Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Transcripción

1 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Recurso nº SUM-GSSASLZ. Resolución nº 52/2016, de 23 de mayo. Recurso contra la adjudicación. Contrato derivado de acuerdo marco. Valoración de criterio de adjudicación no previsto en el PCAP, ni en el anuncio, ni en la invitación cursada. Vulneración de los principios de igualdad y transparencia. Estimación. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS VISTO el recurso interpuesto por Don S.G.B., en su condición de apoderado de la entidad mercantil ST JUDE MEDICAL ESPAÑA, S.A., contra la Resolución del Gerente de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, de fecha 30 de marzo de 2016, por la que se adjudica el contrato de SUMINISTROS DE MARCAPASOS Y ELECTRODOS PARA EL HOSPITAL DR. JOSÉ MOLINA OROSA, EXPEDIENTE 52/S/16/SU/GE/T/0011, se dicta la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por parte de la Dirección General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud, adscrito a la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, se llevó a cabo la convocatoria pública de la licitación para la adopción de tipo de marcapasos, desfibriladores implantables, electrodos y holter implantables, no sujetos a contratación centralizada, así como, en su caso la suscripción de Acuerdos Marco derivados del mismo, en el ámbito del Servicio Canario de la Salud, mediante procedimiento abierto, a través del envío

2 del correspondiente anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de agosto de 2011, publicado en el mismo con fecha de 17 de agosto de 2011, y la publicación en el Boletín Oficial del Estado número 212, de 3 de septiembre de 2011, así como en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias, con fecha de 12 de agosto de 2011 y en el Boletín Oficial de Canarias número 170, de 29 de agosto de SEGUNDO. En la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la citada contratación de suministros sanitarios (en adelante, PCAP), se establece que el objeto de la referida adopción de tipo se fracciona en los 56 lotes enumerados en el anexo III del mismo. TERCERO. En la cláusula del PCAP se contemplan los siguientes criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes: 1.MEJOR OFER- TA ECONÓMICA Precio unitario más bajo Rappel por volumen anual de ventas 2.AMPLlACIÓN PERÍODO DE GA- RANTÍA TÉCNICA 3.APOYO DE PERSONAL EN EL IMPLANTE 4.APOYO DE PERSONAL EN EL SEGUIMIENTO 5.EXPORTAIÓN DATOS A LA HIS- TORIA CLÍNICA DE LOS HOSPI- TALES 6. PUNTO OPE- RACIONAL E.D.I. MARCAPASOS CONVENCIONA- LES (Lotes 1 a 17) MARCAPASOS TRlCAMERALES (Lotes 26 30) DESFIBRILADO- RES (Lote 18 a 25 y 31 a 34 ELECTRODOS (Lote. 37 a 56) HOLTERS (Lote 35 Y 36) 57% 52% 52% 57% 57% 52% 47% 47% 52% 52% 5% 5% 5% 5% 5% 4% 4% 4% 0% 3% 0% 3% 3% 0% 0% 0% 2% 2% 0% 0% 2% 2% 2% 0% 2% 2% 2% 2% 2% 2% TOTAL 65% 65% 65% 59% 65% Por su parte la cláusula 8.2.2, contempla los siguientes criterios de adjudicación no evaluables por cifras o porcentajes: 2

3 A) Marcapasos, desfibriladores y Holters: 1. FUNCIONES Y PROGRA- MACIÓN MARCAPASOS DESFIBRILADORES HOLTERS Hasta 25 Hasta 25 Hasta 25 2.TECNOLOGIA AVANZADA Hasta 10 Hasta 10 Hasta 10 TOTAL 35% 35% 35% B) Electrodos: características básicas y otras características: 41 %. CUARTO. En lo que se refiere a los contratos de suministro derivados de los acuerdos marcos que se suscriban, cabe señalar que la cláusula 19 del PCAP establece literalmente lo que sigue: 19.-PROPUESTA DE CONTRATACIÓN Y FORMALIZACIÓN DE PEDIDOS (arts. 140 y LCSP) Durante la vigencia de la adopción de tipo, el órgano de contratación solicitará a las empresas adjudicatarias del acuerdo marco, oferta de suministro de los bienes declarados tipo que pudieran resultarles necesarios, según su adecuación a dichas necesidades La oferta deberá concretar, en su caso, la aplicación de reducciones o descuentos adicionales al precio unitario máximo establecido en el Acuerdo marco Recibidas las ofertas, y una vez contabilizado el documento contable de autorización del gasto, el órgano de contratación adjudicará motivadamente el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, notificándolo formalmente a la empresa adjudicataria y cursando el correspondiente pedido, en el que se habrá de especificar la Unidad destinataria del pedido, tipo o tipos de bienes objeto del pedido, cuantía, precio unitario y precio total, lugar y plazo de entrega y en su caso, plazo de garantía. El documento en que se formalice el pedido deberá ser suscrito por la entidad adjudicataria, surtiendo el efecto de documento de formalización del contrato, y dando lugar a la disposición y contabilización del crédito presupuestario correspondiente. 3

4 QUINTO. Mediante Resolución del Director General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud, de 1 de marzo de 2012se adjudica el procedimiento de adopción de tipos a las siguientes entidades mercantiles: BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A.; CONDE MÉDICA, S.L.; SORIN GROUP ESPAÑA, S.L.; DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIO- NES BIOMÉDICAS DIREX, S.L.; y ST JUDE MEDICAL ESPAÑA, S.A.. En consecuencia, se procede a formalizar los correspondientes documentos de acuerdo marco con las entidades licitadores, lo cual, en el concreto supuesto de ST JUDE MEDICAL ESPAÑA, S.A. (en adelante, SJM, S.A.E), tiene lugar el día 20 de marzo de SEXTO. En virtud de lo previsto en la cláusula 7 del PCAP, con fecha 10 de marzo de 2014, se formalizan las correspondientes adendas de prórroga al acuerdo marco, con los adjudicatarios del procedimiento de adopción del tipo, encontrándose el mismo en vigor. SÉPTIMO. Por Resolución del Gerente de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, de fecha 3 de marzo de 2016, se aprueba el expediente y el gasto para la contratación, por un período de 12 meses, del suministro de marcapasos y electrodos con el fin de dotar al Servicio de Anestesia del Hospital del citado material, adjudicados en el acuerdo marco de la Dirección General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud, por importe total máximo de licitación de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOS- CIENTOS ( ,00.- ), sin incluir el IGIC (3%), con el desglose de los lotes que a continuación se relacionan: Lote 12. [Código Z Generador de estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor (DDDR)] 10 unidades por un precio unitario de CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS ( ). Lote 13. [Código Z Generador de impulsos multiprogramable bicameral avanzado con sensor (DDDR)] 4 unidades con un precio unitario de CINCO MIL SETECIENTOS EUROS (5.750,00.- ). Lote 14. [Código Z Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y autoumbral (DDDR)] 10 unidades con un precio unitario de CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (4.800,00.- ). 4

5 Lotes 15. [Código Z Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y algoritmo específico arritmia auricular (DDDRP)] 10 unidades con un precio unitario de CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (4.800,00.- ). Lote 17. [Código Z Generador de impulsos multiprogramables bicameral avanzado con sensor y compatible con la realización de resonancia magnética] 6 unidades con un precio unitario de CINCO MIL SEISCIENTOS EUROS (5.600,00.- ). Lotes 37 a 56. [Código-Varios- Electrodos de fijación] 80 unidades a un precio unitario de QUINIENTOS SETENTA EUROS (570,00.- ). OCTAVO. Consecuentemente, se procede por la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote (en adelante GSSASLZ), a cursar las correspondientes invitaciones a la totalidad de las entidades adjudicatarias del procedimiento de adopción de tipos, con el objeto de que presentaran las oportunas ofertas, siendo el tenor literal de las referidas invitaciones el siguiente: El Órgano de Contratación de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote. le solicita oferta económica del expediente C.M. SUM-11/16 (EXP. TARO: 52/S/16/SU/GE/T/0011) MARCAPASOS y ELECTRODOS, para el Hospital Dr. José Molina Orosa, dependiente de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, DERIVADO DEL ACUERDO MARCO DE LA DI- RECCIÓN GENERAL DE RECURSOS ECONÓMICOS DEL SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, siendo los lotes y unidades solicitadas la que a continuación se detallan: Lote Código Descripción Uds P. Unidad P. total 12 Z Generador de estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor (DDDR) 13 Z Generador de impulsos multiprogramable bicameral avanzado con sensor (DDDR) 14 Z Z Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y autoumbral (DDDR) Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y algoritmo específico arritmia auricular (DDDRP) Generador de impulsos multiprogramable

6 17 Z bicameral avanzado con sensor y compatible con la realización de resonancia magnética 37 a 56 ambos inclusive Varios Electrodos de fijación 80 IMPORTE MÁXIMO DE LICITACIÓN 6 De acuerdo con las consideraciones. de 22 de enero de 2013, de la Dirección General de Recursos Económicos en relación al procedimiento de Adopción de Tipo de Marcapasos, Desfibriladores implantables, electrodos y Holters implantables, las ofertas a los distintos tipos de marcapasos llevarán asociadas ofertas de los electrodos compatibles, dentro de los lotes 37 a 56, ambos inclusive, del mencionado procedimiento. La valoración económica se realizará conjuntamente con ambos materiales. Se debe enviar dicha oferta en el plazo de cinco días hábiles a:... Todas las entidades invitadas procedieron a presentar en el plazo concedido sus correspondientes ofertas. NOVENO. Con fecha 22 de marzo de 2016 se emite por el Servicio de Anestesia y Reanimación informe relativo a las ofertas presentadas, mediante el que tomando en cuenta, tanto el precio ofertado por los dispositivos objeto de suministro, como la repercusión económica que puede tener la longevidad máxima de los mismos, se procede a la valoración de dichas propuestas y a la identificación de las más favorables. NOVENO. Mediante Resolución del Gerente de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote de fecha 30 de marzo de 2016, se acuerda adjudicar los lotes en que se fracciona el antedicho contrato de suministros a favor de las siguientes entidades: - CONDE MÉDICA, S.L.: Lote Código Descripción Uds P. Unidad P. total 12 Z Generador de estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor (DDDR) 13 Z Generador de impulsos multiprogramable bicameral avanzado con sensor (DDDR) 37 a , , , ,00 6

7 ambos inclusive Varios Electrodos de fijación , ,00 IMPORTE MÁXIMO DE ADJUDICACIÓN ,00 - SORIN GROUP ESPAÑA, S.L.: Lote Código Descripción Uds P. Unidad P. total 14 Z a 56 ambos inclusive Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y autoumbral (DDDR) , ,00 Varios Electrodos de fijación , ,00 IMPORTE MÁXIMO DE ADJUDICACIÓN ,00 - BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A.: Lote Código Descripción Uds P. Unidad P. total 15 Z a 56 ambos inclusive Marcapasos estimulación bicameral multiprogramable avanzado con sensor y algoritmo específico arritmia auricular (DDDRP) , ,00 Varios Electrodos de fijación , ,00 IMPORTE MÁXIMO DE ADJUDICACIÓN ,00 - DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES BIOMÉDICAS DIREX, S.L.: Lote Código Descripción Uds P. Unidad P. total 17 Z a 56 ambos inclusive Generador de impulsos multiprogramable bicameral avanzado con sensor y compatible con la realización de resonancia magnética , ,02 Varios Electrodos de fijación , ,24 IMPORTE MÁXIMO DE ADJUDICACIÓN ,26 DÉCIMO. Mediante escrito presentado en el registro del órgano de contratación con fecha de 15 de abril de 2016, la entidad SJM, S.A. procede a anunciar el recurso especial en materia de contratación que se dispone a interponer contra la antedicha resolución. 7

8 UNDÉCIMO. El 15 de abril de 2016 se deposita en la oficinas de Correos de Alcobendas (Madrid), escrito de recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad mercantil SJM, S.A. contra la citada resolución de 30 de marzo de 2016, cuya copia fue remitida a este Tribunal mediante correo electrónico ese mismo día, a los efectos previstos en el artículo 18 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPERDMC). El original del indicado recurso tuvo definitivamente entrada en el registro de este Tribunal el día 19 de abril de La mercantil SJM, S.A. impugna la adjudicación del contrato de suministro de referencia, con base en las siguientes alegaciones: 1º.- Considera la recurrente que, a la vista de lo previsto en la cláusula 19 del PCAP y con base en lo establecido en el artículo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), para la adjudicación del contrato de suministro de referencia sólo podía tenerse en cuenta el criterio del precio, pero que, sin embargo, el órgano de contratación ha aplicado un criterio técnico adicional, no previsto en el PCAP, consistente en medir el coste de los dispositivos ofertados por las licitadoras en virtud de la longevidad de la batería de los mismos. Indica, en el mismo sentido, que el criterio de la longevidad no se tuvo en cuenta ni tan siquiera a efectos de la elección del tipo de dispositivo seleccionable, cuando se adjudicó el acuerdo marco, lo que, según alega, implica que todos los dispositivos seleccionados eran aptos con independencia del citado parámetro y, como tales, debían competir en igualdad de condiciones a los efectos de las adjudicaciones a realizar en virtud de ulteriores contratos derivados en función de la oferta económica más ventajosa, que, en este caso y según afirma, necesariamente tendrá que haber sido la de menor precio. Asimismo, señala que en la invitación cursada por la GSSASLZ se indica que de acuerdo con las consideraciones. de 22 de enero de 2013, de la Dirección General de Recursos Económicos en relación al procedimiento de Adopción de Tipo de Marcapasos, Desfibriladores implantables, electrodos y Holters implantables, las ofertas a los distintos tipos de marcapasos llevarán asociadas ofertas de los electrodos compatibles, dentro de los lotes 37 a 56, ambos inclusive, del mencionado procedimiento, así como que la valoración económica se realizará conjuntamente con ambos materiales, por lo que alega que, 8

9 atendiendo al antedicho criterio, la oferta presentada por SJM, S.A. es la más económica en todos los lotes.. 2º.- Por todo lo expuesto, SJM, S.A. solicita que se admita a trámite el recurso formulado y se estime el mismo, anulando la resolución recurrida, y ordenado la adjudicación del referido contrato de suministro a favor del licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa valorada en estricta aplicación del lo dispuesto en el PCAP y el TRLCSP el contrato de referencia a su favor, o, subsidiariamente, se ordene la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de las ofertas, concretamente en cuanto al criterio de adjudicación 12 del PCAP, al objeto de que se considere su oferta de tiempo máximo de respuesta como válida y se adjudique el contrato a la proposición que resulte económicamente más ventajosa. 3º.- Acompaña la recurrente su escrito de recurso con copia de la documentación acreditativa de la representación con la que actúa el Sr.G.B., copia de su oferta económica, de la resolución recurrida, del anuncio del recurso presentado ante el órgano de contratación, así como copia del PCAP. DUODÉCIMO. Con fecha de 20 de abril de 2016, se remite por la GSSASLZ a este Tribunal Administrativo el expediente de contratación de referencia, acompañado del preceptivo informe en cumplimiento de lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP. Cabe señalar que en el antedicho informe, se interesa la desestimación del recurso interpuesto, con base en las siguiente alegaciones: 1º.- Considera el órgano de contratación que la longevidad de los dispositivos ofertados es una importante característica a tener en cuenta en la repercusión económica que conlleva, tal y como se tuvo en cuenta en el ya citado informe de valoración de las ofertas del Servicio de Anestesia y Reanimación de 22 de marzo de 2016, así como se hace constar en informe emitido, con motivo de la interposición del presente recurso, por el mismo Servicio con fecha de 19 de abril de 2016, cuya copia se acompaña y que literalmente expresa lo que sigue: La longevidad de los generadores es una importante característica a tener en cuenta en la repercusión económica que conlleva. El recambio de los generadores supone una activad creciente dentro del total de la intervenciones de marcapasos. Según datos del Banco Nacional de Marca- 9

10 pasos el aumento desde el año 1997 al 2008 de cambios ha pasado del 14,4% al 26% y de ellos el 88% son debidos al agotamiento de la batería. El recambio de un generador supone una intervención para el paciente y un coste económico debido a la intervención en sí y por el aumento de los seguimientos en la etapa próxima a alcanzar el el ERI(más visitas en consultas). Tras la realización de un recambio de generador hay mayor incidencia de algunas de las complicaciones, como las infecciones de la bolsa del Mp e infección de los cables con gran aumento de la morbilidad e incluso mortalidad. Ese es uno de los motivos de realizar como dice la casa ST JUDE en su recurso, une estudio económico por año de posible utilización y no por precio unitario. El desembolso inicial será más barato, pero no debemos valorar ese parámetro aisladamente, sino el global del procedimiento y ahí los generadores menos longevos (ST JUDE) son mas caros. Hay que realizar una gestión por procesos, teniendo en cuenta todos los costes económicos del mismo y las repercusiones económicas sobreañadidas Con base en lo expuesto, el órgano de contratación alega que al concepto de ventaja económica debe dársele un significado amplio, señalando que Tribunal de Justicia de la Unión europea ha declarado al respecto que la legislación comunitaria no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica, pues no cabe excluir que factores que no son puramente económicos (como las características estéticas o la conservación del medio ambiente, puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora...[y ser utilizados] para la apreciación de la oferta económicamente más ventajosa (invoca las STJCE de 17 de septiembre de 2002 y 4 de diciembre de 2003), lo cual justifica, a su parecer, la valoración, a la hora de adjudicar el suministro de referencia, del criterio de longevidad del generador. En tal sentido, el órgano de contratación pone de manifiesto que en España entre 1992 y 2012, la esperanza de vida al nacimiento de los hombres ha pasado de 73,9 a 79,4 años y la de las mujeres de 81,2 a 85,1 años, según las Tablas de mortalidad que publica el INE. Esto supone que un mismo paciente deberá someterse a más intervenciones quirúrgicas si el producto adquirido por la Administración es uno u otro. Y es que, la capacidad tecnológica a beneficio del paciente, como es la longevidad del generador, repercute 10

11 beneficiosamente en el paciente retrasando de manera considerable la posibilidad del recambio del dispositivo implantado. Asimismo, señala que tal y como se pronunció el 22 de Enero de 2013 la Dirección General de Recurso Económicos, en lo que a la cláusula 19 del PCAP, respecta, en la práctica el procedimiento expresado en la cláusula 19 anteriormente expuesta, ha puesto de manifiesto la existencia en la adjudicación de los contratos de suministros relativos a los lotes de electrodos, de problemas que revisten carácter asistencial, y que derivan de la posibilidad, si se aplica literal y estrictamente el contenido de la cláusula en cuestión de que sean adjudicatarios de tales lotes empresas cuyos electrodos son de distinta marca a la de los dispositivos (marcapasos o desfibrilador) en los cuales serán implantados, por lo que, al objeto de asegurar la calidad y longevidad de los mismos, se ha requerido que se utilicen electrodos de la misma casa comercial que el generador y en ese sentido se ha invitado a las licitadoras a presentar sus ofertas, pues en caso contrario, no queda asegurada la garantía de los dispositivos ni los parámetros como longevidad, etc., además de que la incompatibilidad de generador y electrodo puede conllevar riesgos vitales para el paciente. A la vista de tales consideraciones, entiende el órgano de contratación que queda acreditado que la aplicación estricta del contenido literal de la cláusula 19.1 del PCAP podría dar lugar a la producción de graves riesgos para la vida de los pacientes afectados, lo cual traería como consecuencia la interposición de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que el Servicio Canario de Salud se verá obligado a asumir con el consiguiente perjuicio económico a la Hacienda Pública, resultando muy probable que el importe de las indemnizaciones exceda con creces a la diferencia de precio entre los distintos electrodos ofertados por las empresas adjudicatarias del tipo. Por lo tanto, concluye el órgano de contratación que la longevidad no puede ser un criterio aislado, sino que directamente es una importantísima característica a tener en cuenta por la repercusión económica que conlleva, y por ello alega que la rigurosidad de la citada cláusula 19 no puede extenderse a la práctica, en la que debe ceder en la consideración de todos los factores económicos que influyen en la consideración de la oferta económica mas beneficiosa. 2º.- Por otro lado, alega el órgano de contratación que, conforme a lo previsto en el artículo del TRLCSP (precepto que regula concretamente el procedimiento de diálogo competitivo), la oferta económicamente más ventajosa, a los efectos de lo establecido en el PCAP, es la que maximiza la satisfacción de los intereses públicos gestionados por la 11

12 Administración contratante, aquella propuesta contractual que mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al conjunto de todos ellos. DECIMOTERCERO. Con fecha de 26 de abril de 2016, se dio traslado del recurso a las restantes entidades licitadoras, concediéndosele un plazo de 5 días hábiles para realizar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art del TRLCSP. Por parte de SORIN GROUP ESPAÑA, S.L., y DISTRIBUCIONES Y REPRESEN- TACIONES BIOMÉDICAS DIREX, S.L., no se han formulados alegaciones de tipo alguno. DECIMOCUARTO. Con fecha de 3 de mayo de 2016, se recibe en este Tribunal escrito de alegaciones presentado por BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., mediante el que manifiesta su total oposición al recurso interpuesto por SJM, S.A., contra el que formula las siguientes alegaciones: 1º.- Considera la alegante que el órgano de contratación ha actuado de conformidad con las reglas establecidas en el procedimiento de licitación y que en ningún momento se refiere al criterio precio ni a que la oferta será adjudicada a la oferta de precio más bajo, al que sin duda alguna se hubiese referido de forma expresa si su intención hubiese sido la de utilizarlo. 2º.- Alega que adjudicar el contrato a la oferta de precio más bajo supone desatender voces como la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que en su sentencia nº 51/2015, de 17 de marzo, ha referido que "La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación en los siguientes contratos: Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja, asegurando que los dispositivos sanitarios objeto del referido contrato de suministro pertenecen al segmento de productos de tecnología avanzada. En la misma línea, señala que en la Estrategia Europa 2020 de la Comisión Europea, se fija como objetivo la mejora de la rentabilidad de las contrataciones, el cual tiene especial importancia en el ámbito de los productos que inciden en la salud de los consumidores y supone la necesidad de implementar criterios de adjudicación que mirasen más allá del precio ofertado, conjugando ese factor con otros ya enunciados, a fin de potenciar 12

13 el acceso de los particulares a productos con una óptima relación calidad-precio, en lugar de recurrir a la opción más barata disponible en el mercado. Igualmente, señala que el Comité Económico y Social Europeo apunta, en su Dictamen de 29 de octubre de 2011, que "el criterio del precio más bajo inhibe la innovación y la búsqueda de una mayor calidad y una mejor relación calidad-precio, y su utilización exclusiva debería ser la excepción, y no la norma". Señala que la tendencia antes expuesta ha sido recogida en la nueva Directiva 2014/24/UE, que dispone en su artículo 67.1 que los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, previendo el apartado 2 de dicho artículo que la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al articulo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. En relación con el artículo invocado, recuerda la alegante que, finalizado el plazo de transposición de la referida Directiva con fecha de 18 de abril de 2016, y dado que el contenido del mismo es claro, preciso e incondicionado, es doctrina pacífica considerar que éste ha comenzado a desplegar sus efectos jurídicos de manera directa, tal y como se recoge en el Documento de Trabajo sobre la Aplicación de las Directivas Europeas de Contratación Pública aprobado en la reunión de Tribunales Administrativos de Contratación Pública celebrada en Madrid del 1 de marzo de Por último, considera la alegante que el órgano de contratación ha actuado no sólo de conformidad con las reglas de la convocatoria, sino que en todo momento ha velado por la materialización de una compra pública eficiente como manda, tanto la Directiva 2014/24/CE, como el propio articulo 1 del TRLCSP, respetando los principios de igualdad de trato y transparencia, así como las previsiones contenidas en los pliegos, los cuales, recuerda, tiene la consideración de Ley entre las partes. 3º.- Por todo lo expuesto, BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., solicita que se desestime íntegramente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por SJM, S.A.. 13

14 DECIMOQUINTO. Con fecha de 4 de mayo de 2016, se recibe en este Tribunal escrito de alegaciones presentado por CONDE MÉDICA, S.L., mediante el que manifiesta su total oposición al recurso interpuesto por SJM, S.A., contra el que formula las siguientes alegaciones: 1º.- Considera la entidad alegante que del tenor de la cláusula 19.3 del PCAP se extrae claramente que el órgano de contratación debe adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa según la Adopción de Tipo efectuada en el procedimiento previo. 2º.- Señala que, en aplicación de lo previsto en el artículo del TRLCSP, la determinación de la oferta económicamente más ventajosa no sólo está vinculada al precio, sino también a otros factores tales como el rappel y la capacidad tecnológica a beneficio del paciente, entendiendo que la mayor longevidad que poseen los marcapasos por ella ofertados frente los ofertados por SMJ, además de la monitorización domiciliaria de los pacientes con dispositivos implantados de los lotes ofertados en dicho expediente, lo que conlleva a largo plazo un ahorro considerable para la Administración en el gasto por paciente. En el mismo sentido, señala, al igual que lo hace el órgano de contratación, que a tenor de lo previsto en el artículo del TRLCSP (precepto que, como ya se ha observado, regula concretamente el procedimiento de diálogo competitivo), la oferta económicamente más ventajosa no debe ser evaluada basándose únicamente en el precio sino que además deben contemplarse otras consideraciones que beneficien directamente al paciente, tales como la longevidad del dispositivo, la cesión de los equipos necesarios para la programación, reprogramación y seguimiento remoto de los dispositivos implantados, así como la asistencia técnica prestada por personal cualificado. 3º.- Por todo lo expuesto, CONDE MÉDICA, S.L., solicita que se desestime íntegramente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por SJM, S.A.. FUNDAMENTOS DE DERECHO 14

15 PRIMERO-. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del TRLCSP, en relación con el artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. SEGUNDO-. En cuanto a la legitimación de la recurrente, se trata de una entidad licitadora que no ha resultado seleccionada e interesa la adjudicación a su favor del contrato de referencia. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP. Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa Don S.G.B., apoderado de la entidad mercantil SJM, S.A.. TERCERO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurrido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 40.1 a) y c) del TRLCSP, al tratarse de la la adjudicación de un contrato de suministros, siendo el valor estimado del mismo superior a , por lo que tiene la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada, conforme a los artículo 15.1.b) del citado texto legal. CUARTO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 44 del TRLCSP establece en su apartado 2: El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 44 TRLCSP dispone que La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso. Por su parte, el ya citado artículo 18 del RPERDMC, establece que la presentación del recurso especial en materia de contratación en las oficinas de correos o en cualquier registro administrativo distinto de los mencionados en el apartado anterior no interrumpirá el 15

16 plazo de presentación, entendiéndose, en tales casos, interpuesto el día en que entren en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlo, según proceda No obstante, el referido artículo prevé que cuando en el mismo día de la presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al órgano de contratación en su caso copia del escrito en formato electrónico, se considerará como fecha de entrada del mismo, la que corresponda a la recepción de la mencionada copia. En base a lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto. QUINTO-. Entrando en el fondo, se observa que el recurso interpuesto por SJM, S.A., plantea las siguientes cuestiones: - A la vista de lo establecido en el PCAP, sólo cabe tener en cuenta a la hora de adjudicar el contrato de suministros de referencia el criterio del precio. - Por parte del órgano de contratación se ha procedido a aplicar ha aplicado un criterio técnico adicional, no previsto en el PCAP, consistente en medir el coste de los dispositivos ofertados por las licitadoras en virtud de la longevidad de la batería de los mismos.. Antes de analizar las cuestiones planteadas por la recurrente, es necesario recordar el principio, de que, en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen ley entre partes, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos y del TRLCSP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros. Dicho principio ha sido invocado tanto por la entidad recurrente, como por el órgano de contratación y la entidad adjudicataria en sus escritos de alegaciones. Del análisis del PCAP que rige la citada contratación de suministro sanitario, así como de los demás documentos contractuales, se constata lo siguiente: 16

17 1. En las cláusulas y del citado PCAP se determinan detalladamente los criterios que han de valorarse a la hora de adjudicar la Adopción de tipo del suministro en cuestión y por ende, el respectivo acuerdo marco, lo cual llevó a cabo, en su momento, el órgano de contratación, que en dicho caso fue la Dirección General de Recursos Económicos. 2. En la cláusula 19 del PCAP se regula la adjudicación de los contratos de suministro derivados del acuerdo marco en cuestión, previéndose que el órgano de contratación adjudicará motivadamente el contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Sin embargo, nada más contempla el pliego con respecto a qué debe entenderse como oferta económicamente más ventajosa, o, lo que viene siendo lo mismo, respecto de qué criterios de adjudicación han de valorarse a tales efectos. 3. En la cláusula cuarta del documento de formalización del acuerdo marco de referencia, suscrito con fecha de 20 de marzo de 2012 entre la Administración contratante y SJM, S.A., se estipula lo siguiente: Cuarta.- Petición de ofertas y formalización de pedidos 1.- Durante la vigencia del presente acuerdo marco, el órgano de contratación, a medida que surjan necesidades de suministro de los bienes objeto del mismo, formulara a la empresa adjudicataria petición de oferta de los bienes que en cada momento resulten necesarios. 2.- ofertas deberán concretar los precios unitarios de los bienes a suministrar y el precio total del suministro a realizar incluyendo, en su caso,la aplicación de reducciones o descuentos en el precio adicionales al precio unitario indicativo establecido en el Acuerdo Marco. 3 - Recibidas las ofertas, el órgano de contratación adjudicará motivadamente el contrato a la oferta más económica, notificándolo formalmente a la empresa adjudicataria y cursando el correspondiente pedido. 4.- En el documento de pedido, que hará referencia expresa al presente acuerdo marco y a la oferta presentada por el proveedor, se habrá de especificar la Unidad o Servicio destinatario del pedido, tipo o tipos de bienes objeto del pedido, cuantía, precio unitario y precio total, lugar y plazo de entrega y, en su caso, plazo de garantía. 17

18 El documento en el que se formalice el pedido deberá ser suscrito por la entidad adjudicataria, surtiendo el efecto de documento de formalización del contrato. 4. En la invitación cursada por la GSSASLZ al objeto de adjudicar el contrato de suministro de referencia, derivado del antedicho acuerdo marco, sólo se solicita a las entidades licitadoras que presenten oferta económica, advirtiéndoseles, eso sí, que las ofertas de los distintos tipos de marcapasos llevarán asociadas las de los electrodos compatibles, que se encuentran contemplados dentro de los lotes 37 a 56 del correspondiente procedimiento de adopción de tipo. A la vista de lo expuesto, ha quedado meridianamente constatado que en el PCAP únicamente se establece que los contratos derivados del acuerdo marco deberán se adjudicados a la oferta económicamente más ventajosa, pero sin determinar qué criterios han de valorarse al objeto de determinar la misma. Sin embargo, en el en el documento por el que se formaliza el respectivo acuerdo marco se contempla expresamente que tal adjudicación se hará a favor de la oferta más económica, mientras que en la invitación que se remite a las entidades licitadoras se solicita solamente la presentación de oferta económica. Por lo tanto, sólo, puede concluirse que en el presente caso la oferta económicamente más ventajosa es, necesariamente, la más económica. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de no admitir que por los poderes adjudicadores se establezcan y valoren otros criterios de adjudicación que los expresamente contemplados en los anuncios de licitación y en los pliegos, así, por ejemplo, en la sentencia de 24 de enero de 2008 (asunto C-532/06, Alexandroupoulis), se deja sentado que es contrario al principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, el hecho de que en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. En este punto, resulta necesario recordar que la determinación de los criterios de adjudicación en el PCAP es una obligación impuesta por el legislador a los órganos de contratación, establecida claramente, en los artículos del TRLCSP y 67.2 del Reglamento ge- 18

19 neral de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Por otro lado, debe señalarse que el artículo del TRLCSP, que regula concretamente la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco, establece de manera literal lo siguiente: 4. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación. Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:. e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valora da según los criterios detallados en el acuerdo marco. Desde luego, no cabe admitir como alegación en contrario las pretendidas, tanto por el órgano de contratación, como por las entidades BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., y CONDE MÉDICA, S.L., en el sentido de que lo que ha hecho el poder adjudicador es aplicar el principio de adjudicación a favor del oferta económica más ventajosa, mediante la valoración de un criterio técnico que, se reitera, no está previsto y descrito en el PCAP, ni en el anuncio de licitación, ni en la invitación cursada en su momento, puesto que la determinación de qué ha de considerarse como oferta económicamente más ventajosa debió llevarla a cabo, o en el PCAP, o, según lo establecido en el antedicho artículo del TRLCAS, en la invitación que cursó a cada una de las entidades que resultaron adjudicatarias en el correspondiente procedimiento de adopción de tipo. En este sentido, ha de recordarse que, tanto la exigencia jurisprudencial de que en la adjudicación de contratos con tecnología compleja se contemplen más de un criterio de adjudicación, como los objetivos fijados por la Estrategia Europa 2020 de la Comisión Europea y la doctrina del Comité Económico y Social Europeo, respecto a la necesidad de establecer una óptima relación cali- 19

20 dad-precio, en lugar de recurrir a la opción más barata disponible en el mercado, son mandatos y recomendaciones dirigidos a los poderes adjudicadores para el momento de la preparación por parte de éstos de los pliegos y demás documentos que han de regir una determinada contratación, pero que no se pueden invocar como fundamento para poder valorar criterios no contemplados en aquéllos, pues, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto, tal actuación supone vulnerar gravemente los principios de igualdad, transparencia y seguridad jurídica. Exactamente lo mismo antes expuesto cabe decir con respecto a la invocación que BOS- TON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., y CONDE MÉDICA, S.L., hace con respecto a la aplicación directa del artículo 67.1 y 2 de la Directiva 2014/24/UE, debiendo añadirse que en el Documento de Trabajo sobre la Aplicación de las Directivas Europeas de Contratación Pública aprobado en la reunión de Tribunales Administrativos de Contratación Pública de 1 de marzo de 2016, al que hace referencia la alegante, se deja claro que la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinatario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él, es decir, que, de forma alguna, está permitido que el efecto directo de la Directiva pueda ser horizontal (invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo vertical descendente (aplicado por el órgano de contratación a los particulares). Tampoco cabe aducir, es este momento procedimental, que la longevidad de los dispositivos objeto de suministro es una importante característica a tener en cuenta en la repercusión económica que conlleva que, además, influye directamente en la calidad de vida del paciente, pues si tan esencial era la citada característica debió haber sido contemplada, no ya como criterio de adjudicación de los contratos derivados, sino entre los criterios de adjudicación de la adopción de tipo, o, incluso, dentro de las características necesarias de los dispositivos a suministrar, pero no puede argumentarse ahora su inclusión tras cuatro años de vigencia del acuerdo marco, cuando, como bien alega SJM, ni siquiera fue un factor previsto para la adopción de tipo. SEXTO.- Por todo lo anteriormente referido, este Tribunal concluye que ha de estimarse el recurso interpuesto por SJM, anulando la resolución combatida, por ser contraria a Dere- 20

21 cho, y ordenándose la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas de los licitadores, al objeto de que se procedan a valorar de nuevo las mismas, para lo cual deberá tenerse en cuenta exclusivamente como criterio de adjudicación el del precio de los dispositivos ofertados, considerándose, eso sí, que las ofertas de los distintos tipos de marcapasos llevarán asociadas las de los electrodos compatibles, que se encuentran contemplados dentro de los lotes 37 a 56 del correspondiente procedimiento de adopción de tipo, tal y como se advirtió en las respectivas invitaciones cursadas y, adjudicándose el contrato de suministro de referencia a favor del licitador que haya presentado la proposición económicamente más ventajosa, que, en el presente caso, sólo podrá ser la oferta más económica. Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal RESUELVE PRIMERO. ESTIMAR el recurso interpuesto por la entidad mercantil ST JUDE MEDICAL ESPAÑA, S.A., contra la Resolución del Gerente de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, de fecha 30 de marzo de 2016, por la que se adjudica el contrato de SUMI- NISTROS DE MARCAPASOS Y ELECTRODOS PARA EL HOSPITAL DR. JOSÉ MOLINA OROSA, EXPEDIENTE 52/S/16/SU/GE/T/0011, declarándose la nulidad de la misma y ordenándose la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas de los licitadores, al objeto de que se procedan a valorar de nuevo las mismas, para lo cual deberá tenerse en cuenta exclusivamente como criterio de adjudicación el del precio de los dispositivos ofertados, considerándose que las ofertas de los distintos tipos de marcapasos llevarán asociadas las de los electrodos compatibles que se encuentran contemplados dentro de los lotes 37 a 56 del correspondiente procedimiento de adopción de tipo, y, en consecuencia, adjudicar el contrato de referencia a favor del licitador que haya presentado la proposición económicamente más ventajosa. SEGUNDO. LEVANTAR la suspensión cautelar del referido procedimiento de contratación producida de conformidad con el artículo 45 del TRLCSP.. 21

22 TERCERO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 31.4 del del del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.. CUARTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC 22