La prueba electrónica

Transcripción

1 C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t i n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A La prueba electrónica Xavier Abel Lluch Joan Picó i Junoy (Directores) Núria Ginés Castellet (Coordinadora) Ramon Arbós i Llobet Carolina Fons Rodríguez Pau Izquierdo Blanco Anna Queral Carbonell Marta del Valle García Vicente Pérez Daudí 2011

2 Lista de autores Xavier Abel Lluch (director) Magistrado excedente. Doctor en Derecho. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE (URL) Joan Picó i Junoy (director) Catedrático de Derecho Procesal. Universitat Rovira i Virgili (URV) Vice-Presidente del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE (URL) Núria Ginés Castellet (coordinadora) Coordinadora de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE (URL) Ramon Arbós i Llobet Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona Carolina Fons Rodríguez Profesora de Derecho Procesal de la Universidad Abat Oliba y de la Universitat Oberta de Catalunya Pau Izquierdo Blanco Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró Lista de autores 7 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

3 Anna Queral Carbonell Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona Marta del Valle García Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona Vicente Pérez Daudí Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona (UB) Lista de autores L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 8 C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t I n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e

4 Presentación La presente obra sobre la prueba electrónica es el quinto de los títulos de la serie Estudios prácticos sobre los medios de prueba, dentro de la Colección de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE-URL, que tiene por objeto analizar cuestiones controvertidas sobre los distintos medios probatorios civiles en la práctica de los Juzgados y Tribunales, y aportar soluciones concretas a las mismas. Al igual que la primera (El interrogatorio de partes, J. M. Bosch Editor, 2007), segunda (El interrogatorio de testigos, J. M. Bosch Editor, 2008), tercera (La prueba pericial, J. M. Bosch Editor, 2009) y cuarta (La prueba documental, J. M. Bosch Editor, 2010) obra de esta serie se distinguen dos partes diferenciadas. En una primera parte, se ha efectuado un estudio monográfico de la prueba electrónica, que constituye uno de los mayores retos del Derecho Probatorio. Se ha examinado el concepto estricto de documento de que parte la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y se propone la necesidad de partir de un concepto más amplio de documento, que incluya los documentos presentados en soporte papel y en soporte distinto del papel (audiovisual, informático o electrónico). Se analiza también el acceso al proceso de las nuevas tecnologías y se intenta esbozar el régimen jurídico obtención, aportación, conservación, verificación, práctica, eficacia e impugnación de la denominada prueba electrónica, partiendo de la parquedad de la regulación legal (artículos 382 a 384 LEC) y efectuando, cuando Presentación 11 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

5 L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a Presentación 12 es posible, una interpretación por vía analógica de la regulación de la prueba documental. Se cierra el estudio dogmático con una sucinta referencia a las pruebas electrónicas más frecuentes en la actualidad. Tras el estudio inicial se abordan hasta un total de diecisiete cuestiones controvertidas sobre la prueba electrónica, agrupadas en cinco capítulos (Obtención y aportación de la prueba electrónica; Copias y conservación de la prueba electrónica; Proposición, admisión y práctica de la prueba electrónica; Valoración de la prueba electrónica; Otras cuestiones). Cada una de las cuestiones analizadas responde a un mismo esquema, en el que se distinguen tres apartados. En un primer apartado, se ofrece por parte del autor la respuesta concreta a la cuestión planteada, a partir de la reflexión jurídica y del análisis jurisprudencial. En un segundo apartado, se acompaña, cuando ha sido posible, un índice sistemático de jurisprudencia, en el que se indican, con expresión de la fecha y repertorio y una sucinta referencia a su contenido, las sentencias más significativas sobre la cuestión planteada. Y, finamente, en un tercer apartado, se insertan, a modo de extractos parciales, la parte más relevante de la sentencia en que se aborda la cuestión analizada. Aun cuando la respuesta a cada una de las cuestiones planteadas es personal e individual de cada autor, todas ellas han sido analizadas y debatidas en un grupo de trabajo, integrado entre profesores universitarios y jueces, en el marco de la Facultad de Derecho de ESADE-URL, con la finalidad de proponer, desde la propia experiencia profesional y reflexión científica, respuestas concretas a una serie de cuestiones que se presentan en la práctica cotidiana de los juzgados y tribunales civiles. El borrador provisional de esta obra ha sido enriquecido con las valiosas aportaciones y observaciones de los Dres. Manuel Serra Domínguez, y Lluís Muñoz Sabaté, y del Magistrado y Presidente de la Audiencia Provincial de A Coruña, Dº José Luis Seoane Spielgeberg, a quienes debemos rendir público tributo de gratitud. C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t I n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e

6 El Instituto de Probática y Derecho Probatorio (IPDP), creado en el mes de septiembre de 2008 en el seno de la Facultad de Derecho ESADE (URL), viene recibiendo el impulso de la nueva Directora General de ESADE, Dª Eugenia Bieto Caubet, así como del Decano de la Facultad de Derecho ESADE (URL), Dr. Enric. R. Bartlett Castella y de la Vice-Decana de la misma Facultad, Dra. Teresa Duplá Marín, en una renovada apuesta de la Facultad de Derecho ESADE (URL) por fomentar la investigación y la transferencia de conocimiento científico también en el sector profesional. Una de las finalidades del Instituto es precisamente fomentar la investigación, bien mediante la dirección y el impulso de grupos de investigadores ad hoc, bien mediante la reflexión de los miembros del Instituto, bien mediante la dirección de trabajos de investigación tanto a estudiantes del Grado y Master en Derecho de la Facultad de Derecho ESADE, cuanto a otros estudiantes y profesionales que así lo soliciten. Precisamente la presente obra es el resultado de un trabajo de investigación de un grupo de profesionales, unos procedentes de la Carrera Judicial y otros de la Universidad. L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a No sería justo cerrar estas líneas sin el reconocimiento singular, una vez más, de las labores de corrección y supervisión formal de las primeras versiones del texto a cargo de la Dra. Maria Dolors Oller Sala, profesora de la Facultad de Derecho ESADE (URL). XAVIER ABEL LLUCH JOAN PICÓ I JUNOY Directores Enero, 2011 Presentación 13 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

7 Índice General Abreviaturas Presentación Estudio doctrinal Prueba electrónica Xavier Abel Lluch 1. Precisiones terminológicas La nueva frontera del Derecho Probatorio La noción de documento electrónico Documento escrito y documento electrónico: similitudes y diferencias Elementos del documento electrónico La necesidad de reformular el concepto de documento El concepto de documento en la jurisprudencia El concepto de documento en la LEC El concepto amplio de documento Premisas para un concepto de documento Objeto representativo de un hecho de interés para el proceso Objeto comprensivo de una unidad de información Objeto de naturaleza mueble Perspectivas de lege ferenda Las nuevas tecnologías y su acceso al proceso La distinción entre fuentes y medios de prueba La distinción en la LEC Índice General L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 473 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

8 L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a Índice General Los medios de prueba y el acceso al proceso Interrogatorio de las partes y de testigos Prueba documental Prueba pericial Reconocimiento judicial o cibernavegación La problemática de la prueba electrónica La proliferación y fragmentación legal El test de admisibilidad : integridad, autenticidad y licitud Problemática en los distintos órdenes jurisdiccionales En el orden laboral: el control empresarial de las En el orden penal: los delitos informáticos En el orden civil: la contratación electrónica Régimen jurídico de la prueba electrónica La regulación en la LEC De los medios de prueba (art. 299 LEC) De los medios audiovisuales e instrumentos informáticos (arts. 382 a 384 LEC) Naturaleza jurídica Teoría autónoma Teoría analógica Teoría de la equivalencia funcional La obtención y aportación de la prueba electrónica Obtención Momento Forma de aportación La transcripción del contenido Documentos que se pueden acompañar Deberes de exhibición Criterios de admisión de la prueba electrónica La conservación o perdurabilidad de la prueba electrónica La distinción entre el original y la copia La copia del documento público notarial C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t í n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e

9 El acta y la custodia de la prueba electrónica Medidas para garantizar la perdurabilidad La verificación de la prueba electrónica Momento procesal Contenido de la verificación Medios de verificación: la pericial informática y otros medios La práctica de la prueba electrónica Práctica como diligencias preliminares Práctica anticipada Práctica al amparo del art , II y III LEC Práctica ordinaria Práctica como diligencia final Práctica en segunda instancia La eficacia probatoria de la prueba electrónica En la LEC de En la LEC de Normas sustantivas posteriores a la LEC Eficacia probatoria del documento con firma electrónica La impugnación de la prueba electrónica Impugnación del juicio de admisión Impugnación de la prueba electrónica con anterioridad a la valoración en sentencia Impugnación de la prueba electrónica tras la valoración en sentencia: recursos frente a la valoración judicial Impugnación por falsedad documental Referencia breve a algunas pruebas electrónicas El documento informático El correo electrónico La página web El mensaje de teléfono móvil (SMS) Índice General L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 475 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

10 L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a Índice General El registro fonográfico La videograbación La fotografía digital El fax Índice sistemático de jurisprudencia La nueva frontera del Derecho Probatorio La noción de documento electrónico La necesidad de reformular el concepto de documento El concepto de documento en la jurisprudencia Las nuevas tecnologías y su acceso al proceso La distinción en la LEC Los medios de prueba que permiten el acceso al proceso de las nuevas tecnologías La problemática de la prueba electrónica Problemática en los distintos órdenes jurisdiccionales En el orden penal: el control de las TIC En el orden civil: la contratación electrónica Naturaleza jurídica Teoría analógica Teoría de la equivalencia funcional La obtención y aportación de la prueba electrónica Obtención Forma de aportación Documentos que se pueden acompañar La conservación o perdurabilidad de la prueba electrónica La distinción entre el original y la copia Medidas para garantizar la perdurabilidad La verificación de la prueba electrónica Contenido de la impugnación Medios de verificación: la pericial informática La eficacia de la prueba electrónica En la LEC de C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t í n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e

11 En la LEC de Normas sustantivas posteriores a la LEC La impugnación de la prueba electrónica Impugnación del documento tras la valoración en sentencia: recursos frente a la resolución judicial Referencia breve a algunas pruebas electrónicas El documento informático El correo electrónico La página web El mensaje de teléfono móvil (SMS) El registro fonográfico La videograbación La fotografía digital El fax Bibliografía Estudios prácticos Capítulo I. Obtención y aportación de prueba electrónica Obtención y violación de derechos fundamentales. I. En un supuesto de despido improcedente por utilización del correo electrónico, puede efectuarse el control del ordenador del trabajador sin una previa advertencia que tal control se va a efectuar? II. Qué requisitos son necesarios para controlar el ordenador de un trabajador cuando hay indicios que se presuntamente se está cometiendo una actividad delictiva? Marta del Valle García 2. FORMA DE APORTACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Puede el testigo aportar durante el interrogatorio un e- mail? Carolina Fons Rodríguez 3. FORMA DE APORTACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. A través de que medios de prueba puede acceder una red social de Internet (ej. Facebook o una página web) al proceso? Anna Queral Carbonell Índice General L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 477 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

12 L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a Índice General FORMA DE APORTACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Será necesaria la traducción al idioma español de una página web o de un redactado en idioma extranjero? Joan Picó i Junoy Capítulo II. Copias y conservación de la prueba electrónica COPIAS DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Debe darse traslado a las demás partes, como si tratara de un documento, de un o una página web aportada al proceso? Carolina Fons Rodríguez 6. COPIAS DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Ante la dificultad de distinguir un original y una copia de un o de una página web, qué requisitos son necesarios para que un documento electrónico pueda ser considerado original? Ramon Arbós i Llobet 7. COPIAS DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Puede impugnarse la autenticidad e integridad de un documento electrónico notarial (art. 17 bis, Ley 24/2001 de 27 de noviembre)? Marta del Valle García 8. CONSERVACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. I. Qué medidas pueden utilizar las partes para garantizar la conservación del documento electrónico? II. Qué medidas puede utilizar el Secretario Judicial para garantizar la conservación del documento electrónico? III. Puede la parte solicitar una copia del documento electrónico al Secretario Judicial? Ramon Arbós i Llobet Capítulo III. Proposición, admisión y práctica de la prueba electrónica PROPOSICIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. I. Si se desea aportar un o una página web, debe identificarse el hardware o equipo del que procede el documento electrónico? II. Qué otros requisitos pueden ser necesarios en orden a una correcta aportación? Anna Queral Carbonell 10. JUICIO DE ADMISIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. Existen algunos criterios específicos para la admisión C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t í n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e

13 de la prueba electrónica, distintos de la pertinencia, utilidad y legalidad? Xavier Abel Lluch 11. IMPUGNACIÓN PRUEBA ELECTRÓNICA Y MOMENTO PROCESAL. I. Puede impugnarse el documento electrónico en el escrito de contestación de demanda o debe esperarse a la audiencia previa? II. En el supuesto de aportarse una página web o un correo electrónico, puede impugnarse la autenticidad, exactitud o veracidad del documento? Vicente Pérez Daudí 12. PERICIAL INFORMÁTICA. De acordarse una pericial informática, qué titulación debe reunir el perito encargado de practicar la pericia, una licenciatura en informática, en ingeniería o en matemáticas? Pau Izquierdo Blanco 13. PRUEBA ELECTRÓNICA Y PRÁCTICA. Pueden practicarse los interrogatorios de testigos y partes en los juicios de responsabilidad extracontractual por accidente de circulación con la visión del google earth o street view en la pantalla del ordenador para situar mejor a las partes en el lugar del accidente? Pau Izquierdo Blanco Capítulo IV: Valoración de la prueba electrónica PRUEBA ELECTRÓNICA Y VALORACIÓN. Existen algunos criterios específicos para valorar una prueba pericial conforme a la sana crítica? Xavier Abel Lluch 15. PRUEBA ELECTRÓNICA Y VALORACIÓN. El documento electrónico no impugnado, puede tener una valoración conforme a las reglas de prueba tasada? Xavier Abel Lluch Capítulo V. Otras cuestiones JUICIO MONITORIO Y SOLICITUD PRINCIPIO DE PRUEBA. Constituye un la base de una buena apariencia jurídica para iniciar un proceso monitorio? Joan Picó i Junoy Índice General L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 479 S E R I E E S T U D I O S P R Á C T I C O S S O B R E L O S M E D I O S D E P R U E B A

14 L a p r u e b a e l e c t r ó n i c a 17. PRUEBA ELECTRÓNICA Y HECHO NOTORIO. Es un hecho notorio lo que consta en una red social de internet (ej. facebook) o en otra página web? Vicente Pérez Daudí Anexo legislativo Índice General 480 C o l e c c i ó n d e F o r m a c i ó n C o n t í n u a F a c u l t a d d e D e r e c h o E s a d e