Resumen de la Resolución: AUC vs. Forsa Group Spain, S.L. Naturagra. de la que es responsable la compañía Forsa Group Spain, S.L.

Transcripción

1 1 Resolución de 4 de diciembre de 2012 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la compañía Forsa Group Spain, S.L. La Sección estimó la reclamación, declarando que la publicidad reclamada contravenía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria y la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Resumen de la Resolución: AUC vs. Forsa Group Spain, S.L. Naturagra Resolución de 4 de diciembre de 2012 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la compañía Forsa Group Spain, S.L. La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en prensa y en Internet. La pieza difundida en prensa muestra el nombre del complemento alimenticio promocionado Naturagra e indica: El complemento alimenticio vigorizante nº1 del mercado. Toma un comprimido al día y revive tu plenitud. Máximo vigor. Naturagra es un complemento alimenticio con maca, ginseng rojo coreano, L-arginina y zinc. La maca y el ginseng ayudan a la vitalidad masculina. El zinc contribuye al mantenimiento de niveles normales de testosterona. Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana. También aparece un sello con la indicación De venta exclusiva en farmacias. Top ventas Vemos también la imagen de un hombre con el albornoz abierto enfrente de una mujer que mira con cara de asombro. En la página web, junto a esta misma imagen del hombre con el albornoz abierto enfrente de una mujer, leemos: Toma un comprimido al día y revive tu plenitud. El complemento alimenticio vigorizante nº1 en el mercado. Junto a las imágenes de una pareja, leemos las siguientes menciones: Cómo funciona? Naturagra es un complemento alimenticio creado exclusivamente a base de plantas naturales usadas en tiempos ancestrales para mejorar el vigor y la energía del hombre. Todos los componentes de Naturagra son 100% naturales y están desarrollados científicamente con el máximo rigor para ofrecer todo el vigor y la energía y así revivir la plenitud que con la edad o el estrés nos abandona. La disfunción eréctil o la falta de vigor sexual muchas veces es producida por la edad, el estrés o causas fisiológicas. Toma 1 o 2 capsulas de Naturagra al día y tras unos días sentirás como revives toda tu plenitud. En la página web leemos también Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana, Eres una farmacia, tienda o distribuidor y quieres vender Naturagra? Infórmate. Máximo vigor. El Jurado entendió que la publicidad reclamada era contraria a la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria, en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, ya que ésta trasladaba por un lado, un mensaje de conjunto según el cual el producto promocionado incrementaba el rendimiento sexual, lo cual supone una declaración de propiedades saludables de las previstas en el art. 13 del Reglamento 1924/2006 y por otro lado, un mensaje según el cual el producto promocionado tenía propiedades terapéuticas en relación con determinadas patologías y disfunciones sexuales, lo cual supone una declaración de propiedades saludables de las previstas en el art. 14 del

2 2 Reglamento 1924/2006. Y ello sin que el reclamado aportara prueba o documentación en relación con la eventual autorización de ninguna de las declaraciones de propiedades saludables que empleaba en su publicidad. Además, el Jurado entendió que ambos mensajes infringían lo dispuesto en los apartados 3, 4, 12 y 16 del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. Igualmente, la publicidad contravenía el apartado 6 del artículo 4 del citado Real Decreto 1907/1996, y el apartado c) del art de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, en la medida en que aparecían repetidamente indicaciones del tipo Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana o De venta en farmacias. Por último, dado que existía una vulneración de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, el Jurado debía también apreciar una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Texto completo de la Resolución del Jurado: AUC vs. Forsa Group Spain, S.L. ( Naturagra ) En Madrid, a 4 de diciembre de 2013, reunida la Sección Segunda del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra una publicidad de la que es responsable la compañía Forsa Group Spain, S.L., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 21 de noviembre de 2013, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en adelante, AUC ) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Forsa Group Spain, S.L. (en adelante, Forsa ). 2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en prensa y en Internet. La pieza difundida en prensa muestra el nombre del complemento alimenticio promocionado Naturagra e indica: El complemento alimenticio vigorizante nº1 del mercado. Toma un comprimido al día y revive tu plenitud. Máximo vigor. Naturagra es un complemento alimenticio con maca, ginseng rojo coreano, L-arginina y zinc. La maca y el ginseng ayudan a la vitalidad masculina. El zinc contribuye al mantenimiento de niveles normales de testosterona. Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana. También aparece un sello con la indicación De venta exclusiva en farmacias. Top ventas Vemos también la imagen de un hombre con el albornoz abierto enfrente de una mujer que mira con cara de asombro. En la página web, junto a esta misma imagen del hombre con el albornoz abierto enfrente de una mujer, leemos: Toma un comprimido al día y revive tu plenitud. El complemento alimenticio vigorizante nº1 en el mercado. Junto a las imágenes de una pareja, leemos las siguientes menciones: Cómo funciona? Naturagra es un complemento alimenticio creado exclusivamente a base de plantas naturales usadas en tiempos ancestrales para mejorar el vigor

3 3 y la energía del hombre. Todos los componentes de Naturagra son 100% naturales y están desarrollados científicamente con el máximo rigor para ofrecer todo el vigor y la energía y así revivir la plenitud que con la edad o el estrés nos abandona. La disfunción eréctil o la falta de vigor sexual muchas veces es producida por la edad, el estrés o causas fisiológicas. Toma 1 o 2 capsulas de Naturagra al día y tras unos días sentirás como revives toda tu plenitud. En la página web leemos también Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana, Eres una farmacia, tienda o distribuidor y quieres vender Naturagra? Infórmate. Máximo vigor. 3.- En su escrito de reclamación, AUC sostiene que el anuncio reclamado infringe las siguientes normas: el artículo 3 de la Ley General de Publicidad; el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal; los apartados 3, 4, 6, 12, 14, 15 y 16, del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria; el artículo 5.4 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios; el artículo 4 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios; el Reglamento (CE) número 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos y, por último, el artículo 44.3.c) de la Ley , de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición. Por todo ello, solicita AUC que se declare ilícita la publicidad reclamada y se requiera a Forsa el cese o rectificación inmediatos de la publicidad. 4.- Trasladada la reclamación a Forsa, esta compañía ha presentado escrito de contestación a la misma en el que rechaza las alegaciones de la reclamante. Sostiene la reclamada que eliminará la mención referente a que el producto promocionado se comercializa exclusivamente en farmacias y alega que no fue informado del problema de dicha mención cuando solicitó Copy Advice al Gabinete Técnico de Autocontrol. En este sentido, aporta la reclamada al expediente el Copy Advice emitido por el Gabinete de Autocontrol en el que se desaconseja la difusión de la publicidad. De la misma forma, sostiene que el público de los consumidores no percibirá la idea de que el producto "Naturagra" cura o resuelve un problema, ya que en ningún momento se hace una afirmación directa en ese sentido en la publicidad reclamada. Añade que el producto promocionado está autorizado por el Colegio de Farmacéuticos y todas las propiedades que se le atribuyen están igualmente autorizadas. Por ello, sostiene que la publicidad no es ilícita sino que informa verazmente al consumidor de las cualidades y características del producto. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe advertirse que en la medida en que la reclamación que ahora nos ocupa se dirige contra una empresa que no es socia de Autocontrol, la presente resolución carece de carácter vinculante para la misma. A este respecto, debe indicarse que como en el resto de los organismos de autorregulación publicitaria existentes en todos los países del entorno UE, y con el fin de crear sistemas abiertos a la sociedad, el Jurado de la Publicidad tiene encomendada la resolución de aquellas controversias que le sean presentadas

4 4 por cualquier persona física o jurídica con un interés legítimo, contra piezas publicitarias tanto de empresas asociadas como de terceros. Sin embargo, las resoluciones que dirimen tales controversias sólo tienen fuerza vinculante para los asociados, que voluntariamente han manifestado su adhesión al Código de Conducta Publicitaria que rige los pronunciamientos del Jurado. Por el contrario, frente a una entidad como la reclamada, no adherida al sistema de autodisciplina, tal resolución constituye una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia. En todo caso, no puede desconocerse que la mayor parte de las resoluciones que emite este Jurado son cumplidas de forma voluntaria incluso por aquellas empresas que no tienen la condición de asociadas al sistema. Probablemente este hecho se explique por la reconocida fuerza moral de que gozan tales resoluciones. Esta fuerza moral se derivaría del acreditado y reconocido prestigio de los miembros del Jurado, y del respaldo legal otorgado al sistema de autodisciplina o autocontrol, tanto a nivel comunitario (véase el Considerando 18, y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Exposición de Motivos y artículos 16 y 17 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, de comercio electrónico) como a nivel estatal (véase la Exposición de Motivos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad); previsiones normativas a las que se ha sumado el reconocimiento explícito de los códigos de conducta y el fomento de la autorregulación introducidos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (véase su nuevo Capítulo V), así como por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (véase su Exposición de Motivos y su artículo 12). Con toda probabilidad, es esta misma fuerza moral la que explica también la coincidencia sustancial existente entre las resoluciones del Jurado y las decisiones de Jueces y Tribunales en aquellos casos en los que, de forma consecutiva, los mismos hechos han sido conocidos por éstos. 2.- Adentrándonos ya en el fondo del asunto, esta Sección entiende que el presente supuesto debe ser analizado a la luz de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol que recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. Dicha norma debe ponerse en relación en primer lugar- con el Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (en adelante, el Reglamento 1924/2006 ). Este Reglamento tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de alimentos, con el fin de garantizar un funcionamiento eficaz del mercado a la vez que proporciona un elevado nivel de protección de los consumidores. Y a sus efectos deben ser consideradas declaraciones de propiedades saludables -según la definición contenida en el artículo 2.2.5) del Reglamento 1924/2006-, cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes y la salud. 3.- Dicho esto, no cabe duda de que el citado Reglamento resulta aplicable a la publicidad reclamada, ya que ésta traslada en esencia dos mensajes que constituyen declaraciones de propiedades saludables según la definición del Reglamento 1924/2006: por un lado, un mensaje de conjunto según el cual el producto promocionado incrementa el rendimiento sexual (por ejemplo, a través, entre otras, de las alegaciones mejorar el vigor y la energía del hombre, vigorizante, ayudan a la vitalidad masculina, o máximo vigor), lo cual supone una declaración de propiedades saludables de las previstas en el art. 13 del Reglamento 1924/2006 y (ii) por otro

5 5 lado, un mensaje según el cual el producto promocionado tiene propiedades terapéuticas en relación con determinadas patologías y disfunciones sexuales (mensaje que se transmite por ejemplo a través de, entre otras, las siguientes alegaciones: Revive tu plenitud, la disfunción eréctil o la falta de vigor sexual ; Revivir la plenitud que con la edad o el estrés nos abandona ), lo cual supone una declaración de propiedades saludables de las previstas en el art. 14 del Reglamento 1924/2006. En relación con este segundo mensaje, no está de acuerdo el Jurado con la reclamada cuando alega que estas menciones pueden interpretarse de distintas formas y que no suponen afirmaciones directas en el sentido de que el producto cura o resuelve un problema, cuando las mismas se refieren expresamente a un problema como es la disfunción eréctil. Así las cosas, la lícita utilización de los dos mensajes a los que acabamos de hacer referencia queda condicionada en el Reglamento 1924/2006, bien a la autorización de la correspondiente declaración de conformidad con los arts. 15 a 19 del citado Reglamento o bien, en el caso de aquellas declaraciones que sugieran un incremento del rendimiento sexual, a la inclusión de la correspondiente declaración en la lista de declaraciones permitidas de conformidad con lo previsto en el art del Reglamento 1924/2006 y que ha sido adoptada por la Comisión a través del Reglamento (UE) Nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción de riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (en adelante, Reglamento 432/2012 ). 4.- Pues bien, en el caso que nos ocupa el reclamado no ha aportado prueba o documentación en relación con la eventual autorización de ninguna de las declaraciones de propiedades saludables que emplea en su publicidad. Por otro lado, tras el examen del Anexo del Reglamento 432/2012, este Jurado estima que no puede entenderse que exista una alegación específica en el mismo en la que pueda ampararse la lícita utilización del mensaje de conjunto de incremento del rendimiento sexual. Si bien es cierto que el citado Reglamento prevé en su Anexo como alegación autorizada El zinc contribuye al mantenimiento de niveles normales de testosterona y la misma consta en la publicidad, ninguna de las alegaciones publicitarias que transmiten un mensaje de incremento del rendimiento sexual podrían ampararse en ella, ya que atribuyen al producto promocionado unas propiedades que exceden fuera de toda duda el mensaje autorizado. Por lo demás, la reclamada se ha limitado a aportar junto con su contestación el Copy Advice emitido por el Gabinete Técnico de Autocontrol y correspondiente a la publicidad ahora reclamada. Sin embargo, como ha podido comprobar el Jurado, el Gabinete Técnico de Autocontrol desaconsejaba ya la difusión de la publicidad, advirtiendo de que el mensaje plasmado en la misma constituye una declaración de reducción de riesgo de enfermedad, para cuya utilización se exige la previa autorización de la Comisión, por lo que en tanto no se produzca la solicitud y correspondiente autorización de dichas declaraciones las mismas no podrán utilizarse. En consecuencia, el Jurado debe entender que la utilización publicitaria de ambos mensajes es contraria al principio de legalidad (norma 2 del Código de Conducta Publicitaria), en relación con el Reglamento 1924/2006.

6 6 5.- Por otro lado, el principio de legalidad anteriormente mencionado debe ponerse, a su vez, en relación con el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria (en adelante, el Real Decreto 1907/1996 ), cuyo artículo 4 enumera una serie de prohibiciones y limitaciones que deben ser analizadas. En efecto, el Real Decreto 1907/1996 establece una serie de límites y prohibiciones a la publicidad de aquellos productos, materiales, sustancias, energías o métodos que [sin ser medicamentos o productos sanitarios] se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias Y más específicamente, el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 prohíbe la publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria ( ) 3. Que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan. 4. Que proporcionen seguridades de alivio o curación cierta. ( ) 12. Que sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual. ( ) 16. Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado. Pues bien, tras el examen de los anuncios objeto de la presente reclamación, este Jurado concluye que los mismos vulneran el principio de legalidad en relación con el citado texto legal, en la medida en que, tal y como se ha indicado en los fundamentos anteriores, analizados en su conjunto y desde la perspectiva de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, transmiten el mensaje de que el consumo del producto promocionado, por una parte, contribuye a solucionar los problemas de disfunción erectil y, por otra, mejora el rendimiento sexual. Así pues, debe concluirse que la publicidad reclamada transmite un claro mensaje preventivo y terapéutico así como un mensaje de incremento del rendimiento sexual en relación con el complemento alimenticio promocionado, mensajes ambos que infringen lo dispuesto en los trascritos apartados 3, 4, 12 y 16 del artículo 4 del Real Decreto 1907/ Por otra parte, en el caso que nos ocupa el principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta también debe ser puesto en relación con el apartado 6 del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, que establece que queda prohibida la publicidad Que hagan referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia, y con el apartado c) del art de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición que prohíbe, en el mismo sentido y en el marco de la publicidad de alimentos o complementos alimenticios, ( )La referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia. Pues bien, en la publicidad reclamada aparecen repetidamente indicaciones del tipo Compra o encarga Naturagra en tu farmacia más cercana o De venta en farmacias, que tal y como alega AUC en su escrito de reclamación resultan incompatibles con los citados preceptos. A este respecto, la reclamada sostiene que no era conocedora de esta prohibición pues la publicidad reclamada obtuvo su correspondiente Copy Advice emitido por el Gabinete Técnico de Autocontrol. Pues bien, para contrarrestar dicha alegación basta recordar que en ese mismo

7 7 Copy Advice -que la reclamada ha facilitado a los miembros de esta Sección-, se le advierte textualmente de que la alusión a la venta del producto en farmacias en la presente publicidad resultaría contraria a los preceptos transcritos, y era éste precisamente uno de los motivos por los cuales el Gabinete Técnico desaconsejaba la difusión de la misma. En consecuencia con lo expuesto, esta Sección del Jurado considera que la publicidad reclamada vulnera lo dispuesto en la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, en la medida en que resulta contraria al apartado 6 del art. 4 del Real Decreto 1907/1996, y al art. 44,3.c) de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición. 7.- Finalmente, y dado que la publicidad reclamada ha sido difundida a través de Internet, debe ser asimismo analizada a la luz del Código Ético de Confianza Online. Este Código en su artículo 3.1 dispone: la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional. Pues bien, dado que este Jurado ha apreciado una vulneración de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, en la medida en que la publicidad analizada es contraria al Reglamento 1924/2006, al Real Decreto 1907/1996, y a la Ley 17/2011, debe también apreciar una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online. En atención a lo expuesto, la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol, ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad de la que es responsable Forsa Group Spain, S.L. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol y la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.