JMB. Juz. 5 - Sec /2014 DURO FELGUERA ARGENTINA S.A. - FAINSER S.A. U.T.E. c/ TEGA APAREJOS GRUAS Y APILADORAS S.A. s/ DILIGENCIA PRELIMINAR

Transcripción

1 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial JMB. Juz. 5 - Sec /2014 DURO FELGUERA ARGENTINA S.A. - FAINSER S.A. U.T.E. c/ TEGA APAREJOS GRUAS Y APILADORAS S.A. s/ DILIGENCIA PRELIMINAR Buenos Aires, 2 de Septiembre de Y VISTOS: I.) Apeló la demandada el decreto de fs. 319 y la resolución de fs. 383/86.- Los agravios obran desarrollados a fs. 335/7 y fs. 401/4, los que fueron contestados a fs. 374/6 y fs. 410/3.- La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 420/21, en el sentido que surge de su dictamen. II.) Apelación deducida contra el pronunciamiento de fs. 383/86: 1.) En dicho fallo, el juez de grado, rechazó la excepción de incompetencia que opuso la demandada. Señaló que si bien en el contrato que unió a las partes sometieron los conflictos que pudieran suscitarse en relación a aquél a arbitraje, bajo el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, dicho reglamento contempla la posibilidad de solicitar ante los jueces la adopción de medidas cautelares o provisionales (conf. art. 29 y 29). Indicó el magistrado que la prueba anticipada ordenada en autos integra los sistemas cautelares, por lo que se encontrarían dentro de los supuestos contemplados por el Reglamento de la CCI.

2 2.) Se quejó la accionada de lo decidido en la anterior instancia porque el juez de grado no advirtió que en autos no se daría el supuesto contemplado en el art. 28 CCI, habida cuenta que éste requeriría la previa conformación del Tribunal Arbitral, lo que no ocurrió en autos. Añadió que, por otro lado, la prueba anticipada no fue ordenada inaudita parte, sino con la participación de esa parte, por lo que no podría ser considerada como una medida cautelar. Agregó que la prueba anticipada no se encontraría dentro de las medidas cautelares o provisionales a que alude el Reglamento de la CCI. 3.) En autos se presentó Duro Felguera Argentina SA Fainser SA UTE solicitando como medida de asistencia al proceso arbitral que promoverá contra Tega Aparejos, Gruas y Apiladoras SA, la producción de la medida de prueba anticipada consistente en una pericia ingenieril destinada a determinar la existencia y, en su caso, el grado de avance y características de fabricación de ciertos bienes que esa parte encargó a la demandada según las ofertas acompañadas que fueron aceptadas por la accionante. Conforme ambas partes reconocen, en los contratos firmados por aquellas se estipuló que las partes renunciando a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles acordaban someter expresamente y exclusivamente todas las diferencias o conflictos que pudieran surgir con relación a dichos contratos a arbitraje de derecho de acuerdo con las Reglas de la Cámara Internacional de Comercio (CCI). La sede del arbitraje se fijó en esta ciudad, el idioma sería el español y la ley aplicable la de la República Argentina (fs. 36, cláusulas 38.1 y 39.1.) 4.) Ahora bien, cabe señalar que, aún cuando mediante los acuerdos arbitrales se habilite una jurisdicción especial, que busque excluir a los tribunales nacionales de la decisión de la causa, sin embargo, queda siempre subyacente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales que serían competentes para conocer en un eventual conflicto con el objeto de asegurar, o de llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo medidas de auxilio procesal para esa jurisdicción convencional alternativa, ya sea a través de la constitución del tribunal arbitral, la designación de árbitros, la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, el decreto de

3 medidas cautelares, etc (conf. arts. 739, 740, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 753, 755 CPCC, aparts. 8, 9, 27 ley modelo CNUDMI, entre otros) (Véase: Uzal, Maria Elsa, "Solución de Controversias en el Comercio Internacional", Ed. Ad Hoc, pág. 73). En la especie, además, tal posibilidad se encuentra expresamente prevista en el Reglamento del tribunal arbitral institucional (CCI) pactado. En efecto, en los arts. 28 y 29 se contempla la posibilidad de solicitar medidas provisionales o cautelares ante la autoridad judicial. Ello, obviamente, sin perjuicio de la facultad que ese mismo tribunal arbitral tuviere para disponerlas. En efecto, véase que el Reglamento de Arbitraje de la CCI en su art establece que antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral, y en circunstancias apropiadas aun después, las partes podrán solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un tribunal arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha solicitud, asi como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaria. Esta última informará de ello al tribunal arbitral. Por su parte, el art. 29.1, dispone que la parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral ( Medidas de Emergencia ), podrá solicitar tales medidas según las Reglas de Arbitro de Emergencia previstas en el Apéndice V. Tal solicitud será aceptada por la Corte solo si es recibida por la Secretaria antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral de conformidad con el Articulo 16 e independientemente de si la parte que la hace ha presentado ya su Solicitud de Arbitraje., añadiendo en su párrafo final que las Disposiciones sobre el Arbitro de Emergencia no impiden que cualquier parte solicite medidas cautelares o provisionales urgentes de una autoridad judicial competente en cualquier momento antes de la solicitud de dichas medidas, y en circunstancias apropiadas aun después, de conformidad con el Reglamento. Cualquier

4 solicitud de tales medidas a una autoridad judicial no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaria. De una lectura integral de dichas normas se extrae que el auxilio de la autoridad judicial puede ser reclamado por las partes aún antes de que el Tribunal Arbitral se encuentre conformado, requiriendo que la medida ordenada sea notificada a la Secretaría de la Cámara de Comercio Internacional, condición que fue cumplida en autos (fs. 357/66, 370/1, 395/7). Véase que la propia Secretaría consideró que la notificación efectuada, al no haberse formulado aún solicitud de arbitraje, lo fue a título informativo en los términos del art del Reglamento (fs. 395). Así, debe desestimarse el agravio esbozado por la recurrente en cuanto a que no se configuraría el supuesto del artículo citado por no haberse conformado aún el Tribunal arbitral. 5.) Sentado ello, en relación a la naturaleza de la medida de prueba anticipada, corresponde recordar que ésta tiene por función procurar que las partes obtengan la conservación de ciertos elementos antes de la oportunidad legal, so pena de correr riesgos por el transcurso del tiempo; ya sea por la imposibilidad o dificultad futura de obtenerlas o por la posibilidad de su modificación, alteración o supresión (Sala B, " Gil Francisco c. Mapral SRL s. Ordinario").- Así, la finalidad de la medida de prueba anticipada contempla el supuesto de que el futuro demandado o un tercero alterare las cosas o lugares objeto de aquella y, por tal razón se prevé que el juez la disponga inaudita parte. Empero, por su trascendencia en el litigio y su naturaleza jurídico-procesal, es necesario restaurar el desequilibrio inicial que rodea su admisión, resguardando el principio de la bilateralidad en el momento de su producción, resultando así imprescindible la citación del interesado para dicha oportunidad. Por ello es que parte de la doctrina considera que la prueba anticipada integra la categoría de los sistemas cautelares, que consisten en una medida o conjunto de medidas tendientes a resguardar los derechos de las personas, ya sea por anoticiamiento (judicial o extrajudicial), por su actuación

5 sobre las pruebas del proceso o sobre la pretensión (conf. Enrique M. Falcón, Tratado de la prueba, T. 1, pág. 746 y 751). En ese mismo sentido se ha considerado que la prueba anticipada se vincula más a la medida precautoria que a la preliminar. En esa línea, Podetti afirma que si las medidas cautelares sobre los bienes y personas, son instrumentos o medios de asegurar finalmente el derecho sustancial, las medidas cautelares sobre las pruebas son instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del proceso: la prueba; y consecuentemente bajo el título de instrucción preventiva estudia la producción anticipada de pruebas como medidas cautelares (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 2, pág. 154).- Ahora bien, aún cuando no se compartiera tal criterio, no puede soslayarse que, como se indicara en párrafos anteriores, existe siempre la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales para requerir medidas de auxilio procesal para el proceso arbitral como es la producción de pruebas. Este tipo de funciones de los tribunales judiciales los convierte en apoyo y garantía de la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento (conf. Uzal, Maria Elsa, ob.cit) Por ende, se concluye que la medida ordenada en autos se encuentra entre aquellas que pueden ser solicitadas al juez que hubiera resultado competente en el fondo del conflicto, habilitadas por el propio reglamento al que se sometieron voluntariamente las partes. Así las cosas, debe rechazarse el presente recurso.- III.) Recurso interpuesto contra el decreto de fs. 319: 1.) En dicho pronunciamiento el juez de grado intimó a la demandada para que en lo sucesivo se abstuviera de desobedecer las ordenes impartidas en el expediente bajo apercibimiento de considerarla en desobediencia y, por otra parte, requirió al ingeniero designado en autos que fijara nueva fecha para realizar el peritaje. 2.) Se quejó la accionada de ello porque no se tuvo en cuenta que el mismo día en que se dictó el decreto recurrido efectuó una presentación indicando las razones por las cuales no permitió la producción del peritaje. Señaló que en la misma

6 fecha en que se pretendía realizar la pericia el juez de grado había dispuesto que de los cuatro (4) puntos de pericia ofrecidos por la actora, sólo se llevara a cabo uno (1), de lo que no pudo notificar con la debida antelación a la contraria ni al perito. Agregó que no desobedeció ninguna orden judicial. Agregó que tampoco corresponde el apercibimiento establecido pues aún quedaba pendiente de resolver la excepción de incompetencia opuesta. Se quejó también de que se ordenara al perito fijar nueva fecha, sin antes dictar resolución sobre el tema de la competencia del juez para ordenar la medida. Indicó que tampoco se había acreditado la urgencia y necesidad de realizar la pericia. Añadió que existían expresiones en ingles respecto de las especificaciones de los bienes a construir y que se desconocía la capacidad del perito designado de traducir dicho idioma. 3.) En primer lugar debe apuntarse que la resolución que ordena una medida de prueba anticipada resulta inapelable (conf. art. 327 CPCC9, por lo que los agravios deducidos respecto de la procedencia de la prueba ordenada y capacidades del perito designado, resultan inaudibles. 4.) Sentado ello, señaláse que la intimación recurrida, no causa gravamen propio en los términos del art. 242 CPCC, sino que tal agravio se materializaría de ser impuesto el apercibimiento fijado, esto es, considerar que la demandada incurrió en desobediencia a una orden judicial (arg.: esta CNCom, Sala D, 29/4/93, Lara Gas SA c/ AGIP Gas SA s/ ord ; íd. íd. 20/11/01, Suarez Marcela Viviana s/ pedido de quiebra por HSBC Banco Roberts SA ; íd. Sala B, 18/7/02, "Los Dominios pedido de quiebra por Heredia, Salvador Ramon s/ queja"; esta Sala A, 8/11/07, Valenzuela Pedro s/ concurso preventivo s/ queja ). Máxime cuando se ha considerado que el anuncio de reprochar desobediencia en caso de incumplimiento de un orden del juez -cuestión que deberá discernir el juez penal en los términos del art. 239 CP- tampoco es generador de gravamen de derecho, porque contara el quejoso con la facultad de defensa que le asiste en el supuesto de concretarse la denuncia penal (conf. esta CNCom, Sala B, 29/10/98, Winograd Jacobo s/ quiebra s/ recurso de queja ).-

7 Por otra parte, habiéndose confirmado el rechazo de la excepción de incompetencia opuesta por la accionada, los recursos deducidos en contra del decreto de fs. 319 que tiende a la producción de la prueba anticipada ordenada en autos, han devenido abstractos. Por todo ello, debe desestimarse también esta apelación.- IV.) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE: a.) Rechazar los recursos deducidos por la parte demandada contra las resoluciones dictadas a fs. 319 y 383/86, confirmándolas en todo lo que deciden y fueron materia de agravios.- b.) Imponer las costas devengadas en esta instancia a cargo de la recurrente quien ha resultado vencida (art. 68 CPCC).- Notifíquese al Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución.- A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la Ley , según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. La doctora María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse excusada (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS ISABEL MÍGUEZ MARÍA VERÓNICA BALBI Secretaria