Guía Jurídica Manual del Tutor: Teoría y Práctica

Transcripción

1 Guía Jurídica Manual del Tutor: Teoría y Práctica MARIÁN PÉREZ DEL CAMPO

2 Edita: FADEMGA FEAPS GALICIA Vía Pasteur, 53-A Polig. Industrial do Tambre Santiago de Compostela Telf: Fax: Dep. Legal: C-2561/2006 Imprime: Plana Artes Gráficas, S.L.

3 Índice PRESENTACIÓN 5 INTRODUCCIÓN 7 INCAPACITACIÓN Concepto y fin Requisitos legales Procedimiento judicial Reintegro de la capacidad 19 TUTELA Concepto Constitución de la tutela Pueden ser tutores No pueden ser tutores Varios tutores? Varios tutelados? Nombramiento del tutor Ejercicio de la tutela: 28 Deberes del tutor 28 Derechos del tutor 30 Prohibiciones al tutor Cese del tutor: 31 Voluntario 31 Obligado Fin de la tutela Autotutela 35 OTRAS FIGURAS DE PROTECCIÓN Curatela Defensa judicial Guarda de hecho 41 DERECHOS PERSONALÍSIMOS Introducción Testamento Derecho de sufragio Trabajo Matrimonio Separación matrimonial Reconocimiento de un hijo Derecho a la imagen Esterilización 48

4 Índice INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO 51 TESTAMENTO Introducción El incapacitado judicialmente como testador El incapacitado judicialmente como heredero 59 EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO Concepto Causas Clases: 64 a) Ordinario 64 b) Urgente Procedimiento legal 65 RESPONSABILIDAD CIVIL 69 RESPONSABILIDAD PENAL 73 FORMULARIOS 79 MODELOS DE INVENTARIOS 81 MODELO DE PRÓRROGA 87 MODELOS DE RENDICIÓN ANUAL DE CUENTAS 91 MODELOS DE COMUNICACIÓN DE FALLECIMIENTO Y RENDICIÓN FINAL DE CUENTAS 97 MODELOS DE INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO 105 MODELO DE SOLICITUD DE VENTA EXTRAJUDICIAL DE INMUEBLES 111 MODELO DE GASTO EXTRAORDINARIO 115 MODELO DE SOLICITUD DE INTERPOSICIÓN DE UNA DEMANDA 119 MODELO DE SOLICITUD DE DONACIÓN DE MUEBLES 123 MODELOS DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL 127 MODELO DE SOLICITUD DE RETRIBUCIÓN 131 MODELO DE EXCUSA ANTES DE ACEPTAR LA TUTELA 135 MODELO DE EXCUSA SOBREVENIDA 139 MODELO DE ESCRITURA DE AUTOTUTELA 143 MODELO DE PODER GENERAL 147 MODELO DE SOLICITUD DE DEFENSOR JUDICIAL A FAVOR DEL TUTELADO 151 MODELOS DE SOLICITUD DE ESTERILIZACIÓN 155 MODELOS DE CONTRATO DE ALIMENTOS 161 MODELO DE COMUNICACIÓN DE FUGA DEL INTERNO 169

5 Presentación La Federación de Asociaciones en Favor de las Personas con Discapacidad Intelectual de Galicia (FADEMGA FEAPS GALICIA) nace en Santiago de Compostela el 14 de julio de 1979 con la misión de mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad intelectual y la de sus familias. La labor de la Federación y de las 41 entidades federadas beneficia a más de personas en 93 centros (de atención temprana, educación especial, centros ocupacionales, centros especiales de empleo, centros de atención diurna, centros residenciales, etc.) repartidos por las cuatro provincias de la comunidad autónoma. Actualmente cuenta con asociados y unos profesionales. FADEMGA FEAPS GALICIA desarrolla sus actividades, a nivel autonómico, en los campos de formación, información y asesoramiento, empleo e integración, respiro familiar, ocio, deporte y tiempo libre, a través de diferentes programas y servicios. Desde sus inicios, se ha puesto todo el empeño en facilitar a las familias la información y apoyos necesarios, con la finalidad de mejorar, en la medida de lo posible, su papel como padres, madres o tutores de las personas con discapacidad intelectual. La edición del presente manual pretende recoger diversa información sobre temas jurídicos que pueden surgir en el ámbito familiar, de forma que sea posible ampliar el conocimiento sobre los derechos y responsabilidades de los tutores de una persona con discapacidad intelectual. Para finalizar, queremos mostrar nuestro más sincero agradecimiento a la autora, Marián Pérez del Campo, por su dedicación y colaboración desinteresada a la hora de publicar el presente manual, así como a la Obra Social Caja Madrid que ha hecho posible esta nueva edición. Julio César Cortiñas López Presidente de FADEMGA FEAPS GALICIA 5

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7 Introducción

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9 Introducción Yo soy incapaz de hacer una raíz cuadrada. No es que vaya ahora a presumir de ello, pero tampoco voy a hacer un drama, no se va a caer el mundo por mi incapacidad con las ciencias exactas, ya se encargarán los expertos matemáticos de eso. Tampoco soy capaz de confeccionar las mantas que hace Silvia, de entender de fútbol como José Manuel, de sonreír como Ángel, de bordar como Gloria, de pintar como Juan,... de tantas cosas soy incapaz... lo cual no me convierte en una inútil. Sirvo para hacer otras cositas tan provechosas como la manta de Silvia, los bordados de Gloria, la pintura de Juan... aunque seguro que no tan amenas como una buena conversación sobre la liga de fútbol, ni rozan lo celestial como la sonrisa de Ángel y otros muchos como él. Con este libro pretendo adentrar en el mundo jurídico de la incapacitación a quien quiera asomarse a él, hacer entender que no es un perjuicio estar incapacitado judicialmente, todo lo contrario: es la protección más grande que podemos dar a quien queremos... empezando por uno mismo para cuando se necesite pues nadie está exento de librarse de nada... hay que alejarse de miedos y de prejuicios -y perjuicios- absurdos sobre este tema. Tenemos que aprender lo que puede ser nuestro futuro y saber hacer, si es el caso, nuestro presente con la diligencia de un buen padre de familia. Si bien este libro no está concebido para ser leído como la más apasionante de las novelas, sólo espera ser un manual o guía práctica para aquellas personas que sean tutores y les pueda surgir alguna duda sobre el ejercicio de la tutela, por ello se divide en distintos títulos, para que resulte más fácil localizar la materia sobre la que se desee en un momento dado saber algo y se acompañan modelos de escritos para dar ideas de cómo presentar ante el Juzgado lo que se nos exige como tutores. Si tras su lectura consigo que alguien no desprecie el término incapaz y lo asocie a la idea de protección, que el ser tutor no sea una carga sino una función y a perder el miedo a asumir una responsabilidad me consideraré tan útil como las mantas de Silvia, la pintura de Juan,... Todos estamos aquí, y lo que si es tan cierto como la más exacta de las ciencias es que nos necesitamos unos a otros y la utilidad y la necesidad que tenemos de los demás es lo que nos hace ser capaces de ser personas. Echemos fuera toda connotación peyorativa del término incapaz, reconozco que soy incapaz de hacer una raíz cuadrada. Y qué?. Yo ya lo tengo asumido, ahora que lo asuman los demás... Marían Pérez del Campo 9

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11 Incapacitación 1.- Concepto y fin 2.- Requisitos legales 3.- Procedimiento judicial 4.- Reintegro de la capacidad

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13 Incapacitación 1. Concepto y fin Para la protección de aquellas personas que no pueden desenvolverse por sí mismas en la vida, y sólo hay que verlo desde esta óptica, nació legalmente la figura del incapaz y el procedimiento de incapacitación. La palabra o el término incapaz, lejos de alusiones despectivas u ofensivas, es un término que jurídicamente refleja la necesidad de amparo que requiere una persona, sin que desde luego esta protección signifique anular la personalidad de quien la necesita. Una persona, declarada incapaz judicialmente, no está limitada ni anulada como persona, la limitación sólo está en el ámbito jurídico con el fin de protegerle, y dentro del ámbito jurídico la limitación consistirá en perder, parcial o totalmente, su capacidad de obrar no así su capacidad jurídica (que se adquiere con el nacimiento y sólo se extingue con la muerte; por lo que la persona incapacitada seguirá siendo titular de derechos y obligaciones aunque para hacerlos valer necesite la intervención total o parcial de otra persona). Así pues, en Derecho, la incapacitación es un estado civil de la persona que se caracteriza porque se la limita en su capacidad de obrar, a fin de protegerla, protección que se realiza a través de la tutela o curatela. 2. Requisitos legales Para instar la declaración de incapacidad legal de una persona es necesario que se den una serie de requisitos y distinguimos, tal y como hace nuestro ordenamiento jurídico, las condiciones necesarias que han de darse para solicitar la incapacitación de una persona dependiendo de si el presunto incapaz es mayor o menor de edad. * Mayores de edad En nuestro Derecho (concretamente en el Código Civil, en su artículo 199 y 200) se establece que nadie puede ser declarado incapaz si no es por sentencia que, lógicamente dimana de un procedimiento judicial, y por las causas establecidas en la ley y estas causas de incapacitación son las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, siempre que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Se tiene que dar, por tanto, dos requisitos imprescindibles para determinar la incapacitación de una persona, siendo irrelevante que la causa sea física o psíquica: 13

14 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) 1º.- que la enfermedad o deficiencia sea permanente en el tiempo y no transitoria, y 2º. que la enfermedad o deficiencia sea lo suficientemente grave para anular o disminuir la capacidad cognitiva (=conocimiento, comprensión) o la capacidad volitiva (=voluntad) de la persona que la padece. * Menores de edad En el caso de los menores de edad para poder darse la incapacidad judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- que se dé en el menor una causa de incapacidad que previsiblemente persistirá al cumplir la mayoría de edad, es decir que el menor padezca enfermedad o deficiencia, física o psíquica, que no cesará al llegar a la mayoría de edad por lo que le impedirá gobernarse adecuadamente, y 2º.- que la incapacitación judicial sea solicitada por las personas que ejerzan su patria potestad o tutela, es decir que sólo estas personas pueden instar el procedimiento de incapacitación. En el supuesto de que el menor sea incapacitado judicialmente, al alcanzar la mayoría de edad la patria potestad de los padres queda automáticamente prorrogada, evitando así que, durante el tiempo que dura el procedimiento de incapacidad el todavía presunto incapaz, se encuentre desamparado a nivel jurídico. 3. Procedimiento judicial *Características del juicio La presunta incapacidad que puede concurrir en una persona se dirime en un juicio, denominado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la que se regula) proceso sobre la capacidad de las personas. En este juicio, al tratarse de un procedimiento de naturaleza cuasi pública, aunque el demandado se allane a la demanda, aunque el promotor renuncie a la pretensión solicitada o aunque no comparezcan las partes en el mismo, no se determina su suspensión ni a dictar sentencia sin más trámite sino que se continuará con su tramitación y se realizarán durante su curso todas las pruebas que el Juez estime precisas o, al menos, las de imperativo legal. Durante este pleito el Juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias en aras de la protección tanto del presunto incapaz como de su patrimonio. 14

15 Incapacitación *Juzgado competente Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se pretenda incapacitar. *Partes del procedimiento Durante este juicio se investiga y, finalmente, se determina si una persona es o no capaz de regir su propia persona y bienes y para ello es necesario la presencia ineludible de algunas personas. Y las personas que participan obligatoriamente en el mismo son: Juez Presunto incapaz (Defensor judicial)* Ministerio Fiscal Médico Forense Familia del presunto incapaz (Defensor judicial)* persona -física o jurídica- designada por el Juzgado que asumirá la defensa y representación del presunto incapaz a lo largo del proceso en el supuesto de que siendo el Ministerio Fiscal quien demande, el presunto incapaz no se persone en el juicio con su propia defensa y representación es decir por medio de abogado y procurador, ya que si quien demanda es una de las personas que pueden por ley hacerlo será el Ministerio Fiscal quién asuma esa defensa judicial. En todo procedimiento de incapacitación será siempre necesaria la intervención del Ministerio Fiscal y la presencia obligatoria de todas estas personas (incluido los familiares, salvo en el supuesto, como es evidente, de que no existiesen). *Personas legitimadas para iniciar el procedimiento Las personas legitimadas para interponer la demanda, es decir, las que pueden hacerlo, son el mismo presunto incapaz, el cónyuge o pareja de hecho, el descendiente (hijos y nietos), los ascendientes (padres o abuelos) o hermanos del presunto incapaz. 15

16 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) Recordar que, en el caso de los menores de edad, en los que concurre una causa de incapacitación y se prevea que esta persistirá al alcanzar la mayoría de edad, los únicos que podrán solicitar la incapacitación son aquellas personas que ejerzan la patria potestad o tutela de los menores. Pero si no existen las personas anteriormente citadas, o no solicitan la incapacitación, deberá promover la declaración de incapacidad el Ministerio Fiscal (salvo en el caso de los menores de edad). Vemos pues que hay un imperativo legal en esta materia, es decir, que la protección de una persona presumiblemente incapaz, por lo tanto seguramente en situación de desamparo frente a la sociedad, es una obligación para las instituciones públicas, de esta forma el Ministerio Fiscal no es que podrá, sino que deberá instar el procedimiento de incapacitación. Esa misma obligación de protección la tienen las autoridades y funcionarios públicos que conozcan de la existencia de una probable causa de incapacitación; aunque, no están legitimadas para interponer la correspondiente demanda, están obligadas a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos con el fin de que este actúe. Y, en todo caso, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal un caso de presunta incapacidad. 16

17 Incapacitación *Fases del procedimiento Demanda Contestación a la demanda Prueba Sentencia 1.- Inicio: el procedimiento de incapacitación se inicia por la presentación de una demanda, firmada por abogado y procurador, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que reside el presunto incapaz, en la que se solicita del Tribunal la declaración de incapacidad de una persona, por concurrir en ella alguna causa de incapacitación. Esta demanda debe ser interpuesta por alguna de las personas legitimadas por ley, como acabamos de ver en el apartado anterior, o bien por el Ministerio Fiscal. 2.- Contestación: una vez iniciado el procedimiento por la interposición de la demanda, bien por las personas legitimadas bien por el Fiscal, se procede a dar traslado de dicha demanda al presunto incapaz para que, mediante abogado y procurador, pueda comparecer y la conteste en un plazo de 20 días, trascurrido el cual si no ha contestado a la demanda se le nombrará por el Juzgado un defensor judicial que represente y proteja los intereses del presunto incapaz a lo largo del juicio y quien será quien conteste a la demanda de incapacidad (también por medio de abogado y procurador). 3.- Prueba: interpuesta la demanda y contestada a la misma (bien por el presunto incapaz bien por su defensor judicial) se procede por mandato legal a la practica de tres pruebas imprescindibles (además de las propuestas a instancia de parte y admitidas y de las que el juzgador considere oportunas) que son: - el Juez oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz - el Juez examinará por él mismo al presunto incapaz - el Juez oirá el dictamen del Médico Forense (médico adscrito al Juzgado). 4.- Sentencia: Finalizadas todas las anteriores etapas el juicio remata con una sentencia que declara: a) que no ha lugar a la incapacidad del sometido a juicio, b) que procede declarar incapaz a la persona juzgada, con lo cual deberá recoger la extensión y los límites de esta incapacidad (o sea que esta puede no ser total y graduarse para determinados actos) así como el régimen de guarda o tutela que debe regir y, en su caso si así se ha solicitado en la demanda, nombrará a la persona o personas que hayan de velar o representar al incapaz. Dicho esto se deduce que la incapacitación puede ser: I) Total, cuando la persona es incapaz de gobernar su persona y bienes, en este caso se le nombrará a un tutor, que es la persona que va a representar al incapaz y suplirá su falta de capacidad. 17

18 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) II) Parcial, en atención al grado de discernimiento de la persona incapacitada, según sea éste, podrá realizar aquellos actos que la sentencia le permita y quedará incapacitado para los que le deniegue para los cuales necesitará la concurrencia del curador, persona que si bien no suple la voluntad del declarado parcialmente incapaz sí complementa esta capacidad para que sus actos sean jurídicamente válidos. Hay que hacer constar que hay dos supuestos en los que, aún siendo la incapacitación total por sentencia, la misma debe privar expresamente al incapaz de poder realizar ambas actuaciones y estos dos supuestos son: - derecho de sufragio (artículo 3.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) - derecho a testar (artículo 665 del Código Civil) De esta manera para que una persona incapacitada judicialmente no pueda realizar estos actos deberá figurar claramente así en la sentencia: que se le priva del derecho de sufragio y que se le priva del derecho de testar, de lo contrario podrá hacerlo (en el caso de que una persona incapacitada judicialmente desee otorgar testamento, si en la sentencia de incapacidad no hay pronunciamiento al respecto, el Notario designará dos facultativos que una vez reconozcan al incapacitado emitirán su informe y si este es favorable a la capacidad de testar podrá hacerlo). Sentencia No ha lugar a la incapacidad Se declara a la incapacidad Total Parcial = = (tutela) (curatela) expresamente dº sufragio dº testar Una vez sea firme la sentencia por la que se declare incapaz a una persona (es decir cuando ha trascurrido el plazo para apelarla y no se ha hecho) esta se anota en el Registro Civil, en el margen izquierdo de la partida de nacimiento de la persona. 18

19 Incapacitación 4. Reintegro de la capacidad Cuando existe una sentencia por la que se incapacite judicialmente a una persona, en el supuesto de que sobrevengan nuevas circunstancias que no coincidan con la sentencia de incapacitación podrá instarse un nuevo procedimiento judicial para pretender que: 1.- si es el caso se deje sin efecto la incapacidad establecida en sentencia, reintegrando así la capacidad de obrar a la persona, 2.- en otro caso modificar el alcance de la incapacitación establecida, es decir podría ser que o bien se ampliase la incapacidad porque en la anterior sentencia fuese parcial y las circunstancias actuales aconsejen una incapacitación total o viceversa, que al incapacitado se le permitan ciertas actuaciones que antes tenía privadas. La petición de cualquiera de estas posibilidades ha de ser hecha por las mismas personas que pueden entablar la demanda por incapacidad, estas son: el propio incapaz, el cónyuge o pareja de hecho, descendientes, ascendientes o hermanos, y también el tutor o la persona que tenga bajo su guarda al incapacitado y el Ministerio Fiscal. En el supuesto de que sea el mismo incapacitado quien pretenda solicitar bien la reintegración de su capacidad o bien la modificación del alcance de la incapacitación, deberá solicitar y obtener previamente a la actuación en el proceso autorización judicial para ello, a no ser que no haya sido privado en la sentencia de incapacitación de la facultad de comparecer en juicio, caso en el que como es evidente no necesitaría esta previa autorización judicial. En este juicio se practicarán las mismas pruebas que en el de incapacitación e igualmente se resolverá mediante sentencia en la que se determina si procede o no dejar sin efecto la incapacitación o bien si se modifican la extensión y los límites de la incapacidad anterior. 19

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21 Tutela 1.- Concepto 2.- Constitución de la tutela 3.- Pueden ser tutores 4.- No pueden ser tutores 5.- Varios tutores? Varios tutelados? 6.- Nombramiento del tutor 7.- Ejercicio de la tutela: Deberes del tutor: aspecto personal y patrimonial Derechos del tutor Prohibiciones al tutor 8.- Cese del tutor: voluntario u obligatorio 9.- Fin de la tutela 10.- Autotutela

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23 Tutela 1. Concepto La tutela es la figura o institución de guarda y protección más amplia que contempla nuestro ordenamiento jurídico, mediante la que se encomienda y confía a una persona (tutor) la representación legal de otra persona (incapaz o menor). Así, según esta definición: *El SUJETO de la tutela será: (artículo 222 del Código Civil) 1º.- Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2º.- Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. 3º.- Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 4º.- Los menores que se hallen en situación de desamparo. *Y el OBJETO de la tutela es: (artículo 215 del Código Civil) 1º.- La guarda y protección de la persona (incapaz o menor) y sus bienes, 2º.- solamente la guarda y protección de la persona (menor o incapaz), 3º.- solamente la guarda y protección de los bienes de la persona (menor o incapaz). En nuestro Derecho la tutela es un deber que se ejercerá en beneficio del tutelado y se caracteriza porque está bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (Juez y Ministerio Fiscal), de esta forma se evitarán abusos por parte del tutor hacia el tutelado ya que en el ordenamiento jurídico español tenemos una auténtica tutela de autoridad, en la que la actuación del tutor está sometida no sólo a las medidas de control que establece el Código Civil (y se verá en un posterior capítulo) sino también a las medidas de vigilancia que el Juez y el Ministerio Fiscal consideren oportunas. 2. Constitución de la tutela Desde el mismo momento en que el Ministerio Fiscal o el Juez competente tengan conocimiento de que en territorio de su jurisdicción hay una persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela. También están obligados a promover la constitución de la tutela, en cuanto conozcan el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, de tal manera que si no lo hacen serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. 23

24 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) Además cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela a fin de que por estos se proceda a su constitución. De esta forma el Juez constituirá la tutela a favor de la persona que lo necesite, y ello consiste en : 1º.- Nombrar tutor: previamente a su nombramiento y a fin de designar a la persona más idónea, el Juez oirá a los parientes más próximos, a las personas que considere oportunas y al tutelado siempre que tenga más de doce años y, en todo caso, si tuviera suficiente juicio. 2º.- Determinar los deberes del tutor: el Juez podrá, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, determinar las medidas de vigilancia y control que considere necesarias en beneficio del tutelado. 3. Pueden ser tutores El Código Civil establece que pueden ser tutores tanto las personas físicas como las jurídicas que cumplan con los requisitos que en él se recogen y estos requisitos son: * para las personas físicas: podrá ser tutor toda persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles cuando no concurra en ella alguna de las causas que la inhabiliten para el ejercicio de la tutela recogidas en el mismo Código y que se verán en el capítulo siguiente. * para las personas jurídicas: puede ejercer la tutela toda persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa y siempre y cuando entre sus fines figure la protección de menores e incapacitados. La introducción de la posibilidad de la asunción de la tutela por una persona jurídica se debe a la Reforma operada en el Código Civil en materia de tutela por Ley de 24 de octubre de 1983 (Ley 13/1983), ya que con anterioridad ello no era posible; sin embargo esta Reforma, aunque aportó esta posibilidad tan ventajosa en nuestra sociedad actual, resultó bastante escasa y parca a la hora de regular la tutela por las personas jurídicas, encontrándose muchas veces las constituidas como entidades tutelares con grandes dificultades para el ejercicio de la tutela. 24

25 Tutela Baste apuntar que de los casi cien artículos dedicados a la materia de incapacitación y figuras tutelares, sólo tres de ellos contemplan a la persona jurídica, el primero de ellos (art. 242 C.C.) para posibilitar a las personas jurídicas para el ejercicio del cargo tutelar, el siguiente (art. 251) para limitar la posibilidad de excusa en las personas jurídicas y, el último de ellos (el art. 254) para prohibirle la excusa con carácter sobrevenido. Tenemos pues, que de tres artículos dedicados a las personas jurídicas uno permite, otro limita y el último prohíbe. 4. No pueden ser tutores Con respecto a las personas físicas el Código Civil (arts. 243 y 244) señala que no podrán ser tutores aquellas personas que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1.- Estar privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial. 2.- Haber sido legalmente removido de una tutela anterior. 3.- Estar condenado a cualquier pena privativa de libertad, mientras se esté cumpliendo la condena. 4.- El condenado por cualquier delito que haga suponer que no desempeñará bien la tutela (salvo que los padres del incapacitado conociendo esta circunstancia le designasen como tutor en testamento, si bien el Juez en resolución motivada podrá disponer lo que considere oportuno atendiendo al beneficio del menor o incapacitado). 5.- Tener una imposibilidad absoluta de hecho. 6.- Tener enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 7.- Tener mala conducta o desconocerse su modo de vida. 8.- Tener importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado (salvo que los padres del incapacitado, conociendo esta circunstancia le designasen como tutor en sus últimas voluntades, pero también aquí el Juez, en resolución motivada, decidirá en beneficio del incapacitado lo que mejor considere). 9.- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea sólo de la persona y no sobre sus bienes Haber sido excluido expresamente por cualquiera de los progenitores del menor o incapaz en testamento o documento notarial (salvo que el Juez, en resolución motivada, estime lo contrario en beneficio del menor o incapacitado). En cuanto a las personas jurídicas es evidente que si pueden ser tutores aquellas que no tengan ánimo de lucro y entre cuyos fines se encuentre la protección de menores e incapacitados, quedan excluidas las fundaciones u asociaciones que no persigan dicho interés o que posean finalidad lucrativa. 25

26 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) 5. Varios tutores? Varios tutelados? *Varios tutores Como regla general la tutela recae sobre una sola persona, sin embargo, como toda regla general, nuestro ordenamiento establece excepciones: 1ª.- Cuando las circunstancias personales y patrimoniales del tutelado sean especiales haciendo aconsejable la separación de ambas esferas, podrá el Juez nombrar tutor de la persona del incapaz a una persona y tutor de la administración del patrimonio a otra distinta, cada una de las cuales actuará de forma independiente a la otra y limitándose cada una de ellas a su ámbito. 2ª.- Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, se ejercerá por los dos cónyuges de igual forma que la patria potestad. 3ª.- En los casos que sea aconsejable el cónyuge del tutor ejercerá también la tutela. 4ª.- Cuando los padres hayan designado en testamento a varias personas para ejercitar la tutela conjuntamente, salvo que el Juez en resolución motivada y en beneficio del incapacitado dispusiera otra cosa. La forma en que se ejerce la tutela en el caso de que haya varios tutores para una sola persona, es de manera conjunta, de tal manera que para actuar tendrán que estar todos de acuerdo, aunque basta el consenso de la mayoría de los tutores. Si los tutores no llegan a una conformidad, el Juez, después de oírlos (así como al tutelado si tiene suficiente juicio) resolverá lo que estime oportuno. En el supuesto de que los desacuerdos entre los tutores fueran frecuentes, por lo que el ejercicio de la tutela se viera dificultado, el Juez podrá reorganizar su funcionamiento o bien nombrar nuevo tutor. En algunos casos, siempre y cuando así lo haya dispuesto el testador o bien si son los padres y lo solicitan al Juez, este podrá decidir que la tutela se ejercite de forma solidaria con lo cual el acto que realice uno de los tutores vinculará como si se hubiera realizado por los dos. Cuando alguno de los tutores, por cualquier causa, cese en su cargo, los restantes seguirán igual a no ser que al hacer el nombramiento se dispusiera otra cosa. *Varios tutelados Hasta aquí la pluralidad de tutores, pero qué ocurre si hay varios hermanos que necesiten ser tutelados? para este supuesto el Código Civil determina que el Juez procurará que el nombramiento recaiga sobre una misma persona, a no ser, como es obvio, que en beneficio de cada uno de los tutelados resulte más conveniente designarle a cada cual el suyo. 26

27 Tutela 6. Nombramiento del tutor A la hora de nombrar tutor se pretende designar a la persona que más interés tenga en el beneficio del tutelado, por ello en el Código Civil (art. 234) se establece un orden de prelación, o preferencia, de personas llamadas a la tutela, presumiendo que la cercanía personal, entendida esta como parentesco, con el tutelado es la cualidad sobre la que descansa la tutela. De esta manera han de ser llamados para asumir la tutela y siempre por este orden, es decir que se pasa al siguiente cuando no existe o no es idóneo el anterior, las siguientes personas: 1º/ a la persona que uno mismo designe en documento público notarial antes de ser declarado incapaz (=AUTOTUTELA) 2º/ Cónyuge que viva con el tutelado. 3º/ Padres* 4º/ Personas designadas por estos en las disposiciones de última voluntad. 5º/ Descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. Excepcionalmente el Juez, en resolución motivada y atendiendo siempre al beneficio del incapacitado, podrá alterar el orden establecido en este artículo o prescindir de todas estas personas, si no resultan idóneas. Si no existen estos familiares o bien existiendo no fueran idóneos el Juez podrá designar tutor a quién, por su relación con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo. Y a falta de lo anterior se posibilita que la tutela pueda ser ejercida por una persona jurídica constituida expresamente para dicha función. Una vez nombrado tutor por resolución judicial, procede la aceptación del cargo tutelar (o bien cabe excusarse del mismo, lo que veremos en un capítulo posterior) para ello la autoridad judicial dará posesión de su cargo al designado (es decir que este deberá ir al juzgado a aceptar el cargo de tutor en una comparecencia ante el juez, en la que además se le informará de sus derechos y deberes como tutor). El Juez podrá exigirle una fianza para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. * En el caso de los padres hay que matizar que sólo procede la tutela en los supuestos en que los hijos al cumplir la mayoría de edad, además de haber adquirido la capacidad de obrar que se presume por ello, han mantenido una autonomía plena con respecto a 27

28 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) su progenitores y les sobreviene una causa de incapacitación, pues en el caso de no darse ambos factores se trataría de prorrogar la patria potestad (para el supuesto de que el hijo fuese incapacitado judicialmente durante su menor edad) o bien rehabilitar la patria potestad (cuando el hijo ha tenido capacidad de obrar, por el simple hecho de alcanzar la mayoría de edad, pero existe convivencia con sus padres en el momento anterior a resultar judicialmente incapacitado). 7. Ejercicio de la tutela DEBERES DEL TUTOR El tutor representará al tutelado en todos los aspectos, salvo para aquellos actos que este último pueda realizar por sí solo ya porque así lo disponga la Ley ya porque así lo determine la misma sentencia de incapacitación. Las obligaciones del tutor son: En la esfera personal cuidar y velar por el tutelado; procurarle alimentos; educar al menor y procurarle una formación integral; promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado, si es el caso, y a su mejor inserción en la sociedad; informar al Juez con carácter anual, sobre la situación personal y patrimonial del tutelado; y solicitar autorización judicial, con carácter previo, para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. Y en la esfera patrimonial el resumen en este ámbito es que el tutor ejercerá la administración del patrimonio del tutelado con la diligencia de un buen padre de familia. Para controlar que esta administración es la correcta el tutor deberá: 1º.- obligatoriamente y en un plazo de 60 días a contar desde la aceptación del cargo -con posibilidad de prórroga si se solicita al Juzgado- realizar el inventario de los bienes del tutelado. El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con aquellas personas que el Juez determine convenientes. (modelo de inventario: VER EN FORMULARIOS PÁGINA 81// modelo de prórroga: VER EN FORMULARIOS PÁGINA 87) 2º.- presentar al Juzgado con carácter anual cuenta de la administración realizada. (modelos de escrito de rendición anual de cuentas: VER EN FORMULARIOS PÁGINA 91) 3º.- al cesar de sus funciones como tutor deberá rendir cuenta general justificada de su administración ante el Juzgado en un plazo de tres meses a contar desde el cese de su ejercicio. Siempre que sea necesario, este plazo podrá prorrogarse si así se solicita. (modelo de comunicación al Juzgado del fallecimiento del pupilo y modelos de rendición de cuentas final: VER FORMULARIOS PÁGINA 97) 28

29 Tutela 4º.- solicitar autorización judicial previa a la realización de actos dispositivos en el patrimonio del tutelado (actos enumerados en el artículo 271 del Código Civil y que se exponen más adelante). Ya en estas obligaciones del tutor para con el tutelado se advierte que el sistema de tutela que rige en nuestro ordenamiento jurídico es el de tutela de autoridad, en el que el Juez tiene atribuida la dirección y control superior de la tutela, quedando el tutor sujeto a una rigurosa vigilancia judicial, en la que además participa el Ministerio Fiscal como figura de protección de menores e incapaces, con el fin de que no se generen abusos por parte del tutor ni hacia la persona del tutelado ni con su patrimonio. De esta forma el tutor para realizar determinados actos que vinculen a la esfera personal y patrimonial del tutelado tendrá que solicitar previamente la autorización judicial pertinente, si no lo hace además de no tener validez jurídica esta actuación, el tutor podría incurrir en las responsabilidades que de ello se derive. El tutor deberá dirigirse al Juzgado, bien por medio de un escrito bien por una comparecencia en persona, solicitando autorización para realizar determinado acto y argumentando la necesidad que hay de realizarlo, en cuanto el Juzgado resuelva lo demandado, dependiendo de lo que decida, el tutor podrá o no realizar el acto solicitado. Y estos actos son todos aquellos casos enumerados en el art. 271 del Código Civil, a saber: (de índole personal) 1º.- para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. (modelos de escrito solicitando internamiento involuntario del tutelado: VER FORMULARIOS PÁGINA 105) (de índole patrimonial) 2º.- para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. (modelos de venta extrajudicial de inmuebles: VER FORMULARIOS PÁGINA 111) 3º.- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el tutelado estuviese interesado. 4º.- Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiarla. 5º.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. (gasto extraordinario: VER FOR- MULARIOS PÁGINA 115) 6º.- Para entablar demanda en nombre del tutelado, salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía. (modelo de solicitud para presentar demanda: VER FORMULA- RIOS PÁGINA 119) 7º.- Para arrendar bienes por tiempo superior a seis años. 8º.- Para dar y tomar dinero a préstamo en nombre del tutelado. 29

30 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) 9º.- Para donar bienes o derechos del tutelado. (donación muebles: VER PÁGINA 123) 10º.- Para ceder a otros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir onerosamente créditos que tengan otros contra el tutelado. Recalcar que para realizar válidamente cualquiera de estos actos, el tutor tendrá que solicitar, con anterioridad, la pertinente autorización judicial y, una vez concedida esta, podrá ejecutarlos. DEBERES EN EL ÁMBITO PERSONAL EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL Velar por el tutelado Educar y formar al menor Promover la adquisición y recuperación de la capacidad Informar anualmente al Juez sobre su situación personal Solicitar previa autorización judicial para internarlo en determinados centros Ejercer una correcta administración de sus bienes Informar anualmente al Juez de su administración Solicitar previamente autorización Judicial para actos dispositivos (supuestos del articulo 271 del Código Civil) Presentar informe final sobre la administración El tutor no está obligado a tener al tutelado en su compañía ni a vivir con él. DERECHOS DEL TUTOR EL tutor tiene derecho: 1º.- A recibir respecto y obediencia del tutelado. 2º.- A corregir al tutelado razonable y moderadamente. 3º.- Recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de su cargo. (escrito solicitando auxilio judicial: VER FORMULARIOS PÁGINA 127) 4º.- A una retribución a cargo del patrimonio del tutelado, siempre y cuando este lo permita, y así se solicite. En todo caso corresponde al Juez determinar la cuantía a percibir y la forma, procurando que la misma no baje del cuatro por ciento y no supere el veinte por ciento del rendimiento de los bienes del tutelado. (solicitud de retribución: VER FORMULARIOS PÁGINA 131) 5º.- A hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos, sólo en el caso en que los padres del tutelado así lo hayan dispuesto en las 30

31 Tutela disposiciones de última voluntad (y siempre y cuando con posterioridad el Juez en resolución motivada no disponga otra cosa). 6º.- A ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado por los daños y perjuicios sufridos en el desempeño del cargo tutelar y siempre que no haya culpa por su parte. PROHIBICIONES AL TUTOR La persona que ejerza la tutela de otra, ya sea personal o patrimonial o ambas, tiene prohibido por ley la realización de determinados actos con respecto a su tutelado, y estas acciones son: 1.- Recibir donaciones del pupilo o de sus herederos mientras dure su gestión; sin embargo una vez finalizada la misma y aprobada definitivamente sí podrá aceptar liberalidades bien del tutelado bien de sus causahabientes. 2.- Representar al tutelado en aquellos actos en los que tenga un interés contrapuesto al tutelado. 3.- Adquirir del tutelado bienes* por título oneroso, es decir comprarle al tutelado bienes de su propiedad. 4.- El tutor no podrá trasmitir sus bienes* al tutelado por título oneroso. Por *bienes* se entiende productos, mercancías, servicios, valores, negocios, actividades comerciales, muebles, haciendas, predios, tierras, casas, cultivos, fincas, etc Cese del tutor VOLUNTARIO Las funciones tutelares son un deber, y se ejercen en bien del tutelado y siempre bajo control judicial, sin embargo cuando ejercer la tutela no le es posible a la persona nombrada como tutor cabe la posibilidad de que se excuse del cargo para el que fue designado. La ley en este sentido distingue por una parte entre: La persona que formula la excusa a) persona física, la Ley establece que el tutor podrá alegar excusa para desempeñar su cargo cuando le resulte excesivamente gravoso el ejercicio del mismo por 31

32 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa. Al prever la Ley cualquier otra causa ya nos podemos imaginar que aquí vale todo. (modelo de escrito formulando excusa: VER FORMULARIOS PÁGINA 135) b) persona jurídica, únicamente cabe la excusa cuando carezca de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela; en este caso la persona jurídica privada sí podrá formular excusa y es factible que el Juez la admita, por el contrario si se trata de una persona jurídica de la administración pública (es decir una entidad tutelar de carácter público, aunque la Ley en principio no hace distinción alguna en la naturaleza de la persona jurídica), es poco probable que esta excusa sea admitida y aprobada por el órgano judicial, toda vez que los poderes públicos tienen el deber de atender estas situaciones creando entidades a tal fin y dotándolas de los mecanismos adecuados para hacer posible esta atención asistencial, así como fomentar la creación de asociaciones privadas con estos fines. Y por otra El tiempo en que se alega la excusa a) persona física, podrá excusarse bien con anterioridad a la aceptación del cargo de tutor -para lo cual tiene un plazo de quince días a contar desde que tenga conocimiento de su nombramiento como tutor-, o bien en pleno ejercicio de la tutela para lo cual la Ley establece dos condiciones, la primera que exista persona de parecidas condiciones para sustituirle y la segunda porque le sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa enunciados previsto en la Ley. A pesar de establecerse estos requisitos por Ley, en la práctica judicial nos encontramos con que se admite la excusa sobrevenida de la persona física sin necesidad de que ésta tenga que probar que los motivos legales son ciertos y aunque no haya persona parecida para sustituirle. Ello es lógico, ya que aunque la tutela sea un deber, al realizarse en beneficio del tutelado si la persona designada como tutor manifiesta un simple no quiero se está descubriendo como no idónea para el adecuado ejercicio de la misma, y en aras de la protección y beneficio del tutelado, que es al fin y al cabo lo que prima, el Juez admitirá esa negativa a asumir la función tutelar aunque no se trate de una verdadera excusa legal. (excusa sobrevenida: VER FORMULARIOS PÁGINA 139) b) persona jurídica, en este caso las fundaciones, asociaciones o entidades tutelares sólo podrán alegar la excusa antes de aceptar el cargo tutelar, nunca una vez aceptado, y en el plazo estipulado por Ley, que es dentro de los quince primeros días a contar desde el nombramiento de tutor. Aquí nuestro ordenamiento jurídico prohíbe expresamente la excusa por parte de las personas jurídicas una vez 32

33 Tutela hayan asumido la tutela. Sin embargo en la práctica judicial sí es posible que una persona jurídica una vez asumida la tutela y estar ejercitándola pueda solicitar del órgano judicial la reconstitución o el traspaso de la misma a otra persona -ya sea física ya jurídica- teniendo siempre en cuenta el mayor beneficio del tutelado siempre que quede acreditado ante el Juez que ese cambio de tutor se propone exclusivamente basándose en la ventaja que ello supone para el mismo. EXCUSA PERSONA JURÍDICA PERSONA FÍSICA PREVIA ACEPTACIÓN CAUSA SOBREVENIDA PREVIA ACEPTACIÓN CAUSA SOBREVENIDA NUNCA EN CUALQUIER MOMENTO (15 días desde nombramiento) (15 días desde nombramiento) CAUSAS Únicamente carecer de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela CAUSAS Razónes de edad, enfermedad, ocupaciónes personales o profesionales, falta de vínculo,... por lo que resulta gravoso el cargo. OBLIGADO Serán removidos de la tutela los tutores que en el ejercicio de su cargo o bien incurran en alguna de las causa legales que inhabilitan (VER PUNTO 4.NO PUEDEN SER TUTORES ) para ser tutores o bien porque no realicen adecuadamente las funciones tutelares por incumplimiento de los deberes propios del cargo o ineptitud para su ejercicio o porque surjan problemas graves y continuados para el correcto ejercicio de la tutela. En cualquiera de estos supuestos el Juez (de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, del propio tutelado o de cualquier persona con interés) decretará la remoción del tutor. Antes de disponer la destitución del tutor se citará al mismo a presencia judicial (procedimiento en el que también estará presente el Ministerio Fiscal), así como al tutelado si tiene suficiente juicio y a las demás personas con interés que el Juez considere oportuno oír. Durante la tramitación de este procedimiento de remoción, el Juez podrá si lo considera necesario, suspender al tutor de sus funciones en tanto no se resuelva el asunto y nombrarle un defensor judicial que ejercerá como tutor. 33

34 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) Declarada judicialmente la remoción, por haberse demostrado en el procedimiento que existe causa para ello, se procederá al nombramiento de nuevo tutor. Hasta que no se nombre nuevo tutor es lógico pensar que el defensor judicial nombrado durante el procedimiento para ejercer la tutela continuará con su función hasta que el nuevo tutor acepte su cargo. CAUSA Incurrir en supuestos de inhabilidad para tutela desempeñar mal la tutela CONSECUENCIA = REMOCIÓN TUTELA a instancias de Juez Ministerio Fiscal Tutelado Persona interesada = NOMBRAMIENTO DE NUEVO TUTOR 9. Fin de la tutela La tutela de una persona mayor de edad incapacitada judicialmente se extingue: 1.- por fallecimiento del tutelado. 2.- por recuperar éste la capacidad de obrar, lo cual ha de determinarse en resolución judicial. 3.- por modificación de la sentencia de incapacidad, de la que resulte la sustitución de la tutela por la curatela. Recordamos que, en cualquiera de estos casos, el tutor al cesar en su ejercicio debe rendir cuenta general justificada de su administración ante el Juzgado en un plazo de tres meses (que se podrán prorrogar, si así se solicita al Juzgado alegando justa causa, por el tiempo que fuera necesario) y que deberá ser, si procede, aprobada judicialmente, de lo contrario se exigirá de nuevo al tutor la presentación de la cuenta final con las explicaciones que correspondan. 34

35 Tutela A pesar de que esta cuenta final sea aprobada judicialmente el tutelado (si cesa la tutela por la recuperación de su capacidad de obrar) o sus herederos (si el cese de la tutela se debe al fallecimiento del tutelado) y el tutor, si lo consideran necesario, podrán ejercitar las acciones que correspondan el uno contra el otro si han visto vulnerados sus derechos con la tutela. 10. Autotutela Lo que denominamos vulgarmente como autotutela es una posibilidad legal muy reciente en el ordenamiento jurídico a nivel estatal (ya que en algunos derechos autonómicos ya existía esta figura) que fue introducida por la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad de 18 de noviembre de 2003 (Ley 41/2003) que, entre otras, hizo importantes modificaciones en el Código Civil. La autotutela consiste en que cualquier persona, lógicamente con capacidad de obrar, en previsión de una futura incapacidad judicial, podrá designar a la persona que asumirá su tutela de ser necesario, es decir a su futuro tutor, en documento público otorgado ante notario. El notario ante el que se otorgue tal documento lo comunicará al Registro Civil para que así se haga constar en la inscripción de nacimiento del otorgante. (modelo de escritura de autotutela ante notario: VER FORMULARIOS PÁGINA 143) A su vez en los procedimientos de incapacitación judicial el Juez solicitará certificación del Registro Civil a fin de comprobar si la persona que ha de ser incapacitada tiene designado en documento público tutor. Por otra parte, y ello también se lo debemos a la citada Ley 41/2003, legalmente cabe la opción cuando se otorga un poder general o para determinados actos ante notario a favor de una persona, de disponer en el mismo que éste no se extinguirá en caso de sobrevenirle una incapacidad. De esta manera estamos facultando a un tercero para que nos represente o bien de forma general o bien para determinados actos, según se disponga en el documento. (modelo de poder general otorgado ante Notario: VER FORMU- LARIOS PÁGINA 147). 35

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37 Outras figuras de protección 1.- Curatela 2.- Defensa judicial 3.- Guarda de hecho

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39 Otras figuras de protección 1. Curatela Existe en nuestro ordenamiento jurídico otra figura de protección distinta a la tutela y que se recoge en el Código Civil, se trata de la curatela. El curador, a diferencia del tutor, no es el representante legal del sometido a curatela, y sus funciones suelen caracterizarse por tener generalmente un marcado contenido patrimonial. El curador complementa la capacidad de obrar del sometido a curatela y sólo podrá actuar en aquellos actos que expresamente imponga la sentencia y si la sentencia no dice nada entonces actuará el curador complementando al sometido a curatela en aquellos actos para los que el tutor necesita autorización judicial. Se podría concretar la diferencia entre tutela y curatela en que el tutor suple la capacidad de obrar de la persona incapacitada y el curador complementa esta capacidad de obrar, atendiendo a la voluntad de la persona afectada que no será sustituida por la voluntad del curador. En el caso de las personas mayores de edad estarán sujetos a curatela: 1.- los declarados pródigos (=derrochadores en tal exceso que ponen en peligro su patrimonio) por sentencia judicial, y 2.- los declarados incapacitados parcialmente por sentencia atendiendo a su grado de discernimiento. En cuanto a quienes pueden ser curadores, quienes no, excusa y remoción del curador rigen las mismas normas que para el tutor. Los actos jurídicos para los que son necesarios la presencia del curador de ser realizados sin él podrán ser anulables a instancia del mismo curador o de la persona sujeta a curatela. 2. Defensor judicial También encontramos en el Código Civil la figura del defensor judicial, quien representará y protegerá los intereses de la persona declarada incapaz si se dan los supuestos marcados en la Ley, que son: 39

40 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) 1º.- Cuando se dé un conflicto de intereses entre el tutor y su tutelado (por ejemplo cuando ambos concurran como coherederos en la partición de la herencia, en este caso el tutor y heredero deberá ponerlo en conocimiento del Juzgado. VER FORMULARIOS PÁGINA 151) 2º.- Cuando, por cualquier causa, el tutor (o curador) no realice sus funciones. 3º.- Cuando se dé el caso de remoción del tutor (o curador) o este caiga en situación de inhabilidad, hasta que se nombre un nuevo tutor. Como se puede apreciar de lo expuesto, se trata de una figura de carácter transitorio y temporal que desaparece en el momento en que cesa el conflicto o causa que ocasionó su existencia. El defensor judicial será nombrado por el Juez cuando se de alguna causa que determine su necesidad, bien de oficio, bien a petición del Ministerio Fiscal o bien a solicitud de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, y tendrá las facultades que le haya concedido el Juez teniendo que rendir cuentas de su gestión una vez finalizada su actuación. Rigen las mismas normas que para la tutela en cuestión de excusa, inhabilidad y remoción del cargo. No se debe confundir esta figura con la también denominada defensor judicial, del procedimiento de incapacitación judicial que recoge la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que aparece durante el proceso de incapacitación. Si bien, ambas coinciden en su nomenclatura y en que son temporales, se distinguen en que el defensor judicial, del que habla la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente representará al presunto incapaz dentro del procedimiento de incapacitación, y la figura del defensor judicial, que aparece en el Código Civil, es una figura de guarda del ya declarado incapaz que lo representa legalmente, mientras dure el motivo o situación que provocó su nombramiento. Difieren pues en su sujeto y en su objeto: FIGURA Defensor judicial Defensor judicial SUJETO Presunto incapaz Incapacitado NORMA Ley de Enjuizamiento Civil Código Civil OBJETO Representación procesual Representación legal 40

41 Otras figuras de protección 3. Guarda de hecho Y, por último, en el Código Civil se regula la guarda de hecho, dedicando tres de sus artículos a esta realidad, en los que se establecen por una parte la posibilidad que tiene el Juez para requerir al guardador de que informe sobre la situación personal y patrimonial del presunto incapaz al que guarda y, por otra, valida los actos realizados por el guardador de hecho cuando estos redunden en beneficio del presunto incapaz. Y por último establece, remitiéndose a las normas de la tutela, el derecho del guardador de ser indemnizado a cargo del patrimonio de la persona a la que guarda si en el ejercicio de su función sufre daños y perjuicios sin mediar culpa por su parte. 41

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43 Derechos personalísimos 1.- Introducción 2.- Testamento 3.- Derecho de sufragio 4.- Trabajo 5.- Matrimonio 6.- Separación matrimonial 7.- Reconocimiento de un hijo 8.- Derecho a la imagen 9.- Esterilización

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45 Derechos personalísimos 1. Introducción La incapacitación judicial consiste en proteger al incapacitado, no a limitar sus derechos. Es por ello, por lo que una persona incapacitada judicialmente no está limitada ni anulada como persona. La limitación sólo existe en el ámbito jurídico, con el fin de protegerle, de tal manera que para actuar en este campo necesitará de la intervención (tutela) o concurrencia (curatela) de otra persona. Sin embargo, hay una serie de actos, que en derecho se consideran como personalísimos, para los que no es suficiente la mera voluntad o consentimiento del tutor, ya que son actos inherentes a la persona de los que nadie puede disponer sino la propia persona. Estos actos personalísimos, que únicamente podrán ser realizados por la propia persona, son los que se irán enunciando a continuación, sin que este listado que se presenta signifique que sólo los que están citados aquí sean los únicos existentes, simplemente podrán ser los más comunes. En algunos de estos actos personalísimos la intervención del tutor no será necesaria. En otros, podrá ser necesaria, pero desde luego no suficiente, ya que el tutelado tendrá que dar su consentimiento para que el acto sea válido jurídicamente. En el supuesto de que la persona incapacitada no tuviera la capacidad natural suficiente para realizar determinados actos personalísimos, como regla general el tutor por sí sólo no podrá realizarlos, dado el carácter de íntimos que tienen (piénsese por ejemplo en el matrimonio) por lo tanto serían de imposible realización. Dicho esto último hay que matizar que, como toda regla general tiene sus excepciones, en algunos supuestos, como se verá más adelante, a pesar del carácter personalísimo de los actos, si el incapaz no tiene cierta capacidad natural para enfrentarse a ellos, podrá el tutor, en su beneficio, actuar por él a fin de evitar una desprotección de la persona del incapacitado. 2. Testamento Es un claro ejemplo de derecho personalísimo. Como ya se dijo en su momento, la persona incapacitada judicialmente ha de ser privada de este derecho en la misma sentencia de incapacitación, ya que de lo contrario podrá otorgar testamento si posee capacidad natural para hacerlo. Evidentemente, el incapaz con capacidad natural para testar, en el momento de hacerlo, no tiene porque estar presente su tutor para la validez de este acto. 45

46 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) No tiene capacidad natural para testar la persona, por ejemplo, que se encuentre en un estado vegetativo. 3. Derecho de sufragio Como también se ha visto anteriormente, la persona incapacitada judicialmente ha de estar privada de este derecho por la propia sentencia de incapacitación, de lo contrario podrá ejercer su derecho a voto. Y, es obvio, que cuando vote lo hará libremente y sin necesitar la presencia de su tutor. 4. Trabajo Una persona incapacitada judicialmente tiene el mismo derecho que los demás a incorporarse al mercado de trabajo, siempre y cuando tenga esa capacidad natural de la que se viene hablando, lo cual contribuye a su mejor inserción en la sociedad. Si el incapaz tiene esa capacidad natural y cierto grado de entendimiento; será, él mismo, quien deba firmar su contrato de trabajo, sin que sea requisito necesario que el tutor valide o ratifique el contrato con su firma. Si bien, en estos casos, la labor del tutor es muy importante, ya que deberá cerciorarse de que el contrato laboral no adolece de ningún vicio, y si así fuera podrá solicitar su anulación. Quien no podrá solicitar la nulidad del contrato laboral será la persona que contrató con el incapacitado judicialmente. 5. Matrimonio Con respecto al vínculo matrimonial, nuestro ordenamiento jurídico exige, como requisito para poder contraer válidamente matrimonio, que el contrayente tenga capacidad natural suficiente para poder celebrar este acto; capacidad natural que consiste en comprender lo que significa el matrimonio. Es más, la ley en este sentido no hace distinción entre persona incapacitada judicialmente o no, sino que determina que aquella persona que esté afectada por deficiencia o anomalías psíquicas (independientemente de su incapacitación judicial), antes de contraer matrimonio, será sometida a un dictamen médico para determinar si es apta para otorgar su consentimiento matrimonial. 46

47 Derechos personalísimos En el supuesto de que la persona estuviera incapacitada judicialmente y deseara contraer matrimonio, su tutor deberá solicitar del Juzgado que sea examinado por el Médico Forense a fin de que este dictamine si su pupilo tiene la capacidad natural necesaria para contraer matrimonio. 6. Separación matrimonial Parece lógico pensar que si el incapaz tiene capacidad natural para contraer matrimonio también posee la capacidad para determinar la finalización del mismo. Sin embargo, este tema es más complejo de lo que puede parecer en un principio. Nos podemos encontrar con casos en que, por cualquier causa, esta capacidad no exista, cuando sí existía a la hora de contraer matrimonio. En estos supuestos, aún tratándose de un acto personalísimo, el tutor podría entablar en nombre de su tutelado la correspondiente demanda de separación, a fin de evitar que su pupilo caiga en indefensión. El tutor, antes de interponer la demanda de separación en nombre de su tutelado, deberá contar con la aprobación judicial, por lo que tendrá que solicitar previamente (como siempre que pretenda presentar una demanda) al Juez autorización para entablar esta demanda. Si obtiene la autorización judicial podrá hacerlo. 7. Reconocimiento de un hijo Para que el reconocimiento de un hijo realizado por persona incapacitada judicialmente tenga validez ha de contar con la aprobación judicial y se dará audiencia al Ministerio Fiscal, de esta manera la Ley se asegura de que el incapaz que reconoce a un hijo tenga capacidad natural para hacerlo. 8. Derecho a la imagen Contamos con que si el incapaz posee cierta capacidad natural para disponer de este derecho podrá hacerlo, de lo contrario el tutor, siempre que el beneficio del tutelado así lo aconseje, podrá decidir al respecto por él. 47

48 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) De esta manera, la utilización de una fotografía o imagen gráfica (está claro que esta imagen no puede atentar contra otros derechos -honor, intimidad,...- ni contra el decoro, ni la moral ni las buenas costumbres,...) de persona incapacitada judicialmente, deberá ser consentida por la misma, si tiene la capacidad natural para prestar este consentimiento; de lo contrario, podría ser el tutor el que lo prestase a pesar de tratarse de un derecho entendido como personalísimo. No hay que olvidar que, si es en beneficio del incapacitado, su derecho como persona no puede verse menoscabado porque no pueda prestar su consentimiento. 9. Esterilización Se entiende por esterilización aquel proceso o acción que se realiza dirigida a impedir la procreación y cuyo efecto es el resultado de no poder tener descendencia biológica. Se trata pues del derecho a decidir no tener hijos, lo cual significa que es algo que una persona debe meditar y decidir por sí misma sin que nadie pueda mediar en tal determinación, y mucho menos alguien puede decidir sobre el derecho que tiene otra persona de crear una vida humana. Por lo tanto, toda intervención tendente a la esterilización ha de ser consentida por quien se va a someter a ella, al encontrarnos claramente ante un derecho personalísimo del cual nadie, sino uno mismo, puede disponer. Pero a pesar de lo antedicho, una persona incapacitada judicialmente no podrá decidir por sí misma sobre este derecho, y su representante legal (tutor o padres con la patria potestad prorrogada o rehabilitada) tampoco, ya que la esterilización de un incapaz está penada por Ley, a no ser que haya habido autorización judicial para efectuarla. Para que un incapaz pueda ser esterilizado han de darse los siguientes requisitos: a) que esté judicialmente incapacitado: de esta forma, si una persona padece inequívocamente un trastorno mental y presta su consentimiento a la esterilización, si no está incapacitado judicialmente no podrá llevarse a cabo la misma sin que quien la realice cometa un delito. b) atender al mayor interés y beneficio del incapaz: de manera que la esterilización suponga una mejora en la vida del incapaz toda vez que podrá disfrutar de su sexualidad sin riesgo a afrontar una paternidad o maternidad -lo más frecuenteno sólo no deseada sino en la mayoría de los casos no comprendida. 48

49 Derechos personalísimos c/ que la enfermedad que padezca sea de carácter psíquico y lo suficientemente grave como para adoptar esta medida: es decir que el incapaz carezca de entendimiento sobre el alcance del acto sexual y lo que ello puede acarrear. d/ Existir una autorización judicial que permita la esterilización. De no darse todas estas circunstancias, el médico que realice a un incapaz la intervención quirúrgica tendente a la esterilización cometerá un delito, aunque el representante legal del incapaz haya consentido la misma. Se ha dicho que es necesario para la esterilización de una persona incapacitada judicialmente la autorización del Juez, veamos ahora cuál es el procedimiento legal a seguir por el representante legal de incapaz para obtener dicha aprobación: 1/ Fase inicial: El tutor deberá solicitar ante el Juzgado de lo civil, bien por escrito bien en comparecencia oral, la necesidad de su pupilo de someterse a una esterilización, argumentando de la mejor manera posible el por qué de ello. Sería conveniente que su petición fuera acompañada de dos informes médicos, uno de tipo psiquiátrico (en el que conste la conveniencia de la adopción de esta medida) y otro general (en el que se haga mención sobre la salud del incapacitado), aunque el Juez por imperativo legal deberá oír el dictamen de dos facultativos elegidos por él. (escrito solicitando esterilización: VER FORMULARIOS PÁGINA 155) 2/ Fase probatoria: Una vez presentada esta solicitud por el tutor, el Juez procederá a: examinar personalmente al incapaz, dar traslado de este expediente al Ministerio Fiscal, quien será oído, oirá el dictamen de dos facultativos (que no serán, sin embargo, vinculantes para él) 3/ Fase final: En la que el Juez, una vez concluida la fase anterior, determinará o no la necesidad de esterilización y por lo tanto la autorizará o denegará mediante resolución judicial. 49

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51 Interrupción del embarazo

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53 Interrupción do embarazo Aunque puede pensarse que la determinación de interrumpir el embarazo es algo que depende exclusivamente de la voluntad de la mujer que se encuentra en estado de gestación, en materia de incapaces no es así. Sobre este tema hay que destacar que el ordenamiento jurídico no regula nada y todo lo que hay sobre él se lo debemos a la doctrina y jurisprudencia. La práctica de un aborto a una incapaz es una cuestión que se deja al arbitrio y voluntad de su tutor, es más ni siquiera se requiere que éste tenga que solicitar autorización judicial para que se realice; simplemente el representante legal adopta la decisión de interrumpir el embarazo de su tutelada y el médico podrá realizar la intervención quirúrgica oportuna. Es más, en la práctica, en aquellos casos en los que el tutor ha solicitado autorización ante el Juez para poder proceder a la interrupción voluntaria de su pupila, la resolución judicial dictada al respecto suele responder que esa cuestión compete exclusivamente al tutor por lo que es un tema que queda fuera del ámbito judicial. 53

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55 Testamento

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57 Testamento 1. Introducción La materia de testamentos viene ampliamente recogida en el Código Civil. En este cuerpo legal se dedica una parte de un capítulo a la capacidad para suceder y aunque se utiliza el término de incapaz e incapacitado no se puede caer en el error de pensar que se está refiriendo a la persona judicialmente incapacitada, es decir que la persona incapacitada judicialmente no podrá heredar. Así el Código Civil dice: Podrán suceder por testamento o abintestato* los que no estén incapacitados por la ley. *ABINTESTATO: cuando la sucesión se realiza por llamamiento de la ley bien por que no hay testamento o bien porque habiéndolo, éste deviene inválido, nulo, etc. Recordemos que la incapacitación que a nosotros nos incumbe es la judicial no la legal, y por ley, continua el Código Civil, no pueden suceder: las criaturas abortivas, las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley, por incurrir en causa de indignidad de las enumeradas en el artículo 756 del Código Civil. ARTÍCULO 756 : Son incapaces de suceder por causa de indignidad : 1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. 2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima. 3º El que hubiese acusado al testador de delito a que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. 4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar. 5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. 6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. 7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieran prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del C.C. 57

58 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) Así aunque en materia de testamentos se emplea el término incapaz para suceder, no se refiere al incapacitado judicialmente, sino que utiliza la expresión de incapaz como sinónimo de no apto o no autorizado por la ley para suceder. Como ya se ha visto, la incapacitación judicial está pensada para la protección de la persona y si se le priva de la capacidad de obrar es con el único ánimo de protegerle, pero de lo que no se le priva es de la capacidad jurídica, por lo tanto es titular de los derechos, obligaciones y deberes jurídicos que tiene toda persona por el mero hecho de su existencia. Incapacitación judicial = declaración judicial (sentencia) que recae sobre una persona por no poder gobernar a su persona y bienes por si misma. Incapacitación legal en materia de sucesiones = imposibilidad de poder heredar porque así lo establece la ley y por motivos que en ella se recojen. Por último, señalar en este tema que en el supuesto de que tutor y tutelado concurriesen como herederos en la misma herencia, por darse en este momento un conflicto de interese entre ambos, el Juez nombrará un defensor judicial al incapaz a fin de que le represente por el tiempo que dure la partición de la herencia y hasta que cese el conflicto. 2. El incapacitado judicialmente como testador Ya se vio en el apartado de DERECHOS PERSONALÍSIMOS que no toda persona incapacitada judicialmente está privada del derecho de testar. Si en la sentencia de incapacitación no se hace pronunciamiento alguno sobre la capacidad para testar, el único requisito que establece la ley para que el testamento del incapaz sea válido es que el Notario, ante el que se otorgará el testamento, ha de designar a dos facultativos que reconocerán al incapacitado, y si estos responden de su capacidad natural para testar, podrá hacerlo. Si a la persona incapacitada judicialmente se le priva del derecho de testar en la sentencia de incapacitación, está claro que no podrá testar y tratándose como se trata de un derecho personalísimo nadie le podrá representar en este acto. Sin embargo dada la preferencia que tiene nuestro ordenamiento jurídico por la sucesión testada (=cuando existe testamento) en vez de la intestada (=cuando no existe), se establece en nuestro sis- 58

59 Testamento tema la posibilidad de que los padres cuyo hijo haya sido incapacitado por sentencia, en su propio testamento podrán testar sobre los bienes de la herencia de este hijo; es lo que en derecho se denomina sustitución ejemplar. 3. El incapacitado judicialmente como heredero Partiendo de la base de que cualquier persona puede heredar, si ésta ha sido declarada judicialmente incapaz está de más decir que podrá igualmente ser heredero, lo que ocurre entonces es que su representante legal será el que tenga que suplirle en su falta de capacidad de obrar, y a él le corresponderá aceptar o repudiar la herencia. Pero el representante legal tiene impuestas unas condiciones por la ley así: a) para aceptar una herencia: únicamente podrá hacerlo a beneficio de inventario; de esta forma el patrimonio del incapacitado quedará protegido ya que si en la herencia hay deudas, estas no tendrán que solventarse a costa de su patrimonio personal sino hasta donde lleguen los bienes de la herencia. Para que el tutor pueda aceptar la herencia sin beneficio de inventario tendrá que solicitar, previamente, autorización judicial. b) para repudiar una herencia: sólo podrá hacerlo si ha obtenido la previa autorización judicial para ello. * VENTAJAS Por otra parte, en materia de sucesiones la ley prevé unas importantes ventajas a favor de las personas con discapacidad e incapacitadas como herederos, y estas son: 1ª.- A favor de personas con discapacidad: I) Es causa de indignidad para suceder el no haber prestado al causante discapacitado las atenciones debidas durante su vida. II) Los padres podrán estipular en su testamento que el hijo con discapacidad que conviva con ellos pueda disfrutar la vivienda cuando ellos fallezcan sin que esto se compute como parte de la herencia. Es lo que la ley llama derecho de habitación y que va más allá de lo expuesto hasta ahora, ya que por ley se dispone que incluso cuando los padres no hubieran previsto en su testamento este derecho a favor del hijo con discapacidad, si no lo prohíben expresamen- 59

60 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) te, de darse el hecho de la convivencia y discapacidad en el momento del fallecimiento de los progenitores este derecho se dará por ley. 2ª.- A favor de un hijo incapacitado judicialmente: I) El que otorga testamento puede gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta si eso beneficia a un hijo o descendiente (nieto, bisnieto,...) incapacitado judicialmente, es decir que puede atribuir la totalidad de la herencia, incluida legítima, al descendiente incapacitado legalmente y en el momento del fallecimiento del incapacitado lo que es la legítima estricta revertirá a sus hermanos o herederos de estos II) El contrato de alimentos: es un contrato celebrado, en principio, entre dos personas con capacidad de obrar por el que una de ellas se obliga a prestar vivienda, asistencia y manutención a la otra a cambio de que le ceda su capital. Pero en el caso de padres con hijo incapacitado judicialmente, por medio de esta figura, tienen la posibilidad de entregar a su fallecimiento un capital bien a una persona física bien a una jurídica a fin de que atienda a su hijo de por vida. (modelos de contrato de alimentos: VER FORMULARIOS PÁGINA 161) III) Nombramiento de tutor: los padres podrán designar en su testamento al tutor de su hijo incapacitado legalmente; lo cual supone una gran ventaja para el hijo toda vez que cuando fallezcan el procedimiento judicial que se abrirá para nombrar tutor al hijo será, por lo general, más rápido ya que al Juez se le orientará enormemente sobre la idoneidad de la persona que ha de asumir ahora la tutela. 60

61 El internamiento involuntario 1.- Concepto 2.- Causas 3.- Clases: a) ordinario b) urgente 4.- Procedimiento legal

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63 El internamiento involuntario 1. Concepto En el ámbito estatal la figura jurídica del internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico viene recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art 763) desde el 2000, año en el que se operó su reforma, ya que con anterioridad nada sobre esta materia se regulaba en dicha Ley sino que era acogida en el Código Civil donde aún se hace mención a este hecho (art º). En ambos cuerpos legales este tema viene regulado dentro de los capítulos dedicados al proceso de incapacitación (en la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de tutela (en el Código Civil), lo que puede inducir a pensar que la incapacitación es consecuencia o efecto del internamiento o viceversa, por ello hay que dejar claro que incapacitación e internamiento son dos figuras distintas e independientes la una de la otra, aunque en algunos casos puedan estar ligadas, pero aún así hemos de partir de la idea de que el INTERNAMIENTO no es siempre un efecto de la incapacitación y que desde luego la INCAPACITACIÓN no es suficiente (ni siquiera requisito) para proceder a un internamiento (ya que si fuera así el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil no establecerían la obligatoriedad que tiene el tutor de solicitar autorización judicial antes de proceder al internamiento de su tutelado en establecimiento de salud mental o de educación o formación especial). El internamiento involuntario de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí misma, por ende va a ser dispuesto por otra, afecta al derecho de libertad recogido en la Constitución Española (artículo 17: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado, sino con observación de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley), por lo tanto habrá de hacerse de acuerdo a la legalidad vigente a fin de que se garantice que no se vulnera tal derecho constitucional. Pero a pesar de que esta decisión la adopte un médico habrá de ser autorizada por un Juez y examinada por el Ministerio Fiscal para que realmente se dé la certeza de que no se ha lesionado el derecho constitucional a la libertad. 2. Causas El primer requisito que exige el ordenamiento jurídico es que la persona padezca un trastorno psíquico y el segundo que esta persona no esté en condiciones de someterse a un tratamiento médico-psiquiátrico de forma voluntaria, por lo que este trastorno mental deberá llevar implícito la pérdida del entendimiento y de la voluntad. 63

64 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) De esta manera el internamiento involuntario de una persona sólo sería aconsejable, y entonces justificado, cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª.- Cuando exista un diagnóstico de enfermedad mental que requiera un tratamiento médico-farmacológico inmediato en beneficio del afectado y éste se niegue. 2ª.- Que este tratamiento sólo puede ser realizado en régimen de hospitalización. 3ª.- Que este tratamiento no sea posible aplicarlo en régimen ambulatorio por negativa del paciente. 4ª.- Que de no adoptarse la medida de internamiento corre riesgo la vida o integridad física bien del propio enfermo bien de terceras personas. 3. Clasificación La Ley distingue dos tipos de internamientos involuntarios: a) Internamiento ordinario: cuando una persona necesita, en razón de su trastorno psíquico, ingresar en un centro (de salud mental o de educación o formación especial) y o bien se niegue a ir voluntariamente a él o bien, por sus características, ni siquiera se plantea esa necesidad. Sin embargo la permanencia en su situación actual por un tiempo no supone ningún riesgo inminente ni para su persona ni para con terceros, por lo tanto en este supuesto el tutor, o quien ostente su patria potestad, deberá solicitar autorización judicial para proceder a este internamiento y realizarlo una vez obtenido el permiso del Juez. b) Internamiento urgente: cuando una persona requiere, en razón de su trastorno psíquico, ingresar en un centro (de salud mental o de educación o formación especial) y o bien se niegue a ir voluntariamente a él o bien, por sus características, ni siquiera se plantea esa necesidad y este ingreso debe ser llevado a cabo sin demora ya que la permanencia en su situación actual supone un riesgo inminente bien para su persona bien para con terceros, por lo tanto en este supuesto se procederá al inmediato internamiento de la persona afectada para posteriormente dar cuenta de ello al Juzgado a fin de salvaguardar el derecho a su libertad. En ambos casos el Juzgado estará presente: en el primero para autorizar previamente el internamiento y en el segundo para ratificar que un internamiento realizado sin su autorización se ha efectuado con todas las garantías legales. 64

65 El internamiento involuntario ORDINARIO autorización judicial internamiento URGENTE internamiento comunicación al Juzgado 4. Procedimiento legal *Código Civil El art º del Código Civil dispone que El tutor necesita autorización judicial: 1º. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que cuando en el Código Civil se habla de autorización judicial ésta se entiende previa a la realización del acto, está hablando de un internamiento ordinario y no urgente. De esta forma antes de proceder al internamiento del pupilo el tutor debe dirigirse al Juzgado, bien por escrito bien haciendo una comparecencia personal, solicitando el internamiento y aportando razones que justifiquen tal medida, ya que de lo contrario podría entenderse que se está vulnerando el derecho constitucional de la libertad de la persona. Una vez solicitada la pertinente autorización judicial el procedimiento a seguir es el establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el internamiento ordinario y que se verá a continuación. * Ley de Enjuiciamiento Civil El art. 763 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí, aunque está sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial. A continuación de lo expuesto, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en el citado art. 763) distingue dos clases de internamientos; por lo tanto dependiendo de si el internamiento es ordinario o urgente, el procedimiento legal a seguir será distinto, así: 65

66 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) A) Procedimiento ordinario: Durante el procedimiento la persona sobre la que se pretende un internamiento podrá personarse con su representación y defensa. En este caso la autorización judicial es siempre previa al internamiento y distinguimos varias fases: 1º/ Fase inicial: Consiste en solicitar, ante el Juzgado de Primera Instancia donde reside la persona que se va a ver afectada por esta medida, una autorización para proceder al internamiento involuntario. Esta solicitud podrá realizarse verbalmente en el Juzgado, compareciendo personalmente el solicitante de la medida o bien mediante un escrito por el que se pide tal medida. En ambos casos, ha de fundamentarse la necesidad existente que lleva a instar el internamiento. Las personas que pueden solicitar dicho internamiento son aquellas que por Ley están legitimadas a interponer la demanda de incapacitación, además del tutor y del Ministerio Fiscal (modelos de escrito solicitando el internamiento involuntario del tutelado: VER FORMULARIOS PÁGINA 105) 2º/ Fase de pruebas: Una vez presentada ante el Juzgado esta solicitud el Juez, previamente a conceder su autorización deberá: Examinar personalmente y oír a la persona afectada por la decisión Oír al Ministerio Fiscal Oír a cualquier persona, que por sus vínculos con el afectado, el Juez considere necesario Oír el dictamen de un facultativo por él designado(normalmente será el del Médico Forense) 3º/ Fase final: Una vez realizadas todas las pruebas detalladas con anterioridad, el Juez resolverá, mediante resolución judicial, o bien autorizando el internamiento o bien denegándolo. INTERNAMIENTO ORDINARIO Solicitud ante el Juzgado examen y audiencia al afectado audiencia al Ministerio Fiscal audiencia a terceras personas examen del afectado por Médico Forense resolución Judicial denegando autorizando INTERNAMIENTO 66

67 El internamiento involuntario B) Procedimiento de urgencia Reservado para aquellos supuestos en que por razones de urgencia se haga necesaria la inmediata adopción de la medida de internamiento. Aquí el internamiento se da con anterioridad y posteriormente es ratificado, o no, por el Juez y distinguimos en este procedimiento las siguientes fases: 1º/ Fase inicial: Una persona es internada involuntariamente en un centro de salud mental por lo que el responsable de este centro deberá informar al Juzgado de Primera instancia del lugar en el que se encuentre el centro lo antes posible, y en todo caso dentro del plazo de 24 horas desde que se produjo el ingreso, dicha comunicación al Juzgado por el centro podrá realizarse vía fax o correo electrónico. 2º/ Actuación del Juzgado: Enterado el Juzgado por la comunicación realizada por el responsable del centro. El Juez deberá practicar todas las pruebas que exige la ley para el internamiento ordinario. En el supuesto de que en la persona afectada por el internamiento concurra una presunta incapacidad el Juez deberá poner este hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que éste formule la correspondiente demanda de incapacidad. 3º/ Fase final: El juez realizados los trámites anteriores, mediante resolución judicial, ratificará la medida de internamiento o bien negará su necesidad. Aunque la ley no obliga al tutor a informar al Juzgado del internamiento urgente de su tutelado, sino al responsable del Centro en el que se quede ingresado, no está de más que comunique esta situación al Juez que conozca de la tutela, no a efectos de que este lo ratifique ya que eso corresponde al Juez del lugar en que radique el establecimiento (aunque podría ser que fuese el mismo Juez), sino a meros efectos informativos. INTERNAMIENTO URGENTE INTERNAMIENTO Centro informa al Juzgado (antes de 24 horas) Juzgado: examinará y oirá al afectado audiencia al Ministerio Fiscal audiencia a terceras personas examen del afectado por el Médico Forense resolución judicial ratificando denegando 67

68 Guía Jurídica (Manual del tutor: Teoría y práctica) Tanto en el procedimiento ordinario como en el de urgencia hay una serie de actuaciones comunes, que son: 1ª- La decisión que el Juez determine en relación al internamiento podrá ser recurrida en apelación. 2ª- En la misma resolución judicial en la que se acuerde el internamiento se determinará la obligación de los facultativos que atiendan al internado de informar periódicamente al Juzgado sobre la necesidad de mantener la medida de internamiento. Estos informes periódicos por parte de los facultativos, si en la resolución judicial no se determina nada, serán remitidos al Juzgado cada seis meses. 3º- Cuando los facultativos que atiendan al interno consideren que no es necesario mantener su internamiento, darán de alta al enfermo comunicándolo inmediatamente al Juzgado. Una vez internado el tutelado en un centro, si se fuga de él, el tutor podrá solicitar el auxilio judicial a fin de que desde el Juzgado se insten los mecanismos oportunos para reintegrarle al centro. (VER FORMULARIOS PÁGINA 169) 68

69 Responsabilidad civil

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71 Responsabilidad civil El tutor es el responsable del daño -moral o material- causado a un tercero por el pupilo que está bajo su autoridad y vive con él, a no ser que pruebe que actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño causado por su tutelado. Si el incapacitado no vive en compañía de su tutor, el responsable será la persona o centro bajo cuyo control y cuidado se encuentre el incapaz, a no ser, igualmente, que prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Igualmente, cuando la responsabilidad civil deriva de un delito cometido por el incapaz será responsable el tutor que viva en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 71

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73 Responsabilidad penal