29 de agosto, 2016 DFOE-AE-0354

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1 29 de agosto, 2016 DFOE-AE-0354 Licenciada Karen Espinoza Vindas Auditora Interna SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN (SINAC) Al contestar refiérase al oficio nro Estimada señora: Asunto: Se atiende consulta sobre delegación administrativa de competencias, contratación administrativa y presupuesto público en el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) Mediante oficio n. SINAC-AI del 3 de diciembre de 2014, la Auditora Interna del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) solicita criterio legal a la Contraloría General de la República sobre delegación administrativa de competencias, contratación administrativa y presupuesto público, formulando las siguientes interrogantes: a) El Consejo Nacional de Áreas de Conservación, máximo jerarca del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (órgano colegiado), puede delegar de manera total en la Proveedora Institucional y el Director Ejecutivo sus competencias en materia de contratación administrativa, considerando lo que establece la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) en su artículo 90 inciso e)? b) La decisión de contratar y la selección del procedimiento correspondiente que forma parte del ámbito de las competencias del CONAC según se deriva del artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 8 de (sic) El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo nro ) o puede delegarse? c) La representación legal del Sistema Nacional de Áreas de Conservación está en el Ministro de Ambiente y Energía que preside el CONAC o en el Director Ejecutivo, según lo que establece el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo No MINAE)? d) Si el CONAC puede delegar la autorización de concesiones de servicios no esenciales normada en el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, considerando lo que establece la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) en su artículo 90) inciso e)? e) Si el CONAC puede delegar la aprobación de las modificaciones presupuestarias, reguladas en las (sic) considerando lo que establece la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) en su artículo 90 inciso e) y

2 DFOE-AE de agosto de 2016 las Normas Técnicas sobre Presupuesto Público (N DC-DFOE), emitidas por la? I. Motivo de la Consulta La Auditora Interna del SINAC mediante oficio DP del 13 de febrero de 2014, consulta sobre el tema de delegación de competencias en materia de contratación administrativa y modificaciones presupuestarias en el SINAC. Para ello, cita la normativa en que ampara sus dudas, así como el Dictamen C del 28 de octubre de 2009, de la Procuraduría General de la República. II. Criterio de la Contraloría General De previo, se indica que la Contraloría General está impedida para referirse a casos y situaciones concretas que deban ser resueltas por la Administración Activa. Ello, en el ejercicio de la potestad consultiva atribuida en el artículo 29 de su Ley Orgánica nro. 7428, del 4 de setiembre de 1994) y normada en el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la, resolución nro. R-DC del 13 de diciembre de 2011, publicada en La Gaceta nro. 244 del 20 de diciembre de Es así como, este criterio se emite en términos generales, en afán de colaboración con la auditoría interna consultante. Además, para atender la gestión se solicitó criterio a la Procuraduría General de la República, en lo de su competencia mediante el oficio n (DC-0064) del 23 de febrero de En virtud de lo anterior, y en aplicación de los artículos 13 y 14 del Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la, el plazo de 30 días hábiles para atender la consulta se interrumpió hasta la notificación del dictamen de la Procuraduría General de la República. Al respecto, la Procuraduría General emitió el Dictamen C del 5 de agosto de 2016, recibido por el Órgano Contralor el 9 de agosto de 2016, cuando se reinicia el plazo para la atención de la consulta planteada por la Auditora Interna del SINAC. a) Delegación de competencias administrativas En primer término se hará referencia al tema de la delegación de competencias que regula el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública, de la siguiente forma: 1.Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza. 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección. 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo. 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

3 DFOE-AE de agosto de 2016 En este sentido, la delegación de una competencia en la Administración Pública se puede realizar en dos escenarios. Primero, cuando el servidor que delega y el servidor que recibe tal delegación, tienen funciones de igual naturaleza y existe una relación de jerarquía entre ambos, ostentando el mayor rango quien efectúa la delegación. Segundo, cuando exista una norma que autorice una delegación no jerárquica o en diverso grado. La Procuraduría General de la República en el Dictamen C , se refirió a la figura de la delegación, de la siguiente forma:...una transferencia del ejercicio de la competencia legalmente asignada a un órgano, efectuada normalmente a favor de órganos inferiores, pero que no afecta la titularidad de la competencia. Por consiguiente, el titular de ésta continúa siendo el órgano delegante, lo cual es importante para efectos de responsabilidad: ' la delegación de competencias permite a un órgano, delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre en la desconcentración. Supone, como ha advertido Gallego, una actuación alieno domine, en virtud de un mandato de Derecho Público, por el cual los actos del delegado se imputan o consideran actos del delegante. R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común, Marcial Pons, Barcelona, 1999, p. 110.' La delegación puede ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, inciso a) de la Ley General de la Administración Pública). No obstante, la delegación está prohibida en determinados ámbitos o cuando se presentan determinadas condiciones. Su procedencia está sujeta a límites. De acuerdo con el numeral 89 de dicha Ley General, no procede la delegación cuando la competencia ha sido otorgada al delegando "en razón de su específica idoneidad para el cargo". Lo cual tiene relación con lo dispuesto en el artículo 90, inciso c) de esa Ley, en cuanto establece el carácter de indelegable de la función que pueda calificarse de esencial, que le dan nombre o justifican su existencia. Y puesto que la junta directiva nacional es un órgano colegiado, habría que agregar que los órganos colegiados están imposibilitados para delegar sus competencias, sean éstas esenciales o no. Lo único que pueden delegar es la instrucción de los procedimientos y en este caso en el Secretario. Preceptúa el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública: La delegación tendrá siempre los siguientes límites: (...).

4 DFOE-AE de agosto de 2016 e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". Es así como, la delegación de competencias se encuentra limitada en el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, al establecer que puede ser revocada en cualquier momento por el titular que la ha conferido; no pueden delegarse potestades delegadas ni proceden las delegaciones totales ni tampoco las de competencias esenciales del órgano. Tampoco, puede otorgarse delegación entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de estas en el Secretario. Por lo expuesto, para valorar la procedencia de una delegación de competencias administrativas, es necesario analizar el caso concreto frente a los supuestos contemplados en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, situación que no corresponde efectuar al Órgano Contralor, sino a la propia auditoría consultante. b) Competencias del SINAC El artículo 22 de la Ley de Biodiversidad n crea el SINAC y le asigna personería jurídica propia y competencias en materia forestal, vida silvestre, áreas protegidas, protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos. El artículo 23 de esta ley indica que el SINAC estará conformado por los siguientes órganos: el Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC), la Secretaría Ejecutiva, las estructuras administrativas de las Áreas de Conservación, los Consejos Regionales de Áreas de Conservación y los Consejos Locales. En cuanto al CONAC, el artículo 25 de la citada ley le atribuye las siguientes competencias: 1.- Definir la ejecución de las estrategias y políticas tendientes a la consolidación y desarrollo del SINAC, y vigilar que se ejecuten. 2.- Supervisar y fiscalizar la correcta gestión técnica y administrativa de las Áreas de Conservación (AC). 3.- Coordinar, en forma conjunta con la Comisión, la elaboración y actualización de la Estrategia nacional para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, que deberá ser ampliamente consultada con la sociedad civil y coordinada con todo el sector público, dentro del marco de cada una de las AC. 4.- Definir estrategias y políticas relacionadas con la consolidación y el desarrollo de las áreas protegidas estatales, así como supervisar su manejo. 5.- Aprobar las estrategias, la estructura de los órganos administrativos de las áreas protegidas y los planes y presupuestos anuales de las AC. 6.- Recomendar la creación de nuevas áreas protegidas que aumenten su categoría de protección.

5 DFOE-AE de agosto de Realizar auditorías técnicas y administrativas para la vigilancia del buen manejo de las AC y sus áreas protegidas. 8.- Establecer los lineamientos y directrices para hacer coherentes las estructuras, mecanismos administrativos y reglamentos de las AC. 9.- Nombrar de una terna propuesta por los consejos regionales, los directores de AC Aprobar las solicitudes de concesión establecidas en el artículo 39 de la ley n Otras funciones necesarias para cumplir con los objetivos de la ley de cita y otras relacionadas con las funciones del Sistema. En cuanto a las solicitudes de concesión referidas en el punto 10 anterior, el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad establece: Autorizase al Consejo Nacional de Áreas de Conservación, para aprobar los contratos y las concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales ( ). Estas concesiones y contratos en ningún caso podrán comprender la autorización del acceso a elementos de la biodiversidad en favor de terceros; tampoco la construcción de edificaciones privadas. Los servicios y las actividades no esenciales serán: los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos, administración de la visita y otros que defina el Consejo Regional del Área de Conservación. De lo cual se desprende, que el legislador asignó funciones propias del CONAC, mismas que categorizan su grado superior jerárquico en relación con los demás órganos que conforman el SINAC, siendo una de estas la aprobación de contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales. Así mismo, las competencias del CONAC son ampliadas mediante el artículo 12 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto Ejecutivo MINAE, al indicar: p) Aprobar contratos para la administración de recursos y contratación de servicios del SINAC. Así mismo, el reglamento de referencia, establece en el artículo 10, que el CONAC, es la máxima instancia del SINAC. De las normas referidas, se extrae que el CONAC como máxima instancia del SINAC, ostenta las competencias de aprobar contratos para la administración de recursos y contratación de servicios del SINAC. También, le compete a ese Consejo la aprobación de contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales, dentro de las áreas silvestres protegidas estatales.

6 DFOE-AE de agosto de 2016 En relación con lo expuesto es viable puntualizar acerca de los temas consultados, lo siguiente: Entre las funciones esenciales del CONAC están: aprobar contratos para la administración de recursos y la contratación de servicios del SINAC y aprobar contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales; ello, según artículos 25 incisos 10) y 11), 39 de la Ley de Biodiversidad y 12 del Reglamento a esta ley. Esto no afecta la instrucción de los procedimientos de contratación, por parte de funcionarios a quienes les sea asignada dicha tarea, conforme al artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. En el caso del SINAC, recae sobre el CONAC la obligación del artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa, referida a que el inicio de un procedimiento de contratación administrativa debe empezar con la decisión del jerarca o titular subordinado competente. c) Representación legal del SINAC El artículo 13 la Ley de Biodiversidad asigna al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), la labor de conservar la biodiversidad y el uso sostenible de los recursos naturales. Para ello, crea dos órganos adscritos a este ministerio encargados del manejo y la conservación de la biodiversidad: Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, correspondiendo al Ministro coordinar la organización administrativa de dichos órganos. Al respecto, el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, nro MINAET, establece que el Despacho del Ministro es el órgano jerárquico de todo el personal y de los asuntos técnicos, operativos y administrativos del Ministerio. El Ministro es el representante legal del MINAE para todos los efectos, correspondiéndole el ejercicio de las competencias que le atribuye el ordenamiento jurídico, y es el titular de la cartera y superior de las dependencias y órganos que indiquen la legislación vigente y el presente reglamento. ( ). Ahora bien, el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad establece la correspondencia del Director Ejecutivo sobre la representación legal del SINAC para la ejecución presupuestaria y gestión administrativa dentro de los límites que a sus atribuciones y facultades le confiera el CONAC. Esta representación legal se circunscribe a la ejecución presupuestaria y a ciertas gestiones administrativas, según sean conferidas por el CONAC. En este sentido, la Procuraduría General de la República se manifestó en su Dictamen C del 28 de octubre de 2009, indicando lo siguiente:

7 DFOE-AE de agosto de 2016 es necesario señalar que de conformidad con la Ley de Biodiversidad el Director Ejecutivo es el Secretario del Consejo. Más allá de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad, le corresponde desempeñar las funciones propias del secretario de los órganos colegiados según lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. Es decir, levantar las actas de las sesiones del órgano y comunicar las resoluciones del órgano, así como una función de certificación (artículo 65). El artículo 50 de la Ley General de cita no permite interpretar que corresponda a un secretario de un órgano colegiado firmar los convenios en que deba ser parte un órgano como el SINAC. Sencillamente, la suscripción de un convenio no opera como un acto de comunicación o de ejecución de un acuerdo. Quien firma un convenio de cooperación lo hace en su condición de personero del ente o persona instrumental de que se trate. Por lo que debe establecerse quién es el representante legal de la persona instrumental. Notamos, al efecto, que el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad no permite considerar que el representante legal del SINAC sea su Director Ejecutivo. Dispone ese numeral: -ARTÍCULO 26. Funciones del Director Ejecutivo El Director Ejecutivo del Sistema, será el responsable de ejecutar las directrices y decisiones del Consejo Nacional de Áreas de Conservación y actuará bajo su supervisión. Será nombrado por el Ministro del Ambiente y Energía, por un período de cuatro años, y podrá prorrogarse su nombramiento. Su responsabilidad incluye mantener informado al Consejo y al país, sobre la aplicación de esta legislación y de otras leyes cuya aplicación le corresponda al Sistema; asimismo, deberá supervisar y dar seguimiento al cumplimiento de los reglamentos, las políticas y las directrices emanadas en la materia; también representará al Consejo Nacional de Áreas de Conservación en la Comisión-. Desde esta perspectiva, si se interpretara que lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad abarca no solo la ejecución presupuestaria sino también la suscripción de los convenios que nos ocupan, tendría que concluirse que dicho numeral es dudosamente legal. (El subrayado no corresponde al original). Además, la Procuraduría General en el citado Dictamen C se pronunció sobre la representación legal del SINAC, en el siguiente sentido: La representación legal del SINAC de acuerdo con el artículo de la LGAP, le corresponde al Director Ejecutivo en el ámbito propio de una personificación presupuestaria. Fuera de este ámbito, la representación del SINAC le corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, por su condición de Presidente del CONAC. En cuanto al punto, se apega el Órgano Contralor a lo indicado por el órgano procurador, en cuanto a que corresponde al Ministro la representación legal del SINAC, como órgano adscrito al MINAE, pues ostenta la presidencia del CONAC. Además, recae en el Director Ejecutivo la representación legal para la ejecución presupuestaria.

8 DFOE-AE de agosto de 2016 d) Aprobación de modificaciones presupuestarias en el SINAC Las Normas Técnicas Sobre Presupuesto Público N DC-DFOE regulan la aprobación interna de las modificaciones presupuestarias. Al respecto, para flexibilizar el proceso de ejecución presupuestaria, el Órgano Contralor delegó en la Administración Activa el proceso de aprobación de tales documentos, estableciendo algunos límites a dicho proceso. Al respecto la norma establece: Aprobación interna. El presupuesto inicial y sus variaciones serán aprobados a lo interno de la institución por el jerarca, mediante el acto administrativo establecido al efecto, otorgándoles validez jurídica a los citados documentos. En aquellos casos que conforme con el ordenamiento jurídico no requieran la aprobación presupuestaria externa, o que de acuerdo con el presente marco normativo esos documentos no deban ser sometidos a la aprobación de la, la aprobación interna también les otorgará eficacia jurídica, posibilitando su ejecución para el periodo respectivo. La aprobación tanto del presupuesto inicial como de las variaciones presupuestarias corresponderá al jerarca, quién únicamente para el caso de las modificaciones presupuestarias podrá designar, para ejercer esa competencia, al Titular subordinado de más alto rango, o a un nivel inferior hasta los encargados o responsables de los programas presupuestarios. Dicha designación deberá ser acordada por el Jerarca mediante acto razonado, ajustándose en todos sus extremos a lo establecido al efecto por la Ley General de Administración Pública, así como el resto del marco jurídico vigente. No procederá la designación en aquellos casos en los cuales, por disposición de ley, las modificaciones presupuestarias deban ser aprobadas exclusivamente por el jerarca de la institución. Tampoco podrá ser designada y en todo caso deberá reservarse al jerarca, la aprobación de las modificaciones presupuestarias que impliquen ajustes al plan anual de la institución, las que se realicen amparadas en alguna de las situaciones excepcionales descritas en la norma de las presentes Normas Técnicas de Presupuesto Público, así como las que disminuyan el contenido presupuestario de la partida de Cuentas Especiales, como recurso para financiar otras subpartidas. Igualmente se mantendrá a ese nivel de aprobación las modificaciones que afecten las partidas, subpartidas o gastos específicos que el jerarca considere estratégicos bajo criterios tales como la naturaleza, cuantía y origen de los recursos y así lo establezca en la normativa interna que emita sobre el particular. Al aprobarse internamente el presupuesto institucional se ejercen las potestades de decisión en cuanto a la asignación de los recursos públicos de la institución, según las orientaciones, los objetivos y las metas establecidos en la planificación institucional aprobada, la visión plurianual de la gestión y la disponibilidad de los recursos financieros que se estiman. Dicha decisión deberá enmarcarse dentro del bloque de legalidad aplicable. Por lo cual, la delegación que se efectúe de la aprobación de modificaciones presupuestarias en el SINAC se debe ajustar a lo establecido en la norma, o sea la delegación debe recaer en el titular subordinado de más alto rango, o a un nivel inferior hasta los encargados o responsables de los programas presupuestarios, con las siguientes limitaciones:

9 DFOE-AE de agosto de 2016 No procederá la designación en aquellos casos en los cuales, por disposición de ley, las modificaciones presupuestarias deban ser aprobadas exclusivamente por el jerarca de la institución. Tampoco podrá ser designada y en todo caso deberá reservarse al jerarca, la aprobación de las modificaciones presupuestarias que impliquen ajustes al plan anual de la institución. No pueden ser delegadas las modificaciones que se realicen amparadas en alguna de las situaciones excepcionales descritas en la norma de las Normas Técnicas de Presupuesto Público. No pueden ser delegadas las modificaciones que disminuyan el contenido presupuestario de la partida de Cuentas Especiales, como recurso para financiar otras subpartidas. No pueden ser delegadas las modificaciones que afecten las partidas, subpartidas o gastos específicos que el jerarca considere estratégicos, bajo criterios tales como la naturaleza, cuantía y origen de los recursos y así lo establezca en la normativa interna que emita sobre el particular. III. Conclusiones 1) Son funciones esenciales del CONAC: aprobar contratos para la administración de recursos y la contratación de servicios del SINAC, así como aprobar contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales, de conformidad con los artículos 25 incisos 10) y 11), 39 de la Ley de Biodiversidad y 12 del Reglamento a esta ley. Por lo tanto, no podrá delegar estas funciones, sino únicamente la instrucción de estas según lo preceptuado en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. 2) En el caso del SINAC, recae sobre el CONAC la obligación del artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa, referida a que el inicio de un procedimiento de contratación administrativa debe empezar con la decisión del jerarca o titular subordinado competente. 3) Corresponde al Ministro la representación legal del SINAC, como órgano adscrito al MINAE, pues ostenta la presidencia del CONAC y en el Director Ejecutivo la representación legal para la ejecución presupuestaria.

10 DFOE-AE de agosto de ) Las aprobación interna de las modificaciones presupuestarias deben regularse por las Normas Técnicas sobre Presupuesto Público N DC-DFOE, y su trámite debe observar y respetar las limitaciones contenidas en su norma técnica Lo expuesto deja evacuada su consulta. Atentamente, Licda. Lílliam Marín Guillén Gerente de Área Lida. Dixie Murillo Víquez Fiscalizadora LMG/MSV/DMV/acz Ce: Expediente (G: )Ç Ni: 30172(2014), (2016)