el pago de la indemnización. 3.2 Con la vigencia de la Ley N se incorporó una nueva causal de resolución de contrato para los casos del personal de confianza, por lo que, el retiro de la confianza constituye una causa justa de resolución de contrato, y por consiguiente no procede el pago de indemnización alguna, excepto en los casos que se hubiere accedido al cargo mediante concurso público. 3.3 La prohibición legal contenida en el artículo 78 de la LPCL no puede ser aplicada en forma extensiva a supuestos no regulados por ley como por ejemplo el contrato administrativo de servicios. Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. Atentamente ~...,-...!.-~ CASTELO orfa Jurídica oa s;:..rv1c10 CML OAJ/MMC/tnr c/tnr/2010/lnformes/contratación de funcionarios 728-RENIEC 10