Juan Fernando Luna Castro

Transcripción

1 Responsabilidad de los miembros de las bandas criminales : por ejecución de delitos ordinarios cometidos en tiempos de guerra o por comisión de crímenes de guerra? Juan Fernando Luna Castro Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Bogotá, Colombia

2 Responsabilidad de los miembros de las bandas criminales : por ejecución de delitos ordinarios cometidos en tiempos de guerra o por comisión de crímenes de guerra? Juan Fernando Luna Castro Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de: Magister en Derecho Director: Magister Ricardo Antonio Cita Triana Codirector: Doctor Caviedes Estanislao Escalante Barreto Línea de Investigación: Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Bogotá, Colombia

3 TABLA DE CONTENIDO ÍNDICE DE TABLAS... 4 ÍNDICE DE GRÁFICOS... 4 SIGLAS Y ABREVIATURAS... 5 INTRODUCCIÓN... 7 CAPÍTULO I Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las bacrim en el conflicto armado colombiano, como Grupos Armados Organizados (GAO) y Grupos Delictivos Organizados (GDO) Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto armado BACRIM, como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) o Grupos Armados Organizados (GAO) Grupos de Delincuencia Organizada (GDO): ajenos al conflicto? Grupos Armados Organizados (GAO): parte activa del conflicto? Efectos de la indeterminación histórica de las BACRIM CAPÍTULO II Acciones perpetradas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno: crímenes de guerra o, delitos ordinarios? Víctimas de las BACRIM con ocasión y en desarrollo del conflicto armado Acciones perpetradas por los miembros de las BACRIM por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno Qué se entiende por conflicto armado y cómo funciona el DIH Criterios de aplicación del DIH en el conflicto armado colombiano Conductas realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado BACRIM: responsables por infracciones graves al DIH, crímenes de guerra o, delitos ordinarios? Crímenes de guerra El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra Elementos de los crímenes de guerra El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra en Colombia

4 Elementos de los crímenes de guerra en el derecho colombiano Nexo causal o vínculo necesario Contexto de macrocriminalidad, conflicto armado y terrorismo CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Clases de BACRIM Tabla 2. Características de los tipos de BACRIM Tabla 3. Características del reconocimiento de BACRIM como parte o no del conflicto armado Tabla 4. Grupos de BACRIM identificados Tabla 5. Características de las principales BACRIM Tabla 6. Número de municipios y departamentos con influencia de BACRIM Tabla 7. Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar Tabla 8. Grupos Armados Organizados GAO Tabla 9. Estructuras del crimen organizado Tabla 10. Número de capturas a miembros de BACRIM Tabla 11. Delitos imputados a los miembros de las BACRIM capturados Tabla 12. Víctimas del conflicto armado colombiano discriminadas por grupo responsable Tabla 13. Personas y bienes protegidos ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1. Capturas a miembros de organizaciones criminales Gráfico 2. Delitos imputados a miembros de BACRIM Gráfico 3. Víctimas de desplazamiento forzado, según grupo armado Gráfico 4. Víctimas de amenaza, según grupo armado

5 Gráfico 5. Víctimas de homicidio- masacre, según grupo armado Gráfico 6. Víctimas de pérdida de bienes, según grupo armado Gráfico 7. Víctimas de minas y munición, según grupo armado Gráfico 8. Víctimas de acto terrorista, según grupo armado Gráfico 9. Víctimas de acciones en contra de la integridad y libertad sexual, según grupo armado Gráfico 10. Víctimas de despojo forzado de tierras, según grupo armado Gráfico 11. Víctimas de tortura, según grupo armado Gráfico 12. Víctimas de desaparición forzada, según grupo armado Gráfico 13. Víctimas de secuestro, según grupo armado Gráfico 14. Víctimas de vinculación de menores, según grupo armado SIGLAS Y ABREVIATURAS AOP: AUC: BACRIM: CCJ: CDI: CG: CICR: CIDH: CNRR: CP: CPI: DDR: DFCRIM: Aparato Organizado de Poder Autodefensas Unidas de Colombia Bandas Criminales Comisión Colombiana de Juristas Comisión de Derecho Internacional Crímenes de Guerra Comité Internacional de la Cruz Roja Comisión Interamericana de Derechos Humanos Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación Constitución Política Corte Penal Internacional Desmovilización, Desarme y Reinserción Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado 5

6 DICA: DIH: DOT: DPI: DPN: ECC: ER: FGN: GAML: GAO: GD: GDO: HRW: ICG: INDEPAZ: JEP: MAPP ODIN: OEA: ONU: RUV: SIVJRNR: TPIR: TPIY: UARIV: Derecho Internacional de los Conflictos Armados Derecho Internacional Humanitario Delincuencia Organizada Transnacional Derecho Penal Internacional Derecho Penal Nacional Empresa Criminal Conjunta Estatuto de Roma Fiscalía General de la Nación Grupos Armados al Margen de la Ley Grupos Armados Organizados Grupo Delincuencial Grupos de Delincuencia Organizada Human Rights Watch International Crisis Group Instituto de Estudios para la Paz Jurisdicción Especial para la Paz Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia Organizaciones Delincuenciales Integradas al Narcotráfico Organización de Estados Americanos Organización de Naciones Unidas Registro Único de Víctimas Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia Unidad Para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas 6

7 INTRODUCCIÓN Durante el periodo comprendido entre los años el Gobierno Nacional afirmó, políticamente, que las bandas criminales (en adelante BACRIM) no eran, ni Grupos Armados al Margen de la Ley (GAML), ni partes en el conflicto 1. Sostener esta tesis, trae consigo una consecuencia judicial particular en la forma de juzgar, investigar y sancionar a los miembros de estas estructuras por su actuar criminal, pues a pesar de la comisión de delitos con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno, su forma de judicialización no corresponde a una estricta valoración dogmática, ni a la magnitud e impacto de los hechos victimizantes, debido a que, por regla general, no se aplica, ni el Título II de la Ley 599 de 2000 delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH), ni la doctrina, ni la jurisprudencia sobre infracciones graves al DIH, ni los criterios establecidos en el Derecho Penal Internacional (en adelante DPI). En el año 2006 (22 de abril), el Ministerio de Defensa Nacional publicó la Resolución Permanente 0015 del 2016, Mediante la cual se expiden los lineamientos del Ministerio de Defensa Nacional para caracterizar y enfrentar a los Grupos Armados Organizados (GAO), reconociendo el crecimiento de las BACRIM y reclasificándolas, por una parte, como Grupos Armados Organizados (GAO) y por otra, como Grupos Delictivos Organizados (GDO). Por primera vez se aceptan características tales como: capacidad de participar en hostilidades, estructura armada organizada, jerarquía de mando, capacidad para realizar operaciones militares y generar un nivel de violencia armada que supera las tensiones y disturbios normales 2. No obstante, dicha resolución no disminuyó la confusión, pues las constantes transformaciones estructurales de las BACRIM (fusión, división, creación y terminación) generan un impacto evidente en la forma de su investigación 3, que no corresponde con la 1 El Gobierno de Santos, en febrero de 2011, en una decisión del Consejo de Seguridad Nacional, decidió que las BACRIM no eran ni grupos armados ilegales, ni partes en el conflicto. LA SILLA VACIA. El proyecto de Lozano contra las BACRIM pone a Santos a Contradecirse. Consultado en línea el 29 de abril de 2015, disponible en: 2 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Resolución Permanente No del 22 de abril del 2016, Mediante la cual se expiden los lineamientos del Ministerio de Defensa Nacional para caracterizar y enfrentar a los Grupos Armados Organizados (G.A.O.). Consulta en línea el 20 de enero de 2017, disponible en: 5_2016.pdf 3 La delincuencia del siglo XXI se caracteriza por sus altos niveles de sofisticación expresados en la conformación de organizaciones delincuenciales cada vez más complejas frente a las cuales el modelo tradicional de investigación resulta tan insuficiente como inapropiado. Por esta razón, hemos decidido aproximarnos a esta problemática a partir del estudio sistémico de las estructuras criminales. Este enfoque supone transformar la visión según la cual el Ente acusador únicamente investiga y judicializa casos 7

8 forma de imputación, pues continúan marginando la adecuación típica de los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH y por el DPI. El 26 de septiembre de 2016 se firmó en Cartagena el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, condicionándolo a un proceso de refrendación popular mediante plebiscito, el cual se llevó a cabo el día 02 de octubre de ese mismo año y cuyos resultados negaron la aceptación del pueblo colombiano de los mismos, obligando a las partes a iniciar un proceso de renegociación de lo pactado. El 24 de noviembre de 2016, en la ciudad de Bogotá D.C., se firmó el nuevo y definitivo Acuerdo Final, texto que incluye unas 60 modificaciones y precisiones con respecto al firmado el pasado 26 de septiembre 4. El nuevo Acuerdo quedó sujeto a refrendación popular por intermedio del Congreso de la República, la cual se realizó durante los días 29 y 30 de noviembre de La Corte Constitucional al determinar los criterios conforme a los cuales debe entenderse la refrendación popular avaló la realizada en el Congreso de la República 5. El Acuerdo Final está compuesto por una serie de pactos, distribuidos en seis puntos que constituyen un todo indisoluble porque están permeados por un mismo enfoque de derechos. El Punto 3, por ejemplo, contiene lo acordado frente al Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas, en el que también se incluye el acuerdo sobre: Garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atentan contra defensores y defensoras de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz (negrilla fuera de texto original). individuales y adopta una política más integral, encaminada a impactar y desarticular las organizaciones y no simplemente a perseguir a sus miembros. Esta tarea requiere del estudio de las agrupaciones a través de diversas herramientas como el análisis de sus estructuras, el rol de cada uno de sus actores, el modus operandi, los patrones de actuación y los contextos geográficos, políticos, culturales y sociales que influyen en su funcionamiento. Dicho estudio parte de un entendimiento amplio del concepto de organización criminal. En FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Fiscalía del siglo XXI. Un camino hacia la modernización Consulta en línea el 03 de octubre de 2016, disponible en 4 EL TIEMPO. Archivo. Gobierno y las Farc alcanzan un segundo acuerdo de paz, publicado el 12 de noviembre de Consulta en línea el 10 de febrero de Disponible en 5 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado No. 52, diciembre 13 de El procedimiento legislativo especial para agilizar la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera no configura una sustitución de la constitución. la corte constitucional determinó los criterios conforme a los cuales debe entenderse por refrendación popular. En expediente D Sentencia C-699/16 (diciembre 13) M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. 8

9 El contenido y el alcance del Acuerdo Final en general, y particularmente el punto 3, al impulsar nuevas estrategias de lucha contra las organizaciones criminales y, el punto 5, con la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), que da vida a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), traen una directa e importante transformación en la forma de combatir, investigar, juzgar, sancionar y establecer formas de reparar, con respecto a los integrantes de las BACRIM, sus delitos y sus víctimas. En este momento podemos evidenciar el problema que nos ocupa, y es que a lo largo de la última década ( ), la adecuación típica de los delitos perpetrados por los miembros de las BACRIM, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, parece desconocer los postulados y los estándares nacionales e internacionales sobre la materia. Vale la pena preguntarnos: los miembros de las BACRIM, pertenezcan o no a una de las partes del conflicto, deben responder por la comisión de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, por la comisión de crímenes de guerra (CG) o, simplemente por delitos ordinarios? y, en ese sentido, cuáles serían los elementos y las condiciones requeridas para imputar estos delitos? Esta investigación estudia dicho fenómeno durante el periodo ( ), porque fue durante esa década cuando la sociedad colombiana no logró comprender la complejidad de las BACRIM; sus víctimas, por ejemplo, no solo estuvieron obligadas a iniciar largas batallas legales para ser reconocidas como tales en el marco de la Ley de 1448 de , sino que vieron vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en tanto los niveles de impunidad alcanzaron grandes cifras 7. Estamos iniciando una nueva década ( ), destinada en general a la implementación del Acuerdo de Paz y, en particular, al funcionamiento de la JEP 8. Existe, por lo tanto, una imperiosa necesidad para definir criterios que permitan establecer las 6 En los casos en los que el desplazamiento fue provocado por el accionar de las BACRIM las personas no fueron registradas y, en consecuencia, dejaron de acceder a un conjunto de medidas que son posteriores a la ayuda inmediata, como la ayuda humanitaria de emergencia y demás medidas de atención y reparación integral a las víctimas que dependen de la inscripción en el registro y que están contempladas en la Ley 1448 de Sumado a lo anterior, la decisión de no registrar a las personas desplazadas por las BACRIM las vuelve invisibles frente a las autoridades locales, incentiva su falta de respuesta, aumenta su grado de estigmatización, y motiva el accionar de tales bandas. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 119 de M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 7 Las bandas dedicadas al crimen organizado durante la última década, dejan expuesto al Gobierno al evidenciar que el crimen es extremadamente lucrativo y las consecuencias penales escasas como en el caso Colombiano. la impunidad criminal intimida a la sociedad civil y los costes sociales y económicos de la inseguridad afectan las inversiones extranjeras por la destrucción de infraestructuras y la demanda adicional de servicios de protección. en MANRIQUE, Luis Esteban. Un poder paralelo: el crimen organizado en América Latina (Real Instituto Elcano). Revista América Latina - ARI Nº84 /2006 Fecha 25/07/2006. Consulta en línea el 29 de agosto de 2016, disponible en 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado No. 51. Octubre 11 de Expediente RPZ-005. Sentencia C-630/17. MP. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. 9

10 condiciones, los elementos y las circunstancias capaces de identificar cuándo un acto delictivo ejecutado por las BACRIM se realiza por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, y así establecer algunas bases para el futuro judicial de las BACRIM, a propósito de las competencias propias de la JEP y la Jurisdicción Ordinaria. Ahora bien, con base en el objetivo de esta investigación, surge la siguiente hipótesis: las normas de DIH y DPI, a propósito del conflicto armado interno y de los crímenes de guerra respectivamente, no regulan actos de delincuencia común, y ante la falta de precisión sobre la naturaleza y participación de las BACRIM en la confrontación armada, debemos afirmar que, cuando la conducta delictiva perpetrada por los miembros de estos grupos se da por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, adquieren la condición de civiles que participan directamente en las hostilidades, por tanto, la conexión del hecho con el conflicto y la constatación de ciertos elementos transforma la naturaleza de sus acciones delictuales no solo en infracciones graves al DIH, sino en un crimen de guerra, ya como un delito en contra de personas y bienes protegidos -según nuestra legislación nacional- o, como un crimen internacional, según el Estatuto de Roma (ER). Metodológicamente, la investigación se efectuó en dos etapas. La primera de ellas desarrollando un ejercicio hermenéutico de primer nivel en donde se hizo una revisión normativa, bibliográfica y jurisprudencial de los temas que representan el estado del arte (capítulo I) y el marco teórico (capítulo II). La segunda etapa, por su parte, se divide en dos fases. En la primera fase se realizó un ejercicio hermenéutico de segundo nivel, analizando la normatividad, doctrina y jurisprudencia recopilada sobre el tratamiento jurídico dado a las BACRIM, a partir de las diferentes normas de DIH, Derecho Penal Nacional (en adelante DPN) y DPI aplicables a las mismas, siempre enfocados en el análisis de un tipo en particular: crímenes de guerra. En la segunda fase se elaboró un ejercicio hermenéutico de tercer nivel, en el cual, frente a los resultados obtenidos en la fase anterior, se aplicó el método crítico analítico. Es decir, se forman conclusiones al respecto, estableciendo críticas y recomendaciones sobre la aplicación normativa, jurisprudencial y dogmática en relación con la responsabilidad penal (nacional e internacional) de los miembros de las BACRIM por la comisión de crímenes de guerra. Esta investigación se desarrolla en dos capítulos, en el primero de ellos se realiza una descripción detallada de las bandas criminales, resaltando, entre otros aspectos, no solo la complejidad de las mismas, sino la existencia de posiciones contrarias sobre su naturaleza y modos de operación criminal, y por tanto, las dificultades para lograr una definición y clasificación unívoca. A partir de dicha incertidumbre se expone como se justifican las distintas posiciones que señalan a las BACRIM como parte activa del conflicto armado en contraposición de aquellas que afirman que no son actores del conflicto, para finalizar con la realización de una descripción y un análisis sobre los efectos que esto conlleva, sobre todo en relación con la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal Nacional y el Derecho Penal Internacional, en lo que corresponde a crímenes de guerra. 10

11 El segundo capítulo se preocupa por señalar algunas bases teóricas sobre la aplicación de criterios objetivos para determinar cuándo un actor armado como las BACRIM actúa por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, realizando para ello, una análisis jurisprudencial y una interpretación normativa del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal Nacional y el Derecho Penal Internacional aplicado en nuestro país, y así dar respuesta al interrogante que se plantea en este trabajo. 11

12 CAPÍTULO I. NATURALEZA, CLASIFICACIÓN Y ÁMBITO DE ACCIÓN DE LAS BACRIM EN EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO, COMO GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS (GAO) Y GRUPOS DELICTIVOS ORGANIZADOS (GDO) Este capítulo desarrolla el estado del arte de la investigación, abordando desde tres perspectivas distintas la temática propuesta, cada una representada por un subtema particular, los cuales se complementan entre sí logrando los resultados propuestos y determinando tres aspectos fundamentales: 1.1 Las dificultades para definir y clasificar a las BACRIM, acompañado de algunas propuestas que lo han intentado, 1.2 La falta de certeza sobre la participación o no de las BACRIM en nuestro conflicto armado y 1.3 los efectos o consecuencias de aquellos problemas, en relación con la incertidumbre sobre la clase de delitos que cometen y la condición jurídica de sus víctimas Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto armado El conflicto interno de Colombia ha subsistido por más de cinco décadas y en él han participado tanto actores legales como ilegales, dejando millones de víctimas a lo largo del territorio nacional. Kathleen Lawand, define un conflicto armado interno como aquella situación de violencia en la que tienen lugar, en el territorio de un Estado, enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas gubernamentales y uno o más Grupos Armados Organizados, o entre grupos de ese tipo 9. Durante este periodo de violencia, las partes que han intervenido en el conflicto pueden ser clasificadas en tres grandes grupos: las fuerzas armadas del Estado, los grupos paramilitares o autodefensas 10 y las guerrillas de izquierda. Sin embargo, existen posiciones en las cuales se argumenta que en dicha clasificación se debe tener en cuenta a otros actores, tales como las BACRIM LAWAND, Kathleen. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA CICR RECURSOS Qué es un conflicto armado no internacional? Consulta en línea el 07 de junio de 2014, disponible en: 10 RIVAS NIETO, Pedro; REY GARCIA, Pablo, Las Autodefensas y el Paramilitarismo en Colombia ( ).en revista CONfines de relaciones internacionales y ciencia política. Tecnológico de Monterrey. ISSN: Consultado en línea el 07 de junio de 2014, disponible en: 11 ( ) a veces, sin embargo, los tres se convierten en menos y a veces en más por sus características y sus comportamientos ( ) SALAZAR, Gustavo. mirada crítica al conflicto armado Colombiano en Memorias del seminario taller internacional de contextualización sobre desplazamiento forzado y refugio en zonas de frontera. EUROPEAID, Oficina de Cooperación., UNHCR ACNUR., Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C., enero de

13 Sobre el particular llama la atención Trejos Rosero, quien indica que dentro del conflicto armado colombiano se encuentran dos tipos de actores: los legales o regulares y los ilegales o irregulares. En los actores legales se tiene al Estado colombiano, representado por sus fuerzas armadas: Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y a pesar de no tener carácter militar se debe incluir a la Policía Nacional. En los actores ilegales están las organizaciones guerrilleras, los grupos paramilitares o de autodefensas y las bandas emergentes 12. Vivimos en Colombia una dualidad de realidades: hay quienes afirman, como veremos más adelante, que el fenómeno de las BACRIM nada tiene que ver con situaciones propias del conflicto armado. Por el contrario, existen argumentos que apoyan la idea de que estos grupos son actores naturales del conflicto. Asumir una u otra postura trae consecuencias sociales, jurídicas y políticas. Actualmente no es claro si es viable jurídicamente reconocer o no, como parte activa del conflicto armado interno, a los grupos denominados como BACRIM o bandas emergentes. Para efectos de esta investigación se describirán las siguientes dos posiciones: i) las BACRIM como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) ajenos al conflicto y, ii) las BACRIM como Grupos Armados Organizados (GAO) actores del conflicto. Con ello, se pretende contextualizar el problema y aclarar que ambas posiciones poseen valiosos argumentos que, no obstante enriquecen el debate, dejan al descubierto la complejidad que implica definir este fenómeno. Para entender por qué no hay criterios unívocos al respecto (debido a las dificultades en la definición y clasificación de estos grupos) y cómo a partir de esta indeterminación, se ha dado una transformación, en los últimos diez años, de BACRIM a Grupos Armados Organizados y Grupos Delictivos Organizados, debemos mencionar sin que sea la pretensión principal de esta investigación -, el origen, la naturaleza, las funciones y los objetivos que estas persiguen. Una de las primeras investigaciones que se preocupó por estudiar a las BACRIM como grupos armados surgidos, reconfigurados, o evidenciados a partir del proceso de desmovilización, fue la realizada por Granada, Restrepo y Tobón, quienes construyeron una caracterización de las mismas 13, de la que se destaca la clasificación de estas bandas en cuatro tipologías ideales, así: 12 Las bandas emergentes hacen referencia a las aquí referidas como BACRIM, que con características de nuevas organizaciones se han insertado en el conflicto armado interno colombiano bajo diversas modalidades. TREJOS ROSERO, Luis Fernando. Naturaleza, actores y características del conflicto armado Colombiano: Una mirada desde el DIH en Revista Encrucijada Americana. ISSN: Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en: conflictoarmadocolombiano.pdf. 13 Las categorías para la caracterización y análisis de los grupos están divididas en cuatro dimensiones: i) Origen: que se refiere a la postura de estos grupos frente al proceso de desmovilización; ii) Tipo de Organización: que alude a su estructura de comando y control; iii) Objetivos de Influencia: correspondiente a los elementos de construcción de poder; y iv) Objetivos de Combate: donde se evalúa si el carácter del grupo 13

14 (i) Nuevos ejércitos paramilitares: los cuales conservan una continuidad más clara con las Autodefensas Unidas de Colombia (en adelante AUC), tienen una organización jerárquica, ejercen control de población y mantienen un carácter contrainsurgente; (ii) Paramilitares dispersos: no cuentan con una unidad de mando, tienen una estructura en red y heterogeneidad en sus acciones para el logro de todos los posibles objetivos de influencia; (iii) Nuevas autodefensas: tienen una organización hibrida y realizan acciones de contrainsurgencia. Pocos de sus grupos tienden a hacer captura del Estado; y (iv) Fuerzas criminales anexas: las cuales no tienen un carácter contrainsurgente, están asociadas principalmente a la criminalidad organizada, la mayoría de los grupos tienen una estructura hibrida y se aprovechan tanto del vacío de poder y la reputación de los paramilitares y de los neo-paramilitares 14. A pesar de proponer una clasificación de las BACRIM en las tipologías ideales ya descritas, existe un consenso mayoritario sobre otra forma de clasificarlas con base exclusivamente en su origen, en este aspecto parece existir cierto consenso, tal como lo anota Patiño, al indicar que la clasificación común, se refiere a tres tipos de BACRIM: las emergentes, las de rearmados que después de desmovilizarse volvieron a las armas y al negocio, y las de disidentes como ex paramilitares que se salieron del proceso de Ralito o nunca quisieron entrar 15. Sobre el particular, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación CNRR, en uno de sus informes del año 2007, había realizado la siguiente precisión: es o no contrainsurgente. En cuanto al origen, se debe determinar si el grupo es un reducto de una unidad paramilitar no desmovilizada (disidentes), si sus fundadores son personas rearmadas (rearmados), o si el carácter del grupo es emergente (emergente). En cuanto al tipo de organización, es decir, su estructura de comando y control, se hace referencia a la concentración de esfuerzos de un número de individuos y recursos encaminados al logro de una tarea, un objetivo o una meta. El tipo de organización depende de la estructura de control, podemos identificar tres estructuras de control básicas: organización con estructura jerárquica, organización con estructura hibrida y organizaciones con estructuras en red. Por su parte, los objetivos de Influencia de estos grupos se pueden identificar como formas de construcción de poder, entendida como la creación y conservación de un estado de cosas mediante la coerción en un territorio determinado; para este caso, los autores definen cuatro elementos que lo constituyen: criminalidad organizada, control de población, captura de Estado y contrainsurgencia. Y finalmente los objetivos de combate, consistentes en determinar si el carácter del grupo es o no contrainsurgente. El estudio de estas categorías conceptuales fue aplicado a las 26 BACRIM que en su momento se constituyeron como las más grandes del país. En GRANADA, Soledad; RESTREPO Jorge A.; TOBÓN GARCÍA, Alonso Neo paramilitarismo en Colombia: Una herramienta conceptual para la interpretación de las dinámicas recientes del conflicto armado colombiano. En Guerra y violencias en Colombia: herramientas e interpretaciones. Editores Jorge A. Restrepo y David Aponte. 1a ed. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Pág., 473 y ss. 14 Ibíd. Pág., 495 y ss. 15 PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo. Las BACRIM un desafío para el nuevo gobierno. Centro de Estudios de Política y Relaciones Internacionales CEPRI. Universidad Pontificia Bolivariana. Consulta en línea el 05 de agosto de Disponible en 14

15 Tabla 1. Clases de BACRIM. Disidentes Rearmados Emergentes 1. Grupos que pertenecieron a las AUC y que no se desmovilizaron por no entrar en el proceso de negociación. 2. Grupos que entraron al proceso y finalmente no se desmovilizaron. 3. Reductos de bloques desmovilizados que no se desmovilizaron. Fuente: Grupo de Trabajo de DDR-CNRR 16 Personas y grupos de personas desmovilizadas que reincidieron en actividades relacionadas con crimen organizado, narcotráfico y delincuencia común, bien a través de grupos ya existentes o mediante la conformación de otros. 1. Grupos que existían y su visibilidad era mínima por la existencia de las AUC. 2. Grupos que se han constituido luego de la desmovilización de las AUC, aprovechando los vacíos de poder territorial dejados por las AUC luego de su desmovilización. Los resultados de estas investigaciones, demuestran una estrecha relación de coexistencia entre el origen de las BACRIM y el desmantelamiento de los grupos paramilitares o de autodefensa 17. El proceso de desmovilización, desarme y reinserción (DDR) de las AUC trajo consigo profundas transformaciones en la dinámica del conflicto y la violencia en Colombia. Fue en sí una intervención sustancial sobre uno de los tres principales grupos participes del conflicto interno de nuestro país, que pretendió la desactivación de su aparato de guerra, no obstante la desmovilización de más de paramilitares y la entrega de más de armas, el objetivo no se cumplió, pues al tiempo en que se realizaba el proceso de desmovilización, se creaban paralelamente nuevos grupos armados 18. La Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) dijo sobre el particular: 16 La tipología asumida recoge los planteamientos de los informes trimestrales VI, VII y VIII de la Misión de Apoyo al Proceso de Paz, MAPP/OEA, y del informe especial El nuevo escenario paramilitar, publicado por la Fundación Seguridad y Democracia en febrero de En COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR. Informe No. 1 Disidentes, rearmados y emergentes: BACRIM o tercera generación paramilitar?. Área de Desmovilización, Desarme y Reintegración. Agosto de Consulta en línea el 10 de junio de Disponible en 17 Bajo el Gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez se inició una negociación con el grupo paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia, la cual traería como consecuencia, según el Gobierno, la desmovilización de los grupos paramilitares y con ello el fin del paramilitarismo. Acuerdo de Santa fe de Ralito, suscrito el 15 de junio de 2003, por el Gobierno Nacional, miembros del grupo Paramilitar AUC, miembros de la Comisión Exploratoria de Paz y como testigos, miembros de la Iglesia Católica. RAMIREZ OCAMPO, Augusto. el proceso de desmovilización y reinserción de los grupos de autodefensa, alternatividad penal y verificación internacional en memorias del Dr. Augusto Ramírez Ocampo sitio oficial-. Consultado el 07 de junio de Disponible en 18 GRANADA, Soledad; RESTREPO Jorge A.; TOBÓN GARCÍA, Alonso. Op. Cit., Pág., 468 y ss. 15

16 Desde que se iniciaron las ceremonias de desmovilización colectivas con el Bloque Cacique Nutibara en Medellín en el año 2003 y hasta hoy, han venido apareciendo grupos que actúan con denominaciones diferentes a las utilizadas por los paramilitares que conformaron las AUC y con un modo de actuar muy similar casi idéntico al utilizado por los grupos paramilitares que el gobierno dijo haber acabado 19. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en seguimiento al proceso de desmovilización de las AUC en Colombia, indicó, frente al proceso de reincorporación y desmote de las AUC, que habían desmovilizados que sin participar del proceso de reinserción se habían rearmado o habían formado nuevas bandas, persistiendo en el fenómeno de la violencia. La CIDH observa que un elemento importante en el proceso de desmovilización tanto colectivo como individual es el proceso de reincorporación a la vida civil de los desmovilizados. La debilidad de las políticas de reinserción de los aproximadamente 30 mil desmovilizados en forma colectiva, y los aproximadamente 10 mil desmovilizados en forma individual, siguen siendo un tema preocupante, que contrasta con la información sobre el rearme de miembros de grupos armados que se desmovilizaron y la posible emergencia de nuevos grupos en las zonas de influencia de los que habrían entregado las armas. La Comisión en forma reiterada ha señalado que la reincorporación a la vida civil de los desmovilizados, asegura la no repetición de los graves crímenes cometidos durante el actuar de los grupos armados al margen de la ley ( ) La CIDH nota que poca información se ha dado a conocer al público sobre aquellos desmovilizados que sin participar del proceso de reinserción se han rearmado o formado nuevas bandas, persistiendo en el fenómeno de la violencia ( ) que obedecen a dinámicas diversas: 1) Reagrupamiento de desmovilizados en bandas delincuenciales que ejercen control sobre comunidades específicas y economías ilícitas; 2) Reductos de no desmovilizados; 3) Aparición de nuevos actores armados y/o fortalecimiento de algunos ya existentes en zonas dejadas por grupos armados desmovilizados 20 (negrilla fuera te texto original). Los grupos armados surgidos al tiempo en que se desmovilizaban las AUC, recibieron por parte del Gobierno Nacional el calificativo de bandas criminales emergentes (BACRIM) o bandas que son inherentes al problema del narcotráfico (bandas al servicio del narcotráfico). Por su parte, las organizaciones de la sociedad civil las han llamado neo paramilitares, tercera generación de paramilitares, herederos de los paramilitares o simplemente paramilitares. La ambigüedad y la multiplicidad de términos utilizados, tal como lo ha expresado Massé, reflejan la dificultad para describir y entender esta nueva realidad. Aún más cuando bajo la percepción de algunas comunidades se reconoce a estas nuevas bandas como los mismos 19 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (CCJ) Colombia: La metáfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares. Segundo informe de balance sobre la aplicación de la ley 975 de 2005, Editores: Ana María Díaz, Gustavo Gallón. Bogotá D.C., marzo de COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) seguimiento al proceso de desmovilización de las AUC en Colombia. informe sobre la implementación de la ley de justicia y paz: etapas iniciales del proceso de desmovilización de las Auc y primeras diligencias judiciales Disponible en Consultado el 07 de junio de

17 paramilitares 21, es decir, como actores del conflicto armado interno en calidad de combatientes, en contra posición de aquellos que los conciben como grupos de delincuencia común dedicados al narcotráfico, o simplemente como partes ocasionales del conflicto. Infinidad de dudas giran en torno a la calificación jurídica que puede darse a los miembros de las BACRIM y por ende a su reconocimiento, ya sea como: i) actores del conflicto en calidad de combatientes; ii) delincuentes organizados ajenos al conflicto o, iii) grupos de civiles con participación activa en el conflicto. Conclusión parcial Podríamos concluir que concurren múltiples dificultades para determinar la naturaleza, para concretar la definición y la tipificación de estos grupos debido a su constante evolución, fusión o extinción, no obstante, hay cierta aceptación en realizar una clasificación a partir de su origen, como grupos disidentes, rearmados o emergentes. Esta clasificación trae implícito el reconocimiento, por un lado, de las BACRIM como grupos originados o derivados de las extintas AUC, en la modalidad de disidentes o reamados, lo que permitiría afirmar que en tanto sucesoras del paramilitarismo existen indicios que dan cuenta del mantenimiento de prácticas económicas, dinámicas internas, estructuración de los grupos y estrategias de guerra que las hacen participes de nuestro conflicto armado. Por otro lado, al reconocerlas como grupos emergentes, esto es como nuevos actores criminales dedicados exclusivamente a los negocios del narcotráfico y a la comisión de delitos ordinarios ajenos a las dinámicas de la guerra se ha dicho que no son actores del conflicto armado, cuando en realidad nada impide que nuevas agrupaciones (emergentes) puedan hacer parte de la confrontación armada o de la violencia requerida para constituirse en parte de un conflicto armado. Si bien el ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto armado ha sido difuso, el Gobierno Nacional ha intentado realizar una reclasificación (como GAO o GDO) que responda a criterios objetivos - jurídicos - para lograr determinar su participación o no en el conflicto armado, toda vez que anteriormente la posición política era clara: No hacen parte del conflicto armado. Así las cosas, en las siguientes secciones desarrollaremos las nuevas formas de clasificarlas y de entenderlas. 21 MASSÉ, Frédéric. BACRIM o neo paramilitares?. En DIALNET, localización: Foreign Affairs Latinoamérica ISSN , Vol. 11, Nº. 2, 2011, págs Consultado el 07 de junio de Disponible en 17

18 1.2. BACRIM, como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) o Grupos Armados Organizados (GAO) Como se indicó anteriormente, el 22 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional expide la Resolución Permanente 0015 de ese mismo año, Mediante la cual se consignan los lineamientos del Ministerio de Defensa Nacional para caracterizar y enfrentar a los Grupos Armados Organizados (GAO), en la cual se reconoce el crecimiento de las bandas criminales (Bacrim) y las reclasifica, por una parte, como Grupos Delictivos Organizados (GDO) y por otra, como Grupos Armados Organizados (GAO). La investigadora María Emilia Lleras, realiza un análisis de aquella resolución y señala que Los GDO, son descritos en la directiva como: grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo en la Convención de Palermo, para obtener un beneficio económico 22. Se tipifican como GDO todo grupo delincuencial que tenga alcances delictivos transnacionales los cuales serán perseguidos por la Policía Nacional, con apoyo de las Fuerzas Armadas en los casos necesarios. Sobre los GAO, puntualiza que son los que bajo una dirección de un mando responsable ejerzan sobre un territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas siempre y cuando se pueda medir a partir de los siguientes indicadores: alcance de ataques, número de ataques, número de combatientes, número de víctimas, tipo de armas, ocupación o toma de territorios 23, cierre de vías, número de tropas necesarias para combatirlos y la atención internacional que se les dé. Los GAO serán perseguidos por la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas por igual, y contra este tipo de organizaciones se autoriza el uso de la fuerza necesaria (subrayado fuera de texto original). Dependiendo del tamaño y alcance del grupo este podrá ser definido como GDO o GAO. Esto quiere decir que si un GDO alcanza ciertas características pasaría a ser un GAO, y a su vez un GAO podría pasar a ser un GDO siempre que pierda dichas características, entre las cuales se destaca la capacidad militar. Vale la pena resaltar que esta Resolución no les 22 LLERAS, María Emilia. Análisis de la directiva permanente No. 15 de 22 de abril (Ministerio de Defensa Nacional) Agencia de comunicaciones para la paz ACPAZ Instituto para el desarrollo y la paz INDEPAZ. Consulta en línea el 10 de junio de 2017, disponible en: 23 Sobre la condición de mantener dominio, presencia o control territorial por parte de estos grupos en general y los actos criminales que al interior de dichos territorios se produzcan en particular, se refirió el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY) cuando dijo: el hecho de que los actos de la persona acusada deban relacionarse con el conflicto no implica que se hayan llevado a cabo en la zona donde se esté combatiendo, puesto que las leyes de la guerra se aplican en todo el territorio de las partes en conflicto o, en el caso de conflictos armados sin carácter internacional, en todo el territorio que se encuentre bajo el control de una las parte. en GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia. La relación entre el DIH y los tribunales penales internacionales. Marzo de 2006, N.º 861. Consulta en línea el 07 de junio de Disponible en 18

19 reconoce estatus político a ningún GAO ni GDO, pero en ambos casos estas estructuras son consideradas como Delincuencia Organizada Transnacional (DOT) 24. Así las cosas, en esta resolución, por primera vez se identifican algunas BACRIM como GAO, con capacidad de participar en hostilidades, toda vez que disponen de estructura armada organizada, jerarquía de mando 25, capacidad para realizar operaciones militares y generar un nivel de violencia armada que supera las tensiones y disturbios normales. En esta nueva caracterización, los GAO serán sometidos a la aplicación del uso letal de la fuerza en el marco del DIH, es decir, se les reconoce su participación en el conflicto armado interno sin que eso implique un reconocimiento o estatus político del grupo 26. Es indispensable realizar una distinción en este punto. Una cosa es el estatus político que pueda predicarse o no sobre un determinado GAO, otra cosa es un delito de una naturaleza política distinción que se realizará más adelante, cuando se precise que los crímenes de guerra no constituyen delitos políticos- y finalmente, el concepto de violencia política, vinculado esencialmente a fenómenos de uso de la fuerza armada, en el marco de la defensa que realizo Max Weber sobre el monopolio del ejercicio de la violencia por parte del Estado en comunidades políticas desarrolladas. Se pueden calificar las acciones de defensa del territorio, secuestro, piratería o robo de grupos armados en este tipo de zonas como «violencia política», porque afectan a la distribución del poder, pero ese mismo tipo de acciones violentas serían definidas en los Estados estructurados políticamente como violencia delincuencial o crimen organizado y raramente se usaría la etiqueta de «política» si no afectara directamente al control político del poder. Esta distinción es muy importante porque, cuando en un país los grupos armados organizados con propósitos inicialmente no orientados a gobernar, como la mafias, la camorra o los carteles de la droga sobrepasan el submundo delincuencial y desafían la autoridad gubernamental instaurando formas paralelas de gobierno o pugnando por el poder 24 Lleras argumenta que el Gobierno Nacional: a) enmarca el conflicto con las hasta ahora llamadas BACRIM en un ámbito internacional y los inscribe en el contexto de la lucha en contra de la trata de personas, el tráfico de armas y el tráfico de drogas. Al sacarlos del marco nacional, invocando la Convención de Palermo, el Gobierno busca prevenir acusaciones por uso excesivo de la fuerza en la lucha contra estos grupos criminales, que podrían incluso traer sanciones al Estado colombiano por crímenes de guerra; y se trata de evitar que prospere cualquier pretensión de conseguir estatus político por parte de estos grupos. Así mismo busca acabar con el debate de si son o no grupos paramilitares o paraestatales, al enmarcarlos como delincuentes de gran alcance; b)-facilita y procura la cooperación de otros Estados en la lucha contra estos grupos criminales y, c)-queda por fuera, sin embargo unas de las fuentes de poder de estos grupos: la influencia y alianzas con empresas y actores públicos en los espacios locales y regionales. En LLERAS, María Emilia. Op. Cit. Pág., En el caso Prosecutor v. Limaj, el TPIY estableció que al dictaminar que debe existir una cadena de comando y una pirámide de jerarquía clara, se debe además poder demostrar que dicho control del superior jerárquico es efectivo, en el sentido que dichos superiores deben poder ejercer cierto control sobre sus inferiores y subordinados. Es decir, los participantes del grupo no deben actuar motu proprio, sino que deben seguir las reglas y órdenes impuestas por sus superiores. Se dijo también en este caso que estos criterios, como los utilizados respecto a la organización del grupo armado, no son de carácter exhaustivo. LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss. 26 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Op. Cit. Pág., 5 y ss. 19

20 institucionalizado, la naturaleza de la violencia pasa a ser otra. El ejemplo más llamativo es la penetración política del narcotráfico en las estructuras de poder de algunos países o las redes de corrupción policial o militar que compiten, desde dentro del sistema político, con las estructuras regladas para el monopolio de la violencia 27. (Subrayado fuera de texto original). La decisión sobre si es un GDO o GAO es una tarea del acuerdo de Comandantes (ratificadas por el Consejo de Seguridad Nacional), los cuales se reunirán bimestralmente y tendrán en cuenta los siguientes factores: (i) la violencia armada ejercida en contra de miembros de Fuerza Pública, Gobierno Nacional, población civil e integrantes de otras GAO; (ii) el nivel de violencia armada que supere el umbral de los disturbios o tensiones internas y, (iii) si existe o no una cadena de mando o una estructura jerarquizada, a partir de los insumos e investigaciones realizadas por el Centro Integrado de Inteligencia contra los Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados (CI2-GDO/GAO), con base en las siguientes tareas: Identificar las estructuras, su conformación, las zonas de influencia y las actividades delictivas que realizan, también la capacidad y su umbral de realizar hostilidades, determinando a su vez, el nivel de organización de cada grupo 28. En el ámbito internacional, varios Tribunales Ad Hoc han dotado de alcance y contenido la figura de Grupo Armado Organizado (organized armed group - groupes armés organisés), en algunas ocasiones llamadas también fuerzas armadas (armed forces o forces armées) por ejemplo, en el caso Prosecutor v. Tadic, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY), estableció que la determinación de un GAO depende de que haya una estructura clara por medio de la cual se siga una cadena de comando, un conjunto de reglas que establecen la conducta del grupo al igual que una pirámide de jerarquía clara. Mientras que en el asunto Prosecutor v. Boskoski, el Tribunal sintetiza todos los factores previamente expuestos en cinco elementos fundamentales que resumen lo necesario para que exista un GAO, a saber: 1) la presencia de una estructura de comando; 2) la habilidad para efectuar operaciones militares organizadas; 3) un cierto nivel logístico; 4) un cierto nivel disciplinario; y 5) la habilidad para hablar a través de una sola voz 29. Una vez expuesta la nueva forma de clasificar a las BACRIM es necesario realizar un análisis detallado sobre cada una de ellas (GDO / GAO) en función de las dinámicas del conflicto armado interno. 27 MARKES ALONSO, Iñaki. Violencia y salud mental. Salud mental y violencias institucional, estructural, social y colectiva Asociación española de neuropsiquiatría. Cádiz (España), 3-6 de junio de Consulta en línea realizada el 20 de septiembre de 2017, disponible en TAL/links/0deec519508fed9d6d000000/VIOLENCIA-Y-SALUD-MENTAL.pdf#page=20 28 En Prosecutor v. Haradinaj, el TPIY concluyó que para que exista un conflicto armado no internacional, las partes deben tener un nivel de organización suficiente para que puedan luchar entre ellas por medios militares, por ejemplo, con armas de calibre como los fusiles AK-47 o explosivos de alto nivel. LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss. 29 Ibíd. Pág., 9 y ss. 20

21 Grupos de Delincuencia Organizada (GDO): ajenos al conflicto? En el año 2010, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 2374, reconoce la existencia de Bandas y Redes Criminales entre las cuales se incluyen: Los Rastrojos, Los Paisas, Los Urabeños, El Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista Colombiano ERPAC, Renacer y Los Machos, como organizaciones de carácter multidelictivo, independientes unas de otras, carentes de cualquier tipo de ideología, con capacidad para establecer alianzas con grupos terroristas (FARC y ELN) y con organizaciones delincuenciales e indicando que operan bajo dos modalidades distintas: las bandas criminales (BACRIM) y las redes criminales 30. En el año 2011, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Directiva Ministerial 014, definió la política del Ministerio de Defensa Nacional en la lucha contra las BACRIM, creando el Centro Integrado de Inteligencia contra las bandas criminales Narcotraficantes CI2 BACRIM, cuya directriz era perseguirlas y combatirlas como Organizaciones Criminales Organizaciones Armadas y Organizaciones Narcotraficantes. En aquel momento, se hablaba también sobre la estrategia para la desarticulación definitiva de las estructuras de los Grupos Armados al Margen de la Ley (GAML), sin que las BACRIM hicieran parte de aquella estrategia, ya que eran considerados como GAML solamente los siguientes grupos: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), Ejército de Liberación Nacional (ELN), Ejército Popular de Liberación (EPL), Ejército Revolucionario Guevarista (ERG), Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP) y Movimiento Jaime Bateman Cayón (M-JBC) 31. Al no considerar a las BACRIM como parte de esas estructuras o grupos armados al margen de la ley se dijo implícitamente que no eran actores del conflicto armado, por ello, autores como Díaz Tamayo advierte que, si bien, estas nacieron del desintegro de los grupos paramilitares, no se debe aplicar el DIH a las BACRIM, toda vez que no atentan contra el orden constitucional y legal, ni cometen delitos políticos, buscando únicamente beneficios propios 32, su afirmación se sustenta al realizar una caracterización de las BACRIM con base en dos puntos: 30 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Decreto 2374 de 01 de Julio de Por el cual se crea la Comisión Interinstitucional contra las Bandas y Redes Criminales, y se dictan otras disposiciones Consulta en línea el 12 de febrero de 2017, disponible en 31 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Informe consolidado sector central ministerio de defensa nacional metas plan de desarrollo. Consulta en línea el 12 de febrero de 2017, disponible en dicioncuentas/2011/metasplandesarrollo.pdf 32 DIAZ TAMAYO, Gustavo. La no aplicación del DIH a las BACRIM. Trabajo de grado. Universidad Militar Nueva Granada Consulta en línea el 7 de agosto de 2015, disponible en 21

22 El primero de ellos, sobre economía y narcotráfico, en el cual describe que su negocio se centra en los cultivos ilícitos o en el cuidado de estos territorios, están ubicados en zonas rurales, usan armas de guerra y buscan capacidad para custodiar las zonas estratégicas de su razón delictiva, el narcotráfico. No poseen jefes identificables y se encuentran descentralizadas. Características que no encuadran en las propias de un grupo armado ilegal por lo que no las hace sujeto de aplicación del DIH. El segundo, sobre la aplicación del DIH, indicando, entre otras cosas que los grupos no gubernamentales que participan en el conflicto deben ser considerados partes en el conflicto, por cuanto disponen de Fuerzas Armadas Organizadas, tienen una estructura de mando y la capacidad de mantener operaciones militares. Esto no es un comportamiento que este encausado en la forma de operación de las BACRIM. Sobre la no aplicación del DIH, Prieto identifica dos tipos de diagnósticos que se hacen sobre las BACRIM (el diagnóstico oficial y el no oficial). Explica que oficialmente se definió a las BACRIM como: estructuras delincuenciales nacionalmente desarticuladas, con un alto poder corruptor, intimidador y armado que han combinado la producción y comercialización de drogas con la afectación violenta de los derechos y las libertades de los ciudadanos 33. Frente al diagnóstico no oficial rescata la siguiente caracterización: i) Es un fenómeno de crimen organizado representado por ii) organizaciones criminales construidas alrededor del narcotráfico y otras fuentes de financiación (legales e ilegalescomo la minería, la micro-extorsión o el micro-tráfico), (iii) desligadas teóricamente de las lógicas del conflicto armado en términos jurídicos y militares (no aplicación del DIH), (iv) de bajo perfil, urbanas, con estructuras en su mayoría no militares pero con capacidad para administrar territorios y ejercer amplio control social en lo local, (vi) infiltrar instituciones, corromper miembros de fuerza pública, funcionarios públicos, y (vii) responsables de un número significativo de masacres, homicidios, desplazamientos forzados, extorsiones y hechos de reclutamiento forzado de menores, entre otros hechos delictivos 34 (negrillas fuera de texto original). Cuando el autor se refiere a las BACRIM como fenómeno de crimen organizado no lo hace desde la perspectiva de Grupos Armados Organizados (propios de los conflictos armados como será definida en el desarrollo de esta investigación), sino que se preocupa por identificar y estudiar sus ámbitos de acción o influencia en el contexto internacional (cuyos protagonistas necesariamente deben estar organizados para lograr vulnerar y reducir las fronteras), identificando al menos tres espacios propicios para sus actividades: (i) cuando tienen presencia física y vínculos orgánicos entre organizaciones, (ii) cuando dominan rutas criminales y despliegan actividades de lavado de activos y (iii) los mercados de destino. 33 PRIETO, Carlos Andrés. BACRIM en Colombia: amenaza a la seguridad regional? en Redalyc.org. Sistema de Información Científica Redalyc. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal. Revista Opera. ISSN: Núm , pág Universidad Externado de Colombia 34 Ibíd. Pág.,

23 Una vez expuesta la existencia de una diferencia entre las BACRIM como criminales organizados trasnacionales y BACRIM como Grupos Armados Organizados, Prieto se pregunta si estos grupos constituyen una amenaza a la seguridad regional. Las conclusiones a las que arriba el investigador dan cuenta que las BACRIM (i) si son un actor importante dentro del escenario de seguridad regional, pero, (ii) principalmente por su estrecha relación con el negocio del narcotráfico y actividades conexas (lavado de activos), tráfico internacional de armas y el contrabando de bienes legales e ilegales, (iii) representan, por lo tanto, un actor de crimen organizado transnacional, que (iv) amenazan a la seguridad de la región sin que ello quiera decir que sean una amenaza para la paz de la región (negrilla fuera de texto original). De lo anterior se desprende, que estas BACRIM, si bien, hacen parte y son esencialmente grupos de criminalidad organizada, no son un actor del conflicto armado 35, por lo tanto, las medidas y estrategias para atacar y acabar con este fenómeno se conciben dentro de tres tipos de contextos: respecto a los actores criminales locales, redes trasnacionales y crimen organizado transnacional. Sin que sean objeto de regulación por parte del DIH, regulación jurídica destinada para ser aplicada para y por los GAO. En el año 2011, el actual Presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, señaló que "hay una gran diferencia en el tratamiento y en la caracterización de los Grupos Armados Ilegales, a los de las BACRIM que pertenecen al crimen organizado. Estas BACRIM son parte de un crimen organizado y, como tal, se les va a confrontar 36. Siguiendo esa línea, un año después, Álvaro Uribe (ex presidente de Colombia ), indicó: El término bandas criminales, BACRIM, es un nombre que la Policía asignó a agrupaciones de crimen y narcotráfico, no nuevas, como equivocadamente se ha dicho, sino de vieja data. Tal es el caso de los Rastrojos, y otras que han pasado a ser más publicitadas y que corresponden a rezagos y modalidades de delincuencia organizada ( ) Se ha dicho que las BACRIM son nuevos paramilitares. No lo son, pero pueden llegar a serlo. No lo son, 35 Las actividades delictivas desplegadas por las AUC, dijo la Corte Suprema de Justicia, responden a fenómenos propios de la criminalidad organizada, cuya ejecución y consumación se dinamiza en el contexto de la concertación interna de cada bloque o frente. Bajo este presupuesto la investigación debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización ilegal, las cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las órdenes impartidas, los planes criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemático de sus objetivos, las razones de la victimización y la constatación de los daños individual y colectivamente causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del desmovilizado en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio, proceso MP: AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN. 36 VANGUARDIA.COM Las BACRIM no son grupos armados ilegales. Publicado el 07 de febrero de Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 23

24 porque la palabra paramilitar se escogió para denominar bandas criminales privadas creadas para combatir a las guerrillas 37. En aquel momento dichas afirmaciones coincidían al dejar por fuera del conflicto armado interno a esta clase de grupos. Aserciones que fueron analizadas por La Corte Penal Internacional (CPI), quien, con respecto a la situación en Colombia y las BACRIM se pronunció: La Fiscalía sigue analizando si los denominados grupos paramilitares sucesores o nuevos grupos armados ilegales podrían considerarse grupos armados organizados que son parte en el conflicto armado o si reúnen los requisitos de la política de una organización necesarios para cometer crímenes de lesa humanidad. El Gobierno de Colombia se refiere a estos grupos como bandas criminales (BACRIM), y no los considera grupos armados organizados parte en el conflicto armado 38. Pizarro León-Gómez, Coordinador de la desaparecida Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, al igual que Jorge Giraldo, Decano de la Escuela de Ciencias y Humanidades de la Universidad EAFIT, coinciden en afirmar que estos grupos no hacen parte del conflicto armado. Pizarro explica que los grupos paramilitares fueron efectivamente desmantelados bajo el siguiente planteamiento Yo caracterizo un grupo paramilitar como un grupo que tiene, además de las prácticas criminales, una vocación contrainsurgente, es decir, de combatir a los grupos guerrilleros o sus bases de apoyo social. Y por eso creo que el paramilitarismo terminó 39. Lo anterior pone a las BACRIM como simple actores de acciones criminales o como un fenómeno de crimen organizado. Por su parte, Giraldo, argumenta que el paramilitarismo tal y como lo conocimos entre los años , con esa naturaleza ofensiva, contrainsurgente, organizado desde el punto de vista militar, estratégico, jerárquico, efectivamente desapareció con los procesos de desmovilización y ello no es óbice para que se diga que en Colombia existen otro tipo de fenómenos, argumentándolo de la siguiente manera: organizaciones armadas ilegales, sobre todo orientadas por la codicia, como en el caso de las bacrim, pero que claramente son fenómenos distintos al fenómeno paramilitar, sobre todo por carecer de ese componente contrainsurgente, ya que están más orientadas al negocio. Un argumento adicional, precisa, para clasificar a las BACRIM como crimen organizado reposa en la ideología y en la distinción que debe haber entre criminal y combatiente, sostiene que las llamadas 37 EL COLOMBIANO. Las Bacrim Publicado el 14 de septiembre de 2012 en la edición virtual. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 38 COUR PENALE INTERNATIONALE CPI INTERNATIONAL CRIMNAL COURT ICC. Situación en Colombia. Reporte intermedio noviembre Consulta en línea el 20 de mayo de Disponible en 39 VERDADABIERTA.COM BACRIM: simples criminales o tercera generación de paras? Publicado el sábado 16 de enero de Consulta en línea el 04 de marzo de Disponible en 24

25 BACRIM no tiene un enemigo como tal, diferente a un grupo paramilitar que tiene un enemigo político 40. Conclusiones parciales Las BACRIM como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) han sido entendidas históricamente como estructuras que hacen parte del crimen organizado en el contexto internacional, también denominadas redes trasnacionales u organizaciones criminales transnacionales capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados que desbordan el orden nacional. Los GDO son estructuras distintas a los GAML, pues los primeros, a diferencia de los segundos, centran su actividad ilícita en el narcotráfico y en otras actividades ilícitas (tráfico de armas, lavado de activos, etc.). Los GDO apremian un beneficio económico que no está destinado al sostenimiento de un grupo que persigue un fin, sino a la riqueza de sus integrantes, sin que lesionen o pongan en peligro el orden constitucional, sin que incurran en la comisión de delitos políticos, sin que conserven una vocación contrainsurgente, ni mucho menos sin que se les pueda hacer exigible la aplicación del DIH. Estos grupos no disponen de Fuerzas Armadas Organizadas, no tienen una estructura de mando y no cuentan con la capacidad de mantener operaciones militares, toda vez que desde punto de vista castrense, estratégico y jerárquico, son aún grupos desarticulados que no tienen la suficiente capacidad de generar un nivel de violencia que ponga en riesgo la paz nacional o mundial, a pesar de que pueden ser considerados como un actor importante en términos de seguridad regional. A partir de la comprensión de las BACRIM como GDO, existen razones suficientes para afirman que entre estas y el conflicto armado no hay conexión alguna y por lo tanto, sus crimines - entendidos como delitos ordinarios - han sido cometidos por fuera del contexto del conflicto armado Grupos Armados Organizados (GAO): parte activa del conflicto? A pesar de los contenidos expuestos tanto en el Decreto 2374 de 2010, como en la Directiva Ministerial 014 de 2011, el Gobierno Nacional no precisó jurídicamente, si existía o no participación de estas bandas y redes criminales en el conflicto armado interno, situación que se requería con apremio, pues se vislumbraban graves consecuencias humanitarias por el accionar de las BACRIM. Tal como lo manifestó, Jordi Raich, Jefe de la delegación del CICR en Colombia, las víctimas de BACRIM representan un porcentaje muy elevado de las víctimas de la violencia" 41, o como lo documentaba la Comisión 40 Ibíd. Pág., 2 y ss. 41 Durante la presentación del informe anual de la organización (CICR) en nuestro país, correspondiente al año 2012, señaló, entre otros aspectos, que: i) Las denominadas BACRIM causan tantas o más muertes, amenazas, desplazamientos y desapariciones que la guerra a la que el proceso de la Habana persigue poner 25

26 Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe anual de 2010, la Comisión observa que continúan presentándose masacres, secuestros, desapariciones, homicidios, amenazas y extorsiones en contra de la población por parte de las denominadas estructuras emergentes o BACRIM 42. A propósito de víctimas, no olvidemos que entre el año 2006 y 2010 las BACRIM causaron 89 desplazamientos masivos en 12 departamentos y 45 municipios, en los que se vieron forzados a salir un total de 28,612 personas, que representan el 28,5% del total de la población desplazada 43 cifras que, sumadas a las originadas por otros hechos victimizantes, representan, como afirmó el abogado Andrés Santamaría, presidente de la Federación Nacional de Personeros, que las BACRIM son los actores armados que, durante el último año (2013) han dejado más víctimas en el país 44. De vuelta a los planteamientos del contenido de esta sección, en la cual se expondrán las razones que describen a las BACRIM como actores del conflicto armado interno en la modalidad de GAO, lo primero para señalar es que la CCJ desde el año 2010, procuraba demostrar que los argumentos presentados por el Gobierno para probar que las BACRIM no hacen parte del conflicto, al ser ajenas a los grupos paramilitares, son 45 : i) el hecho de que estos nuevos grupos no tienen propósitos contrainsurgentes a diferencia de sus antecesores los grupos de autodefensas o paramilitares, ii) que estos grupos no tienen una cobertura nacional ni están unificados tal como las AUC, iii) que las bandas criminales emergentes se dedican exclusivamente a actividades del narcotráfico, y finalmente, que iv) no se ha comprobado que estos grupos tengan nexos con militares, políticos y punto final; ii) Un porcentaje significativo de víctimas queda excluido de la ayuda estatal, en términos de acceso a la atención de emergencia y la reparación. Esto hace referencia, en particular, a las víctimas de otras formas de violencia diferentes al conflicto armado, y iii) El CICR registró 880 presuntas violaciones de las normas del DIH por todas las partes en conflicto, así como transgresiones de las normas básicas que confieren protección a las personas por parte de distintos actores armados. ( )". RAICH, Jordi. CICR. Situación Humanitaria. Informe de Actividades. Colombia Editorial. Colombia: esperanzas de paz, realidades de Guerra. Impreso por: Pro-Offset Editorial S.A., Bogotá - Colombia, marzo de COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Capítulo IV: Desarrollo de los Derechos Humanos en la Región. Colombia. Consulta en línea el 10 de noviembre de Disponible en 43 EL HERALDO. Piden que afectados por las BACRIM sean protegidas por la Ley de Víctimas. Publicado el 16 de marzo de Consulta en Línea el 18 de enero de 2017, disponible en 44 EL PAIS.COM.CO Noticias. Judicial. BACRIM, detrás de la mayoría de crímenes en Colombia Publicado el 11 de abril de Consulta en línea el 10 de enero de 2016, disponible en: 45 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, Op. Cit. Pág. 81 y ss. 26

27 empresarios 46. Al mismo tiempo explica la CCJ que los argumentos que desvirtúan dichas afirmaciones son 47 : Para el primer punto (no tener propósito contrainsurgente), basta mencionar que la estrategia de guerra de los grupos paramilitares fue atacar a quien ellos consideraban la base social de las guerrillas es decir a la población civil 48. Consideremos entonces el hecho de que las BACRIM atacan a la población civil en desarrollo de las estrategias de control social y territorial. Sin dejar a un lado que dichos grupos, en desarrollo de muchas de sus acciones contra la población civil, han utilizado motivaciones basadas en la supuesta pertenecía o afinidad de las víctimas con grupos guerrilleros. Sobre la falta de cobertura nacional y de unificación, es pertinente indicar que si bien estos grupos no están unificados bajo un mismo nombre, y no es dable afirmar que responden a mandos unificados, si ha sido posible identificar acciones coordinadas y patrones de acción comunes en el territorio nacional, pues tienen capacidad de coordinación y desarrollan las mismas acciones independientemente de las regiones en las que operan. En su informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia de 2007, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos destacó lo siguiente sobre las denominadas bandas emergentes: Estos grupos están fuertemente armados, tienen organización militar y mandos responsables y disponen de capacidad para ejercer control territorial y adelantar acciones militares contra los otros actores armados. Son un factor activo en la intensidad del conflicto armado, con consecuencias directas y graves para la población civil. Se ha recibido información que sugiere nexos, aquiescencia o tolerancia de algunos miembros de la fuerza pública en acciones atribuidas a algunos de estos grupos ( ), calificar a todas estas nuevas estructuras 46 Las BACRIM están relacionadas con el narcotráfico y/o con la extracción de rentas por métodos ilegales; realizan así actividades de extorción, entre otros delitos. A diferencia de las Autodefensas, las bandas no están articuladas en torno a un proyecto político ( ) no tienen propósitos antisubversivos ( ) y si bien se ha detectado un proceso de articulación entre algunas BACRIM, como se demostrará más adelante lo anterior se ha dado en torno al narcotráfico. ( ) Las bandas son protagonistas de homicidios y de algunas masacres ( ), los homicidios están muy a menudo dirigidos contra integrantes de grupos contrarios y de las Guerrillas y en menor proporción contra ciudadanos comunes y corrientes. Por el contrario las masacres y los asesinatos de las Autodefensas tenían como víctimas con frecuencia a civiles desarmados ( ), los vínculos de las bandas con los poderes locales no son tan nítidos y no han adquirido la fortaleza que en el pasado establecieron las autodefensas en OBSERVATORIO DEL PROGRAMA PRESIDENCIAL DE DERECHOS HUMANOS Y DIH Impacto de la Política de seguridad Democrática sobre la violencia y los Derechos Humanos. Editorial Scripto Ltda. Julio Pág. 79 y ss. Consulta en línea el 07 de junio de 2014, disponible en gdemocratica_violenciaydh.pdf. 47 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Op. cit. Pág. 82 y ss. 48 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, Garantías en creciente ausencia, situación de derechos humanos y derecho humanitario en Colombia, , Bogotá D.C., Octubre de Consulta en línea el 07 de junio de 2014, disponible en 27

28 como meras bandas criminales no recoge en su totalidad la complejidad, variedad, pluralidad y riesgo del fenómeno 49. Sobre la actividad exclusiva de narcotráfico como único fin de las BACRIM, se refirió el ex director de la Policía Nacional, General Oscar Naranjo: Esas BACRIM hoy no solamente no tienen comportamiento contrainsurgente sino que están dedicadas exclusivamente al tema del narcotráfico, bien a la protección de los centros de producción, corredores de movilidad o sitios de lanzamiento de la droga 50. Sin embargo, la relación que evidentemente tienen las BACRIM con los negocios de narcotráfico no explica el hecho que por esta razón no puedan constituirse como una nueva generación de paramilitares o neo- paramilitares, máximo cuando los grupos paramilitares llegaron a ser lo que fueron gracias a la financiación de sus negocios en el tráfico de drogas y gracias a la infiltración de reconocidos narcotraficantes en calidad de comandantes al adquirir franquicias de las AUC. La continuación del negocio del narcotráfico por parte de estas bandas delincuenciales es un elemento más para presumir que el fenómeno del paramilitarismo no ha desaparecido. Finalmente, respecto de la pretendida inexistencia de vínculos con miembros de las fuerzas armadas, de la policía, con personas asociadas a partidos políticos, con grandes empresarios y terratenientes vale la pena destacar que el proceso de desmovilización de las AUC responde a un proceso exclusivamente militar, por lo cual, las ceremonias de desmovilización de las estructuras militares del grupo no fueron suficientes para considerar el fin del mismo, pues los grupos paramilitares no solo estaban o están conformados por estructuras armadas que operan en lo militar, sino que además era indispensable que las estructuras políticas y económicas que han servido de base al paramilitarismo fueran desmanteladas ya que la desmovilización de un grupo no necesariamente conduce a su desmantelamiento. Es decir, que el simple hecho de la realización de ceremonias de desmovilización no acaba a su vez con las estructuras y vínculos sociales, políticos y económicos que al parecer subsisten, ahora, asociadas a las nuevas estructuras 51. Mientras tanto, para el año 2012, personajes como el ex defensor del pueblo Jorge Armando Otálora o el profesor Luis Guillermo Patiño, indicaron sobre el particular: Los grupos armados mal llamados Bacrim cuentan con mandos jerárquicos, capacidad para reclutar y entrenar, habilidad para coordinar operaciones de militares y ejercer control sobre un territorio. Argumentos, más que suficientes para dejar de considerarlos 49 En AGENCIA DE LA ONU PARA LOS REFUGIADOS - ACNUR - CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS -. informe anual del alto comisionado de las naciones unidas para los derechos humanos e informes de la oficina del alto comisionado y del secretario general. (Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia), Naciones Unidas. 7 periodo de sesiones, doc. A/HRC/7/39, 28 de Febrero de Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 50 INSTITUTO POPULAR DE CAPACITACIÓN IPC, Oficina de Envigado busca patrón para sobrevivir, por NARANJO, Oscar. Entrevista realizada el 15 de febrero de 2008, consultado En línea el 07 de junio de Disponible en 51 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Op. cit. Pág., 79 y ss. 28

29 simplemente bandas criminales o redes delincuenciales. Además, expresó que estos grupos deben ser catalogados como Grupos Armados Ilegales. (Negrillas fuera de texto original) 52. Con respecto a su estructura jerárquica el profesor Luis Guillermo Patiño explica que: Las BACRIM pueden asumir distintas formas pues constituyen estructuras flexibles que pueden mutar en corto tiempo su estructura jerárquica. A manera de ejemplo, en el nivel local, la estructura puede organizarse en torno a un jefe único; en el plano regional, puede establecerse un mando asociativo o un caudillaje compuesto; y en el plano nacional, se puede apelar a la figura de un núcleo cohesionado de líderes representativos. Las posibilidades son amplias y su definición responde a necesidades operativas y metas estratégicas del grupo. La organización jerárquica de cada grupo armado permite esquemas de coordinación suficientemente claros pero flexibles para dirigir su implantación en las dinámicas locales y, a su vez, asegurar la conducción de todas las actividades para satisfacer metas y labores delegadas, incluyendo, reclutamiento y entrenamiento de tropa, control de un mercado específico, control poblacional, actividades de combate, realización de asesinatos, extracción de información, y apoyo a actividades políticas. Su éxito dependerá, en parte, del nivel de mutabilidad y adaptación que desarrollen como estructuras 53. Un informe presentado en ese mismo año (2012) por el Instituto de Estudios para la Paz (Indepaz) sobre la influencia y penetración de estas bandas delincuenciales, además de señalar la continuidad entre los grupos paramilitares y las BACRIM, indicó que a excepción de Amazonas y Vaupés, el resto del país vive el flagelo de los grupos criminales en mención, básicamente por tres razones: (i) la continuidad de remanentes de grupos paramilitares que se desmovilizaron, (ii) su reagrupamiento alrededor de mandos medios que no se desarmaron y (iii) el crecimiento de grupos ilegales creados por narcotraficantes. Recuerda Indepaz que los propios exjefes de las autodefensas, en sus versiones de Justicia y Paz, han testificado que, paralelo a la desmovilización, los bloques conservaron unidades armadas, redes de logística para proteger sus negocios y las relaciones con políticos, que fueron decisivas en las elecciones en De igual forma concluyen, por un lado, la investigadora Natalia Springer, cuando en su informe sobre reclutamiento de niñas, niños y adolescentes en el marco del conflicto armado en Colombia advierte: la autoría y plena responsabilidad de estas graves violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos y al DIH, recae, no sobre individuos, sino sobre grupos armados ilegales y organizaciones criminales identificadas y 52 EL TIEMPO. Archivo. Redacción Justicia. BACRIM deben ser catalogadas como grupos armados ilegales '. Así lo señaló el defensor del pueblo en una carta en la que hace radiografía de estos grupos. Publicado el 14 de noviembre de Consulta en línea el 25 de noviembre de 2015, disponible en 53 PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág., EL ESPECTADOR. Redacción judicial. BACRIM operan en 347 municipios. Publicado en línea el 17 de Noviembre de Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 29

30 conocidas: las FARC, el ELN, las bandas criminales (BACRIM), y los grupos paramilitares ( ) 55 y por otro, la profesora Paula A. Ramírez, al afirmar que el reclutamiento de niños y niñas se ha presentado al interior tanto de las organizaciones guerrilleras y paramilitares, como de las bandas criminales organizadas, las cuales han sido protagonistas de un conflicto armado que afecta al país desde hace más de cuatro décadas 56. A la misma conclusión arribó Santiago Mariel Pérez, columnista e investigador de InSight Crime al escribir: Los tipos de crímenes en contra de los derechos humanos que cometen las BACRIM muestran continuidad con los paramilitares, cuyas acciones y discurso antiguerrillero los hacían claramente actores en el conflicto interno del país. Dado esto, es razonable que el estado declare a las BACRIM actores del conflicto. Esto resultaría en el reconocimiento de las graves violaciones a los derechos humanos que cometen estos grupos, otorgándoles a sus víctimas un acceso más completo a los mecanismos de justicia ( ) Declarar las BACRIM actores del conflicto armado, debe ser un esfuerzo para priorizar los derechos de las víctimas y no debe resultar en la impunidad que caracterizó el proceso de Justicia y Paz 57. No obstante, el profesor Santiago Mariel hace una pequeña reseña histórica en cuanto a los procesos de paz y destaca que las BACRIM fueron excluidas del marco legal para la paz, con el argumento de que estas no son parte del conflicto armado interno en razón de su naturaleza criminal. Así las cosas, plantea que ello trajo dos consecuencias: Primero, la crítica de quienes piensan que la caracterización actual de estos grupos deja un vacío judicial que lleva a procesos judiciales laxos para miembros de las BACRIM, como el International Crisis Group (ICG), quienes, en un reporte reciente, citando como ejemplo la desmovilización parcial del ERPAC en 2011, caracterizó este evento como un fracaso, porque los miembros del grupo fueron tratados como criminales comunes en los tribunales, lo que significó sentencias más cortas. Segundo, señala que algunas organizaciones califican la inserción de las BACRIM al conflicto armado como peligrosa, para ello menciona en primer lugar al jurista Antonio Menéndez de Zubillaga, Coordinador del área jurídica de la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien describió de peligroso el declarar a 55 SPRINGER, Natalia. Como corderos entre lobos, del uso y reclutamiento de niñas, niños y adolescentes en el marco del conflicto armado y la criminalidad en Colombia. Consulta en línea el 20 de febrero de Disponible en 56 RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. El reclutamiento de menores en el conflicto armado colombiano. Aproximación al crimen de guerra. Derecho penal y criminología. Universidad Externado de Colombia. ISSN digital: Consulta en línea el 20 de febrero de MARIEL PEREZ, Santiago. Las BACRIM de Colombia Comunes o Actores del Conflicto Armado. En InSight Crime. Centro de Investigación de crimen organizado. Publicado el 23 de julio de Consultado en línea el 15 de enero de Disponible en 30

31 las BACRIM como parte del conflicto armado, toda vez que esto implicaba la posibilidad de tener beneficios por un posible acuerdo de paz, y en segundo lugar a la ONG Human Rights Watch (HRW), que expresó una preocupación similar sobre la posibilidad de impunidad si las BACRIM fueran a ser incluidas como actores del conflicto armado, advirtiendo que también podrían exigir puesto en una eventual negociación de paz 58. Ahora bien, sobre el informe de la CPI (2012) mencionado líneas atrás, también encontramos posiciones distintas. El investigador Jaime Sandoval, frente a la posible admisibilidad de situaciones colombianas ante la CPI, resaltaba: El contexto nacional tiene la capacidad de adicionar insumos suficientes para generar situaciones susceptibles de revisión ante el organismo internacional, tal y como se presenta en la actualidad. Sin embargo, a la vez se observan aspectos que podrían generar dificultades, sobre todo en la identificación de las actuaciones que obedecen a la competencia internacional de aquellas que residen en el campo de la actuación frente a conductas trasnancionales (sic). En tal sentido, se pueden identificar sectores de delincuencia pertenecientes a los grupos armados ilegales que participan en el conflicto armato (sic) interno; en segundo lugar, organizaciones criminales o bandas criminales emergentes derivadas o disidentes de las anteriores, pero más vinculadas al crimen transnacional y, finalmente, las tradicionales organizaciones de delincuencia transnacional que desarrollan sus actividades en el campo del narcotráfico, lavado de activos, trata de personas, entre otras acciones internacionales. (Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009) 59 En el 2015, cinco años después de la expedición del Decreto 2374, y a pesar de que las declaraciones expresadas por el Gobierno Nacional sobre la naturaleza de las BACRIM se mantenían en la misma línea 60. Los investigadores Juan Carlos Garzón V. (de la Fundación Ideas para la Paz) y Natalia López López (de la Universidad de los Andes), realizaban las siguientes preguntas, respectivamente: Las BACRIM: Qué son y cómo debe responder el Estado? - Las BACRIM: actores del conflicto armado colombiano?. Para responder la primera pregunta: Las BACRIM: Qué son y cómo debe responder el Estado? el autor resalta la importancia que han tomado estos grupos y señala que aunque el Gobierno en numerosas ocasiones ha reconocido su continuo aumento y el nivel de violencia que generan en la sociedad, el Estado no ha logrado su reducción más que superficialmente, en razón de que, sus estrategias son a corto plazo, lo que genera una reducción de sus actos de violencia, pero no tocan sus raíces, es decir, los vínculos 58 Ibíd. Pág., SANDOVAL MESA, Jaime Alberto. Elementos de persecución internacional del delito y estado actual de admisibilidad ante la Corte Penal Internacional (CPI) en el caso Colombiano. Revista Prolegómenos. Derecho y Valores, 16, Consulta en línea el 14 de febrero de Disponible en 60 El Jefe de Estado, Juan Manuel Santos C., dijo que no se debe considerar a las BACRIM como grupos armados ilegales. En VANGUARDIA.COM Santos reveló fallas para combatir a las Bacrim Consulta en línea el 15 de febrero de Disponible en 31

32 políticos, económicos y sociales que estas organizaciones necesitan para su actuación y su impunidad y añade que al argumentar que las BACRIM son un actor más del conflicto y reclamar la intervención de las Fuerzas Militares, implica que entre más militarizado sea el grupo, más probabilidades tiene de ser tratado como un interlocutor político. También afirma, que quienes se rehúsan a catalogar el fenómeno como simple delincuencia organizada no desean que bajo este enfoque se pierda la dimensión paramilitar del fenómeno y se corra el riesgo de que las víctimas de estos grupos criminales no sean consideradas parte del conflicto, de modo que ocuparían un lugar secundario 61. El autor propone la creación de una nueva doctrina que permita introducir unas medidas reales de protección de los ciudadanos que eviten más víctimas y que a partir de ella se logre la reducción de la impunidad. Para esto será ineludible el desarrollo de una nueva política criminal con miras a encaminar la fuerza del Estado en una mayor efectividad en la persecución de las BACRIM, siempre que se entienda la importancia de las mismas. Con respecto a la segunda pregunta: Las Bacrim: actores del conflicto armado colombiano?, la doctora Natalia López López, arribó a la siguiente conclusión: Las Bacrim, bajo supuestos de hecho que cumplan los requisitos objetivos del DIH, sí serían parte del conflicto armado en Colombia, y no como afirma el Gobierno Nacional que bajo ninguna circunstancia pueden ser catalogadas como un grupo armado organizado al cual le aplique el DIH 62 (negrilla fuera de texto original), para ello la autora estudió las disposiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales del DIH con respecto a la existencia de un conflicto armado no internacional 63 y estableció cuándo se da una participación directa en las hostilidades, encontrando que i) dado el nivel de hostilidades que hay entre las BACRIM, las Fuerzas Militares o la guerrillas, ii) la organización interna de estos grupos y iii) la amenaza que imponen a la sociedad civil, tales bandas pueden ser consideradas como parte del conflicto. 61 GARZÓN V., Juan Carlo. Las BACRIM Qué son y cómo debe responder el Estado?. Fundación Ideas para la Paz. (Indepaz), publicado en Razónpública.com el 16 de marzo de Consultado en línea el 25 de mayo de Disponible en las-bandas-criminales-%c2%bfqu%c3%a9-son-y-c%c3%b3mo-debe-responder-el-estado.html 62 LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. Las bacrim: actores del conflicto armado colombiano? Universidad de los Andes - Facultad de Derecho. Revista de Derecho Público No 34 - ISSN enero - junio de , consulta en línea el 04 de agosto de 2016, disponible en: 63 El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) por medio de la decisión del caso Tadic, acumuló los elementos del Protocolo II adicional y del artículo 3 común, bajo dos criterios generales: un conflicto armado existe cada vez que se recurre al uso de la fuerza armada entre Estados o a la violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado (Prosecutor v. Tadic, párr. 70, 1995). Actualmente, resulta jurídicamente acertado dar aplicabilidad a la disposición establecida por el TPIY para determinar la existencia de un conflicto armado, que en resumen instituye que lo habrá cada vez que se demuestre: 1) la organización del grupo armado; y 2) el nivel de hostilidades entre el grupo armado organizado y el Estado, o entre estos. El TPIY establece que las insurrecciones de corto plazo, los actos de terrorismo o simple bandidaje no constituyen situaciones fácticas a las cuales les aplique el DIH (Prosecutor v. Boskoski, párr. 175, 2008). LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. Op. Cit. Pág., 7 y ss. 32

33 Jorge Calero, director del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, el senador Iván Cepeda, Álvaro Villarraga, director de Acuerdos por la Verdad del Centro Nacional de Memoria Histórica, y Wilson Reyes, director del Observatorio para la Paz de la Gobernación de Valle del Cauca, señalan, entre otras cosas que, (i) el término de BACRIM fue creado por la fuerza pública, (ii) estos grupos no son únicamente grupos delincuenciales si no que son infractores al DIH y, (iii) insisten en que estos grupos también son agentes de control social lo que deviene en una constante contradicción con el Estado y la transgresión de la ley. Todas estas opiniones coinciden en que estas bandas son uno de los principales factores de violencia en el país. Agregan que un sin número de informes confirman que más allá de los nexos con el narcotráfico 64 o con otras organizaciones, éstas utilizan el mismo modus operandi de los paramilitares 65. Conclusiones parciales En esta sección se ha demostrado que existen razones objetivas que describen a las BACRIM como actores del conflicto armado interno en la modalidad de GAO, constituyéndose en un factor más para determinar el nivel de intensidad 66 del conflicto colombiano, toda vez que son grupos fuertemente armados, cuya organización militar no solo ha seguido estrategias propias de las AUC, sino que se han centrado en el ataque a poblaciones civiles mediante la coordinación de operaciones militares a lo largo de la geografía nacional, manteniendo estructuras jerárquicas con mandos visibles que ejercen toda su capacidad para controlar, disputar y defender territorios frente a los otros actores armados. Distintivos que propician un ambiente ideal para consumar graves violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos e infracciones graves al DIH, o en otras palabras, características que exigirían la aplicación y el respeto del DIH. Sin embargo, han existido razones políticas que orientan el discurso de las BACRIM en otra dirección, pues en el marco de las negociaciones de paz llevadas a cabo durante , no era muy conveniente reconocerlas como parte del conflicto armado, por cuanto esto podría generar expectativas de negociación, lo que a su vez acrecentaría el descontento 64 El vínculo cada vez más estrecho entre el conflicto armado y los tráficos ilegales, el crecimiento de los ejércitos colombianos en contienda, la rápida expansión geográfica del conflicto hacia territorios de frontera sin presencia estatal colombiana y la guerra por el control de corredores estratégicos de tráficos transnacionales ilícitos son factores que han involucrado en la última década a la comunidad internacional. En ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin Derecho Internacional y crimines de guerra en Colombia. Edt. TEMIS S.A. Bogotá D.C, Págs., VERDADABIERTA.COM BACRIM: simples criminales o tercera generación de paras? Publicado el sábado 16 de enero de Consulta en línea el 04 de marzo de Disponible en 66 En el caso Prosecutor v. Boskoski, el TPIY hace una recopilación de siete factores fundamentales en la determinación de la intensidad de las hostilidades. Los factores son: 1) la seriedad de los ataques; 2) el incremento en el tamaño de las fuerzas gubernamentales y la distribución de armas; 3) la atención internacional que el conflicto pueda haber recibido; 4) el número de víctimas; 5) el tipo de armas usadas; 6) la cantidad de las tropas desplegadas y 7) la existencia de ceses al fuego y acuerdos de paz. En LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss. 33

34 de muchos ciudadanos frente al deber del Estado de combatirlas, acabarlas y reducir los índices de impunidad de los delitos cometidos por aquellos. A lo largo de esta sección se resolvieron varias preguntas que fueron resueltas en el contexto del estado del arte, sin perjuicio de que sean abordadas, como corresponde, desde otra perspectiva, en el marco teórico. Podríamos resumir tales respuestas de la siguiente forma: Las BACRIM, en algunos casos, pueden llegar a ser un GAO cuya participación en el conflicto es evidente así políticamente se niegue su reconocimiento, en otros casos, sin consideración a su origen, podrían constituirse como organizaciones criminales transnacionales y, finalmente, pueden representarse por las tradicionales organizaciones de delincuencia organizada sin cobertura internacional. Estas respuestas evidencian, sobre todo, que no existe una posición unánime sobre la conexión o la participación de las BACRIM en el conflicto armado, una consecuencia de ello se evidencia en el tratamiento jurídico que reciben las víctimas de estas bandas. En el subcapítulo siguiente abordaremos el tema Efectos de la indeterminación histórica de las BACRIM Recordemos que durante algunos años el Gobierno Nacional afirmó, políticamente, que las BACRIM no eran, ni GAML, ni partes en el conflicto. Así las cosas, con respecto a los argumentos que se apoyan en la inexistencia del paramilitarismo o en la falta de continuidad del mismo, así como en la afirmación de que lo que existe son bandas al servicio del narcotráfico las cuales no hacen parte del conflicto armado interno, por cuanto la cohesión entre sus miembros es usualmente temporal e inestable para la realización de operaciones específicas, sin tener capacidad de control territorial, ni de realización de operaciones militares sostenidas y concertadas 67 -de lo cual se infiere que no tendrían el carácter de combatiente según postulados del protocolo II de 1997 adicional a los Convenios de Ginebra de O aquellos argumentos que afirman que sí son actores del conflicto armado (en forma de GAO) ha traído como consecuencia una respuesta estatal que no está dirigida a desmantelar estos grupos ni a combatirlos a partir de su verdadera naturaleza 68. La dificultad en torno a la definición y caracterización de las BACRIM, no solo ha traído consigo razones políticas y jurídicas que respaldan tesis contrarias: por un lado, aquellas que los identifican como actores del conflicto armado y por otro, las que sostienen que no lo son, sino que ha invisibilizado a uno de los grandes actores de la guerra en nuestro país, esta evidente dicotomía implica se reitera - una marcada diferencia en la forma de 67 ÁVILA MARTÍNEZ, Ariel Fernando; NÚÑEZ GANTIVA, Magda Paola. Expansión Territorial y alianzas tácticas. En ARCANOS publicación de la corporación nuevo arcoíris. Diciembre Año 11/ No. 14. ISSN n T. P. R. NRO Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 68 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS CCJ El incumplimiento de la Obligación del Estado de desmantelar los grupos Paramilitares Bogotá D.C. marzo Pág. 52 y ss. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 34

35 cumplir estándares internacionales en cuanto a la investigación 69, verdad, justicia 70 y reparación de las víctimas 71, a pesar de que las consecuencias humanitarias son las mismas. En las siguientes tablas, solo por mencionar algunos de muchos ejemplos, se muestra la falta de unidad con respecto a tres aspectos esenciales: (i) el tipo de organización, (ii) su reconocimiento o no como parte del conflicto armado y, (iii) algunos grupos identificados. (i) El tipo de organización: A partir de una de las clasificaciones por organización más aceptadas por la doctrina nacional en cuanto al origen de las BACRIM, como Disidentes, Rearmados y Emergentes, vale la pena destacar, que cada una de estas categorías ha sido dotada de contenido por distintas entidades, lo que hace aún más difícil lograr unanimidad frente a la determinación de los grupos, como veremos a continuación. 69 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) exige aquí la determinación plena de las estructuras criminales complejas y de sus conexiones. En Colombia la realización de este estándar no es muy clara ( ) Adicionalmente y de acuerdo con informaciones de funcionarios oficiales, continúa la operación de las que se denominan nuevas generaciones de los paramilitares que genéricamente han sido llamadas Bacrim, como contracción del enunciado bandas criminales en QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando; PEÑA HUERTAS, Rocío del Pilar. La dimensión normativa de la justicia transicional, el Sistema Interamericano y la negociación con los grupos armados en Colombia 18 de junio de ACDI. Anuario Colombiano de Derecho Internacional. ISSN-e Universidad del Rosario. Consultado en línea el 07 de septiembre de 2017, disponible en 70 Para la Corte Interamericana y en los términos de la Convención, debe ser adelantada una investigación seria, se debe juzgar y sancionar a los responsables, así como reparar a las víctimas dentro de un plazo razonable. En QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando y PEÑA HUERTAS, Rocío del Pilar. OP. Cit. Pág., Reconocer a las BACRIM como parte del conflicto armado en Colombia se relaciona directamente con sus víctimas, puesto que les permitiría acceder a una reparación integral. La Corte Constitucional en sentencia C-253A del 2012 analizó las condiciones bajo las cuales las víctimas de las BACRIM podrían ser reparadas integralmente como víctimas del conflicto armado. En este caso se demandó el parágrafo 3 del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, el cual establecía cómo se daría la reparación a las víctimas de los grupos armados organizados, excluyendo a las víctimas de BACRIM. Los accionantes alegaron que se debía reconocer que existen supuestos fácticos en la realidad del conflicto armado en Colombia que permiten encuadrar a las víctimas de las BACRIM bajo el presupuesto de víctimas del conflicto armado, debido a que tales bandas comparten componentes estructurales y de organización equiparables con los Grupos Armados Organizados. La Corte reconoce que existe dicha dificultad fáctica y, por ende, hay casos en los cuales las víctimas de las BACRIM no podrían ser beneficiarias de la reparación. (Delitos sin CONFLICTO ARMADO) En LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 9 y ss. 35

36 Tabla 2. Características de los tipos de BACRIM Fuente Tipo MAPP/OEA Fundación Seguridad y Democracia CNRR Disidentes Reductos que no se han desmovilizado Presencia activa de facciones disidentes que no se acogieron al proceso de desarme y desmovilización A). Grupos que pertenecieron a las AUC y que no se desmovilizaron por no entrar en el proceso de negociación. B). Grupos que entraron al proceso y finalmente no se desmovilizaron. C). Reductos de bloques desmovilizados que no se desmovilizaron. Rearmados Reagrupamiento de desmovilizados en bandas delincuenciales que ejercen control sobre comunidades específicas y economías ilícitas Rearme de estas organizaciones armadas Personas y grupos de personas desmovilizadas que reincidieron en actividades relacionadas con crimen organizado, narcotráfico y delincuencia común. Muchos desmovilizados se incorporaron a grupos criminales ya existentes y en ocasiones conformaron otros Emergentes Aparición de nuevos actores armados y/o fortalecimiento de algunos ya existentes en zonas dejadas por grupos desmovilizados Nacimiento de nuevos grupos armados ilegales vinculados con la delincuencia organizada y el narcotráfico A). Grupos que existían y su visibilidad era mínima por la existencia de las AUC. B). Grupos que se han constituido por diversas razones luego de la desmovilización de las AUC. Fuente: Grupo de Trabajo de DDR-CNRR 72 (ii) Su reconocimiento o no como parte del conflicto armado Insistentemente y a lo largo de la presente investigación han sido desarrolladas algunas de las posiciones más destacadas sobre el particular. Para resumir dichos argumentos y solo para resaltar las valiosas razones que soportan uno u otro enfoque se presenta la siguiente tabla comparativa. Tabla 3. Características del reconocimiento de BACRIM como parte o no del conflicto armado Sí son parte en el conflicto armado por las siguientes razones: No son parte en el conflicto armado por las siguientes razones: 72 COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN CNRR. Op. Cit. Pág., 40 y

37 Sí son parte en el conflicto armado por las siguientes razones: No son parte en el conflicto armado por las siguientes razones: 1. La Resolución Permanente 0015 de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, las reclasifica, como Grupos Armados Organizados (GAO). 2. Estos grupos son agentes de control social lo que deviene en una constante contradicción con el Estado y la transgresión de la ley. 3. La relación que tienen las BACRIM con los negocios de narcotráfico como elemento histórico del conflicto. 4. Han utilizado motivaciones, contra la población civil, basadas en la supuesta pertenecía o afinidad de las víctimas con grupos guerrilleros. 5. Las BACRIM atacan a la población civil en desarrollo de las estrategias de control social y territorial. 6. Cuentan con mandos jerárquicos, capacidad para reclutar y entrenar, habilidad para coordinar operaciones de tipo militar y ejercer control sobre un territorio, con acciones coordinadas y patrones comunes en el territorio nacional. 7. Autoría y plena responsabilidad de graves violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos y al DIH. 8. Los tipos de crímenes en contra de los derechos humanos que cometen las BACRIM muestran continuidad con los paramilitares. 9. Se pueden identificar sectores de delincuencia pertenecientes a los grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado interno. 10. Existencia de un nivel de hostilidades considerable entre estos grupos, las Fuerzas Militares o las Guerrillas. 11. Principales generadores de violencia y víctimas en el país. 12. Los GAO serán sometidos a la aplicación del uso letal de la fuerza en el marco del DIH, es decir, se les reconoce su participación en el conflicto armado interno. 13. Los GAO, son Los que bajo una dirección de un mando responsable ejerzan sobre un territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. 14. Vulneran el Derecho Penal Internacional. 15. Podrían ser responsables por la comisión de crímenes de guerra Fuente: Elaboración propia. 1. El Decreto 2374 de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia no las reconoce como actores del conflicto. 2. La Directiva Ministerial 014 del Ministerio de Defensa Nacional, tampoco las reconoce como tal. 3. La Resolución Permanente 0015 de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, también las reclasifica, como Grupos Delictivos Organizados (GDO). 4. No atentan contra el orden constitucional, ni cometen delitos políticos. 5. Su negocio se centra en el narcotráfico, la extorsión y la minería ilegal. 6. No tienen fuerzas armadas organizadas. 7. Operan sin una estructura de mando, ni organización jerárquica. 8. Incapacidad de mantener operaciones militares sostenidas y concentradas. 9. No tienen control territorial. 10. No se les aplica el DIH. 11. Son actores de crimen organizado transnacional 12. No reúnen los requisitos para ser considerados Grupos Armados Organizados (GAO). 13. Carecen de una vocación contrainsurgente. 14. Son fenómenos distintos al fenómeno paramilitar. 15. No tienen una cobertura nacional ni están unificados. 16. No cometen crímenes de guerra (iii) Algunos grupos identificados: 37

38 Esta investigación ha señalado como periodo de estudio la década comprendida entre el 2006 y 2016, porque es durante ese lapso de tiempo en donde se despliega una constante evolución, fusión o extinción de las BACRIM, situación que hizo incomprensible la complejidad de las mismas. Las tablas que se presentan a continuación señalan cuatro momentos de esa metamorfosis 73. El primer momento está representado por la tabla 4, construida en el año 2007, en donde se evidencia la existencia de 32 grupos que para ese año eran identificados como BACRIM, los cuales sumaban aproximadamente cuatro mil (4000) hombres en 17 departamentos. El segundo momento está representado por las tablas 5,6 y 7. En la primera de ellas no solo se mencionan las principales cinco (5) BACRIM, sino que describen algunas de sus características y lugares de operación, entre las cuales vale la pena resaltar que tres de estos grupos alcanzan una cobertura nacional, pues el Can del golfo opera en 279 municipios de 27 departamentos, los Rastrojos en 50 municipios de 18 departamentos y las Águilas negras en 41 municipios de 19 departamentos, información que se complementa con tabla número 6 en donde se menciona el número de municipios y de departamentos en los cuales operan todos los grupos identificados para el 2016; y finalmente en la última tabla se realiza un seguimiento desde el año 2008 al 2016 del comportamiento de los municipios y departamentos con actividad paramilitar en el cual para el año 2008 se identifica la presencia de las denominadas bandas sucesoras del paramilitarismo (BACRIM) en 259 municipios de 31 departamentos mientras que para el 2016 se incrementan su presencia a 344 municipios de 31 departamentos, sin que coincida necesariamente con un incremento en el número de hombres por grupo. El tercer momento se representa con la tabla número 8, en donde el CICR, se preocupa por indicar cuales son las BACRIM que para este año han sido consideradas como GAO, es decir, grupos que reúnen las condiciones para ser aceptados como actores del conflicto armado interno. En la última tabla se realiza un ejercicio de complicación en donde se propone, con base en la información recolectada a lo largo de la investigación, una clasificación actual de las BACRIM en bandas de tipo A, B y C. Las de tipo A están representadas por los GAO; las de tipo B representan los GDO y, finalmente en las de tipo C, se encuentran todas aquellas que no pertenecen a los dos grupos anteriores. Además se indica el nombre de la banda, la zona de influencia, el número de integrantes y algunas observaciones. Iniciemos entonces con la información que para el año 2007 se registraba sobre las BACRIM, en el país se identificaban las siguientes estructuras como tales: 73 Se debe advertir que los datos que se presentan en dichas tablas fueron obtenidos atendiendo a parámetros de veracidad, seriedad y reconocimiento de las fuentes consultadas. Las cuales por obvias razones constituyen un insignificante porcentaje de toda la información que sobre la caracterización, evolución, fusión, extinción de las BACRIM se pueda recoger a lo largo de la última década, toda vez que son muchas las entidades, organizaciones, fundaciones, etc., las que se han preocupado por seguir, estudiar y analizar este aspecto. 38

39 Tabla 4. Grupos de BACRIM identificados No. Nombre del grupo Número de hombres aproximado 74 Departamento 1 Banda Alta Guajira 70 Guajira 2 Banda Riohacha y Maicao 30 Guajira 3 Contrainsurgencia Wayuu 60 Guajira 4 Banda Barranquilla 60 Atlántico 5 Mano Negra 100 Magdalena 6 Águilas Negras 200 Magdalena 7 Banda Barranco Loba 50 Bolívar 8 Banda Valledupar 50 Cesar 9 Banda Sur del Cesar 200 Cesar 10 Banda Jagua de Ibérico 100 Cesar 11 Banda Pueblo Bello 70 Cesar 12 Águilas Negras Catatumbo 300 Norte de Santander 13 Banda Santander 15 Santander 14 Águilas Negras 100 Sur del Cesar y Bolívar 15 Los Traquetos 50 Córdoba 16 Vencedores de San Jorge 60 Córdoba 17 Banda Bajo Cauca 60 Antioquia 18 Águilas Negras 120 Antioquia 74 El cuadro se elaboró con base en la información de la MAPP/OEA y el BACRIM de la Policía Nacional. En COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR. Op. Cit. Pág., 48 y

40 No. Nombre del grupo Número de hombres aproximado 74 Departamento 19 Banda Oriente del Caldas 50 Caldas 20 Banda Cacique Pipintá 150 Caldas 21 Libertadores del Llano 200 Meta 22 Los Paisas 120 Meta 23 Seguridad Privada Meta y Vichada 120 Vichada 24 Bloque Llaneros del Casanare 200 Casanare y Vichada 25 Autodefensas Campesinas del Casanare 200 Casanare y Caquetá 26 Águilas Negras 50 Caquetá 27 Bloque Antisubversivo del Sur 70 Caquetá 28 Los Rastrojos 250 Putumayo 29 Organización Nueva Generación 300 Cauca y Nariño 30 Los Rastrojos 250 Nariño 31 Banda Mosquera y Pizarro 100 Nariño 32 Autodefensas Unidas del Norte del Valle 200 Chocó TOTAL 3955 Fuente: COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR En el año 2016, Indepaz realizó una clasificación de las 13 estructuras u organizaciones armadas más importantes del país, algunas con una marcada injerencia a nivel nacional y una fuerte relación con las AUC, como en el caso del Clan del Golfo, los Rastrojos, las Águilas Negras, los Puntilleros, y otras tantas que actúan a niveles regionales o municipales, las cuales no se han consolidado por completo, como el caso de la Constru, los 40

41 Pachenca, la Oficina, la Empresa, la Cordillera, los Paisas, Nuevo Orden, Nuevo Renacer Auc y Auc 75. Pudiéndose resumir de la siguiente forma: Tabla 5. Características de las principales BACRIM Grupo Observación Características Clan del Golfo Conocidos también como: Urabeños, Autodefensas Gaitanistas Desde 2014 la estructura con mayor presencia en el país y, según las investigaciones de Indepaz, sólo el año pasado registró acciones en 279 municipios de 27 departamentos, consolidando su presencia en departamentos como Meta y Guaviare y en la ciudad de Buenaventura, disputada con los Rastrojos y la Empresa. La capacidad de control territorial de esta estructura narco-paramilitar quedó en evidencia el 31 de marzo cuando el Clan del Golfo decretó un paro armado que afectó 36 municipios de ocho departamentos. Rastrojos Declarados desarticulados por el Gobierno Aún actúan en 50 municipios de 18 departamentos, principalmente en zonas fronterizas de Norte de Santander y la región Caribe. Su debilitamiento militar, sobre todo en el bajo Cauca y la costa pacífica, se debe en buena parte a las disputas que en los últimos tres años ha sostenido con grupos como el Clan del Golfo. Águilas Negras Duplicaron los municipios en los que hacen presencia y operan en 41 municipios de 19 departamentos, concentrando sus acciones en los departamentos de Tolima y Cauca. La Constru Los Pachenga, Pequeñas estructuras que subsisten gracias a las alianzas con grandes grupos narcoparamilitares Zona de influencia reducida a seis municipios de Putumayo en los que se dedica a la producción de drogas ilícitas que posteriormente comercializa a través del Clan del Golfo. También aliados del Clan del Golfo, pero en Magdalena y La Guajira. Fuente: Elaboración propia con base al documento de la referencia. En dicha investigación no solo vale la pena destacar la información que se recopiló con respecto al grupo y zona de influencia, sino también la evolución de los últimos ocho años en los territorios con influencia paramilitar, así: 75 CORPORACIÓN NUEVO ARCOÍRIS. La amenaza del narcoparamilitarismo. Centro de pensamiento, investigación y acción social. Publicado el 14 de febrero de Consulta en línea el 10 de junio de Disponible en 41

42 Tabla 6. Número de municipios y departamentos con influencia de BACRIM Grupos narcoparamilitares y sus actividad en departamentos y municipios 2016 Grupo Municipios Departamento Clan del Golfo Rastrojos Águilas Negras Puntilleros 21 5 Grupos sin identificar 3 3 Otros Grupos* Los otros grupos son: La Constru (6), Los Pachenga (5), La Oficina, Paisas (3), Cordillera (2), Nuevo Orden (1), Nuevo Renacer AUC (4), AUC (6) y La Empresa (4) *entre paréntesis se indican los municipios de injerencia Fuente: Unidad Investigativa Indepaz 76 Tabla 7. Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar Departamento Datos en 31 Municipio revisión. 344 Fuente: Unidad Investigativa Indepaz 77 Finalmente, el CICR en su informe de 2017, titulado Retos Humanitarios Informe Colombia: Resultados y Perspectivas señaló, con base en la Directiva 0015 de 2016, los 76 RED DE DERECHOS HUMANOS DEL SUROCCIDENTE COLOMBIANO FRANCISCO ISAIAS CIFUENTES REDDHFIC. XII Informe sobre presencia de grupos narcoparamilitares Indepaz. 13 febrero de Consulta en línea el 10 de junio de Disponible en 77 Ibíd. Pág

43 siguientes GAO, a quienes se les puede aplicar y combatir la fuerza militar en el marco de las normas de DIH que regulan la conducción de hostilidades (lo que puede incluir bombardeos aéreos). La militarización explícita de estos casos conlleva también una serie de obligaciones universales, como la protección de la población civil y de los combatientes heridos, y de prohibiciones como la de no causar daños desproporcionados 78. Tabla 8. Grupos Armados Organizados GAO Autodefensas Gaitanistas de Colombia o Clan del Golfo Grupos Armados Organizados GAO Ejército Popular de Liberación o Pelusos Puntilleros Fuente Elaboración Propia con base al documento de la referencia. Finalmente, una clasificación de las BACRIM según el tipo de organización A, B y C, (dentro de las cuales se encuentran las GAO y las GDO) en el panorama actual de nuestro país podría ser la siguiente 79 : Tabla 9. Estructuras del crimen organizado Estructuras del crimen organizado Nombre Zona de influencia y número de Integrantes Observaciones Grupos Armado Organizados (GAO)- Tipo A Clan del Golfo, también conocidos como: Clan Usuga; Los Urabeños; Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC); Bloque Héroes de Castaño. Mayor incidencia en el Urabá antioqueño y chocoano. Con 2,360 integrantes aprox. Es la banda criminal más grande y peligrosa del país. Es una organización con alcances transnacionales. cuentan con capacidad armada y estructura organizativa para Los Rastrojos Fuerte influencia en los departamentos del Valle del Cauca y Cauca a lo largo de la costa pacífica. Con 460 integrantes aprox. También han establecido presencia y realizan operaciones de narcotráfico en Venezuela y Ecuador. 78 CICR. Retos Humanitarios Informe Colombia: Resultados y Perspectivas. Publicado el 09 de marzo Bogotá D.C., Colombia. Consulta en línea el 16 de julio de Disponible en 79 En el cuadro no reposa información sobre el ELN, ni de la disidencia del frente primero de las FARC, por cuantos estos actores históricamente han sido considerados grupos guerrilleros y no BACRIM. Tampoco reposa información sobre el Movimiento Revolucionario del Pueblo (MRP). 43

44 Estructuras del crimen organizado Nombre Zona de influencia y número de Integrantes Observaciones enfrentar a la fuerza pública Ejército Popular de Liberación (EPL), también conocidos como: los Pelusos Influencia directa en el Catatumbo. Con 213 integrantes aprox. El EPL ha hecho presencia histórica en esa zona del país. ERPAC, también conocidos como: Libertadores del Vichada o Bloque Meta Fuerte incidencia en llanos orientales. Con 300 integrantes aprox. De carácter transnacional, con una marcada naturaleza antisubversiva. La Constru Putumayo. (Número integrantes sin determinar) Los Sotos Llanos Orientales. (Número de integrantes sin determinar) Los Pachenga Grupos de Delincuencia Organizada - (GDO) - Tipo B Tienen carácter regional y mantienen alianzas con los primeros Clan Mariquitos Los Giraldos Los Costeños Los Botalones Las ODIN de Medellín, tales como: los Chatas, Pachelly, la Unión, la Terraza, los Triana, San Pablo, Caicedo, la Sierra, San Javier, Picacho, Robledo, Belén y Rincón En el Caribe. (Número de integrantes sin determinar) Magdalena Medio y los Santanderes. (Número integrantes sin determinar) Antioquia. (Número de integrantes sin determinar) Son aproximadamente 33 bandas, entre las que hay 14 Organizaciones Delincuenciales Integradas al Narcotráfico (ODIN) de Medellín y 9 oficinas de cobro. Poseen un control regional de actividades como narcotráfico, extorsión, tráfico de armas y contrabando. Poseen características de estructuras del crimen organizado que tienen un importante impacto regional y departamental Los Caqueteños En el Amazonas. (Número de integrantes sin determinar) La Empresa En el Pacifico. (Número de integrantes sin determinar) Las Oficinas de cobro en Cali Valle del Cauca. (Número de integrantes sin determinar) 44

45 Estructuras del crimen organizado Nombre Zona de influencia y número de Integrantes Observaciones La Cordillera En el eje cafetero. (Número de integrantes sin determinar) Tipo C Bandas delincuenciales, que actúan con un fin específico y en un lugar determinado. Sin determinar exactamente. Se encuentran en casi todos los municipios del país. Características de poca duración. No es fácil determinar un número exacto, sus integrantes y una zona de influencia permanente. Dedicadas al hurto de celulares, robo de motos y delitos menores que ocurren en las ciudades. Fuente: Elaboración propia 80 De la información presentada en las tablas anteriores se puede concluir que durante esos diez años: La existencia de una clasificación mayoritariamente aceptada, en cuanto al origen de las BACRIM, no garantiza que los contenidos y alcances de esa ordenación sean unánimes, es decir, la denominación y agrupación como disidentes, rearmados o emergentes, si bien se constituye como una buena base para tener alguna idea de los grupos bajo estudio, en el sentido de aproximarse, mediante el conocimiento de su origen, a sus mandos, su organización, su modus operandi, el dominio territorial que puedan tener, el número de integrantes, el armamento que utilizan y los fines que persiguen, entre otros, nada impide que una banda pueda ser clasificada de una u otra forma dependiendo de los parámetros de interpretación que utilice la entidad que desee realizar la clasificación. Lo cierto es que los criterios que usualmente se utilizan no tienen unas bases conceptuales uniformes, no se 80 Elaboración realizada a partir de la consulta de las distintas investigaciones, informes, estadísticas y reportes periodísticos mencionados a lo largo de esta investigación y, algunas nuevas consultas tales como: ESPITIA CUECA, Carlos Eduardo. Narcoparamilitares: sobre definiciones, denominaciones, cifras oficiales y el clan del Golfo Unidad Investigativa del conflicto INDEPAZ. Disponible en InSight Crime. CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE CRIMEN ORGANIZADO. Los Rastrojos La evolución de los Urabeños Disponible en CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA. CNMH. El reto de enfrentar las BACRIM Disponible en El COLOMBIANO Estas son las bandas que controlan el crimen en Colombia. Disponible en SEMANA.COM El Peligro Inminente de los otros grupos violentos. Disponible en 45

46 aplican utilizando una metodología o un procedimiento unívoco y en todo caso no son de aplicación obligatoria. La mayoría de los 32 grupos identificados en el año 2007 se han extinguido, evolucionado o fusionado en el tiempo, toda vez que para el 2016 solo algunos de aquellos nombres subsisten sin que eso garantice que se trate de los mismos. Podríamos afirmar que un reducido porcentaje de los grupos originarios han mantenido su estructura, organización, modos de operación y objetivos. Estos grupos constituyen la excepción de la regla general, la cual representa una constante mutación al interior de las organizaciones delincuenciales, puesto que existen infinidad de factores que impulsan a los líderes de estas organizaciones a tomar decisiones estratégicas para desvanecer, fusionar o desarrollar sus grupos. El cambio de lugar de operaciones, la reducción o ampliación de número de hombres, el armamento adquirido, las zonas de influencia, el cambio de mando, la restructuración de sus objetivos, los nuevos negocios criminales, la necesidad de combatir contra otros grupos criminales o contra la fuerza pública, en fin, son algunos de los factores que pueden ser mencionados a manera de ejemplo como móviles que generan la transformación de esta clase de grupos cuya permanencia en el tiempo, al menos en términos conceptuales, nunca ha sido lo ideal. En el año 2016 se identificaron solo 17 grupos como BACRIM y de ellos 3 grupos como GAO. Esta afirmación tiene una doble interpretación: Por un lado, la insuficiencia en la forma de combatirlas, puesto que la subsistencia de 17 BACRIM representan un número muy elevado de grupos armados activos. Por otro lado, es mucho más preocupante que durante este año se hayan reconocido tres grupos como GAO, pues esto implica que hay tres nuevos actores del conflicto armado. En otras palabras, tres grupos que alcanzaron un nivel tal de organización, control territorial, e impacto humanitario que se les debe combatir como combatientes y por lo tanto exigir y aplicar el DIH. Sería un error considerar que las BACRIM o los GAO constituyen, por el simple hecho de estar agrupados dentro de la misma denominación, un actor más, pues así como existen tantas guerrillas como grupos guerrilleros considerados por si solos como combatientes, así debe tratarse el fenómeno hoy estudiado. En términos prácticos esto se traduce, guardando las proporciones y sin querer establecer relaciones entre lo uno y lo otro, que el Estado colombiano logró la desmovilización de uno de los actores del conflicto (las FARC-EP), pero no pudo evitar el surgimiento de tres GAO. A pesar de que en los últimos diez años el número de grupos se ha reducido, no es claro si se han incrementado o no el número de integrantes por BACRIM, tampoco es claro si esto implica un debilitamiento de estas bandas. Por el contrario, existen indicios que dan cuenta de su fortalecimiento en sus zonas de influencia, su incremento en la capacidad militar y dominio territorial. Muestra de ello es la reciente clasificación de tres BACRIM como GAO. Además, los grupos que aún existen hacen presencia en un mayor número de municipios del país y, por ello, la notable preocupación - más allá de la denominación que se les quiera dar o de la aparente disminución del fenómeno a partir de la reducción de grupos -, radica en que las consecuencias humanitarias de los daños ocasionados, la responsabilidad penal de los perpetradores, los derechos de acceso a la justicia y reparación integral de sus víctimas, son grandes problemas que afronta nuestra sociedad. 46

47 Un informe de la Unidad de Víctimas, indicó, por ejemplo, que sumaban las personas que se habían registrado como víctimas de las BACRIM, señalando que personas fueron víctimas de desplazamiento forzado, de amenazas, 559 sufrieron violencia sexual, 560 de desaparición forzada, de homicidio, 305 de secuestro, 147 de tortura, 82 menores han sido vinculados a las actividades de estas bandas y 49 familias fueron despojadas de sus tierras por parte de estas organizaciones criminales 81. En contravía de la estadística mencionada, la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), en su informe sobre rendición de cuentas , reveló que existen 2267 investigaciones por amenazas, 544 por desaparición forzada, 13 por homicidio en persona protegida, 702 por desplazamiento forzado y 32 por tortura, producto en su mayoría de bandas delincuenciales 82, lo que da cuenta hasta ese momento de una tipificación muy baja de conductas que atentan contra personas y bienes protegidos por el DIH. En la misma línea, se advierte cuatro años después (2014), que si bien se incrementan las capturas contra miembros de las bandas criminales, estas no se corresponden con un incremento en las imputaciones por delitos contra personas y bienes protegidos, tal como evidencian los siguientes cuadros estadísticos 83 : Tabla 10. Número de capturas a miembros de BACRIM. Capturas a miembros de organizaciones criminales Organización criminal Total capturas Clan Úsuga 920 Los Rastrojos 295 Otras 970 Total Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM 81 BOHÓRQUEZ CONTRERAS, Karen. Ya van víctimas de las BACRIM en el país. En EL TIEMPO. Justicia. Informe de la Unidad de Víctimas revela graves casos de desplazamientos y amenazas. Consultado en Línea el 15 de enero de 2017, disponible en 82 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Informe Audiencia Pública de Rendición de Cuentas Consulta en línea el 15 de agosto de 2016, disponible en 83 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Informe de gestión Consulta en línea el 03 de octubre de 2016, disponible en Gesti%C3%B3n final-11.pdf 47

48 Tabla 11. Delitos imputados a los miembros de las BACRIM capturados. Delitos imputados No. de delitos Art Concierto para delinquir agravado inc Art Homicidio agravado 315 Art Desaparición forzada 33 Art Secuestro simple 20 Art Secuestro extorsivo 9 Art Desplazamiento forzado 54 Art Extorsión 67 Art Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 434 Art Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas 368 Art Amenazas 18 Otros 407 Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM. Para una mayor comprensión esta información puede ser analizada a partir de los siguientes gráficos: 48

49 Gráfico 1. Capturas a miembros de organizaciones criminales Total capturas 44% 42% 14% Clan Úsuga Los Rastrojos Otras Gráfico 2. Delitos imputados a miembros de BACRIM Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM. 10% 1% 11% Número de delitos 12% 52% 2% 1% 1% 0% 1% 9% Art Concierto para delinquir agravado inc. 2 Art Homicidio agravado Art Desaparición forzada Art Secuestro simple Art Secuestro extorsivo Art Desplazamiento forzado Art Extorsión Art Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Art Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Art Amenazas Otros Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM. 49

50 Las capturas contra los miembros de las BACRIM, son judicializadas en mayor medida como concierto para delinquir agravado, delito típico de asociaciones que si bien, están incurso en las actuaciones de las BACRIM, no individualiza las conductas típicas del conflicto armado. Muestra de ello es que a pesar de existir más de dos mil cien capturas contra los miembros de estas organizaciones, no se evidencia ninguna investigación o imputación por delitos descritos en el título II de la ley 599 de 2000, los cuales comprenden desde el artículo 135 al 164, normas penales encargadas de sancionar la puesta en peligro o la afectación de los bienes y personas protegidos por el DIH. Es preocupante que durante el periodo estudiado en el informe de gestión de la FGN (años ), se hayan cegado los ojos de la justica frente a la realidad de un país en guerra con múltiples actores, pues no parece acertado que las acciones realizadas por las personas capturadas no tuviesen un vínculo con la dinámica del conflicto. En términos generales no podríamos asegurar cuantas de las personas capturadas consumaron un punible que tuviese relación directa o indirecta con el conflicto armado, pero seguramente existieron delitos que tendrían que haberse investigado bajo esta lógica, sobre todo porque durante esos años muchas víctimas de aquellos fueron reconocidas como tales en el marco de la ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras). Esto denota que la sociedad colombiana en general, y el poder judicial en particular, fue incapaz, o no tuvo interés en comprender cuál era la naturaleza y el modus operandi de estos grupos. La discusión no solo gira en torno a la denominación que se les dé, sino a los efectos que ello conlleva, pues de la caracterización o reconocimiento como, GDO o GAO dependerá definir si: a) Hacen parte del conflicto armado como combatientes, como civiles que participan activamente en el conflicto o por el contrario, si son simples delincuentes comunes. Se debe precisar que no es cierto que la pertenencia de una persona a un GAO implica la realización de todos sus delitos en calidad de combatiente, sin embargo, podríamos presumir que sus actuaciones se realizan en el marco de la guerra, y en tal sentido habría que demostrar, dependiendo de lo que se quiera probar, que la conducta punible no se realizó con ocasión o en desarrollo del conflicto, lo que no sucede si la persona hace parte de un GDO, pues en tal evento podríamos presumir que sus acciones delictuales escapan a las dinámicas de la confrontación armada y por tanto se hace indispensable probar su participación activa. b) Se constituyen como Aparatos Organizados de Poder (AOP), Empresas Criminales Conjuntas (ECC) o Grupos Delincuenciales (GD), entre otros. En términos dogmáticos, algunos conceptos básicos del derecho penal, como la teoría del dominio del hecho, que intenta explicar la intervención criminal de las personas en calidad de autores o participes, no puede soportar la carga y los nuevos desafíos que estas agrupaciones delincuenciales implican en su modo de operar, toda vez que los miembros de la organización no se conocen entre sí, no coordinan ni planean en conjunto sus acciones, los líderes generalmente no hacen presencia en los lugares donde se ejecuta o consuma el delito, etc. 50

51 El sistema judicial en general y el procedimiento penal en particular tampoco están estructurados para atender problemas de este tipo, pues fueron diseñados para solucionar cuestiones penales domésticas, de criminales que actúan por su cuenta o en pequeñas agrupaciones que no superan ni siquiera medio centenar de personas. El sistema judicial no logra satisfacer su obligación de justicia ante unas formas muy sofisticadas de asociación para delinquir, por lo cual, dependido de la clasificación que se realice del grupo armado también dependerá la teoría que se utilice para someter a los miembros de sus estructuras, ya sea utilizando la figura del AOP o de la ECC, las cuales han sido utilizadas por los tribunales penales internacionales. c) Hacen parte o no del modelo de justicia transicional que se ha creado en Colombia, ya sea como victimarios (al ser considerados parte dentro del conflicto armado) o como víctimas (al haber sufrido algún daño con ocasión y en desarrollo del conflicto armado). Por su puesto, si asumimos que los GAO son combatientes tendrán que ser tratados como tal, y ante una eventual transición de la guerra a la paz no parece lógico desconocer los postulados de justicia transicional diseñados en el mundo para lograr ese tránsito, y al mismo tiempo, si no fueron combatientes pero se les causo un daño en calidad de civiles (siempre que este no ocurra por cuenta de la actividad ilícita), adquirirían la calidad de víctimas de la guerra y tendrían acceso a una ruta de reparación especial y diferenciada de las víctimas de la delincuencia común. d) Al ejecutar sus acciones en contra de la población civil podrían cometer infracciones graves al DIH, CG o, delitos ordinarios. Situación que se analizará durante el desarrollo de la presente investigación. e) Las entidades e instituciones encargadas de combatirlas deben ser las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o ambas. Después de la expedición de la Directiva Ministerial 015 de 2016, en la cual se clasifican a tres BACRIM como GAO, debido a que estos grupos han alcanzado una organización armada que les permite generar niveles de violencia que supera las tensiones y disturbios normales se autorizó el uso de la fuerza letal en el marco del DIH contra estos grupos, tal como lo anunció el ministro de Defensa Luis Carlos Villegas, de ahora en adelante, las Fuerzas Armadas, tanto Policía como Ejército, podrán usar toda la fuerza del Estado, sin excepciones, para combatir a las tres bandas criminales más poderosas del país 84 f) La responsabilidad de sus miembros, las condenas impuestas, la forma de resarcir el daño y el impacto en la criminalidad del país debe analizarse desde los postulados del DIH, el DPI, o desde una óptica doméstica. 84 EL ESPECTADOR. Redacción judicial. Desde este jueves, guerra contra Bacrim incluye bombardeos. Publicado en línea el 05 de mayo de Consultado el 09 de noviembre de 2017, disponible en:

52 g) La responsabilidad del Estado frente a los actos perpetrados por estos, en tanto estructuras neo-paramilitares. Recordemos que el Estado colombiano ha sido encontrado responsable por la creación de grupos paramilitares y, en consecuencia, por los crímenes que estos cometen. Esto ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) 85. h) Sus víctimas son o no reconocidas en el marco jurídico de la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. Desde el proyecto de creación de la ley, pero sobre todo en la implementación de la misma existió una gran incertidumbre al considerar a las BACRIM como actores del conflicto armado y a sus víctimas como víctimas del conflicto. La Dirección de Registro, junto con las demás entidades que hacen parte del Sistema, han analizado casos en los que las llamadas bandas criminales (en adelante BACRIM) han sido las perpetradoras del desplazamiento forzado y del despojo de tierras. Sobre el particular, la Dirección resaltó que el rótulo de las BACRIM, definido por el Consejo de Seguridad Nacional como Grupos de crimen organizado, lo que excluye su caracterización como grupos armados organizados al margen de la ley en los términos de la Ley 418 de 1997 [sic]", juega un papel importante en varias de las instancias en las que se decide acerca de la inclusión en el registro y la preocupación por la calificación del perpetrador ha permitido que se desatiendan las obligaciones constitucionales e internacionales en relación con las víctimas de violencia generalizada, y graves violaciones de derechos humanos ocasionadas por actores armados como las BACRIM 86. i) La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) frente a las conductas perpetradas por esta clase de actores. A la fecha de elaboración de esta investigación, existe gran incertidumbre sobre la forma de aplicar las medidas judiciales creadas con ocasión de la desmovilización de las FARC EP a otros GAO, toda vez que la regulación normativa y reglamentaria de la misma aún se encuentra en trámite legislativo. Sin embargo, ya existen posiciones diversas sobre el particular, pues algunos sectores sostienen que el modelo de justicia transicional creado por la JEP es únicamente aplicable a las FARC EP, mientras otro sector sostiene que dichas medidas serán aplicadas de manera extensiva a todos los actores armados que se desmovilicen. 85 Para mayor información ver: Corte IDH, Sentencia del 05 de Mayo de 2004, serie C 109, caso 19 comerciantes vs Colombia; Corte IDH, Sentencia 15 de Septiembre de 2005, serie C 134, Caso Mapiripán vs Colombia; Corte IDH, Sentencia 1 de Julio de 2006, serie C 148, caso Ituango vs Colombia; Corte IDH, Sentencia 11 de Mayo de 2007, Serie C 163, Caso Masacre de la Rochela vs Colombia, entre otros. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en 86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 119 de M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 52

53 Conclusiones parciales. A lo largo de este capítulo se pudo evidenciar las dificultades que existen para clasificar a las BACRIM. Una de las razones que permite entender porque ha sido tan problemático es su constante mutación. Para corroborar dicha afirmación se presentó información relacionada con las dinámicas de estos grupos durante diez años ( ) destacando que mientras en el año 2007 se identificaban 32 grupos, para el 2016 existían 17 grupos, en su mayoría distintos a los relacionados en 2006, y de ellos 3 grupos fueron clasificados como GAO, sin que la reducción del número de grupos haya significado un avance en la terminación del problema, toda vez que los grupos sobrevivientes pudieron haber incrementado el número de integrantes, sus zonas de influencia, su capacidad militar y dominio territorial. A pesar de la complejidad del fenómeno se han conseguido ciertos avances sobre el particular, logrando detectar que algunos de estos grupos son originados o derivados de las extintas AUC, en la modalidad de disidentes o reamados, mientras que otros se reconocen como grupos emergentes, con lógicas y dinámicas apartadas del fenómeno paramilitar. La existencia de algunas disidencias de las AUC y de grupos que después de desmovilizarse se reagruparon nuevamente, se constituye como indicio sobre la posible participación de estos grupos en las dinámicas del conflicto armado, mientras que los grupos criminales que tienen un origen distinto a las de las AUC, no parecen tener ningún interés en constituirse como actores de la confrontación armada. Ahora bien, no es adecuado asumir como regla general que debido al origen del grupo se pueda determinar si es o no un actor del conflicto o si sus acciones se desarrollan en el contexto del mismo. Tampoco parece adecuado ligar o no la participación de un determinado grupo a partir de razonamientos políticos, dicha cuestión debe ser estudiada a con fundamento en criterios jurídicos objetivos. Un primer paso en la búsqueda de estos razonamientos objetivos puede ser la realización de una reclasificación de estos grupos como GDO y GAO. Los GDO entendidos como estructuras que hacen parte del crimen organizado a nivel nacional e internacional, capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados sin que necesariamente participen del conflicto armado, pues lejos de pretender ganar una guerra persiguen objetivos económicos en pro de la riqueza de sus integrantes, sin la capacidad de iniciar, mantener o participar en un conflicto armado, por cuanto no disponen de Fuerzas Armadas Organizadas. Por ello, la falta de conexión entre las BACRIM (como GDO) y el conflicto armado. Los GAO, por su parte, trascienden de una mera organización criminal, puesto que son grupos fuertemente armados y organizados, cuya disposición militar ha seguido estrategias propias de actores del conflicto, mediante la coordinación de operaciones militares a lo largo de la geografía nacional, manteniendo estructuras jerárquicas con mandos visibles que ejercen toda su capacidad para controlar, disputar y defender territorios frente a los otros actores armados. 53

54 La distinción entre GDO y GAO, en términos jurídicos, parece tener una marcada diferencia en cuanto a la aplicación del DIH, en la medida en que a los GDO no parece viable hacerle exigible el respeto del derecho que regula la guerra, mientras que a los GAO, se les exigiría la aplicación y el respeto del DIH debido, fundamentalmente, a su capacidad de consumar graves violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos e infracciones graves al DIH. Desde ese punto de vista, otra distinción entre un GDO y un GAO resulta de las consecuencias jurídicas de sus acciones frente a sus víctimas, pues mientras los primeros realizan toda clase de delitos por fuera del contexto del conflicto, es decir, sin un vínculo con aquella situación, los segundos actuarían con ocasión y en desarrollo de la confrontación. Uno de los efectos más importantes de la indeterminación histórica de las BACRIM se da en relación a sus víctimas. 54

55 CAPÍTULO II. ACCIONES PERPETRADAS POR CAUSA, CON OCASIÓN O EN RELACIÓN DIRECTA O INDIRECTA CON EL CONFLICTO ARMADO INTERNO: CRÍMENES DE GUERRA O, DELITOS ORDINARIOS? En este capítulo se desarrolla el marco teórico de la investigación, con el objetivo de consolidar dogmática, normativa y jurisprudencialmente algunos criterios objetivos que permitan establecer, a partir de ciertas condiciones y características, si un determinado grupo (BACRIM) actúa con ocasión o en desarrollo del conflicto armado interno, pues de esto se derivan dos tesis principales: (i) Si la BACRIM reúne las condiciones necesarias para ser considerada como un GAO y además sus acciones tienen un vínculo de conexidad con el desarrollo del conflicto armado, deben ser consideradas como actores del mismo, por lo cual, los delitos que cometan atentarían contra las personas y los bienes protegidos por el DIH, tipificación jurídica nacional que representa la comisión de crímenes de guerra. O, (ii) si la BACRIM no reúne las condiciones necesarias para ser un GAO y además sus acciones no tienen un vínculo de conexidad con el desarrollo del conflicto armado, no podrán ser consideradas como actores del mismo, por lo cual, los delitos que consuman son delitos ordinarios, que coexisten en un ambiente de conflicto armado sin que sean parte del mismo Víctimas de las BACRIM con ocasión y en desarrollo del conflicto armado Las víctimas de las BACRIM en el contexto del conflicto armado revisten una importancia particular, pues su tratamiento jurídico, administrativo y social es evidencia clave de los efectos o consecuencias de la indeterminación histórica de las BACRIM, toda vez que el análisis del reconocimiento como víctimas del conflicto armado es fundamental para construir indicios del tipo de acciones y el daño ocasionado en el contexto del conflicto. Un aspecto relevante para esta investigación es poder demostrar estadísticamente cuantas víctimas y que clase de delitos han generado las BACRIM en la población colombiana. La Unidad Para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas (UARIV) es la entidad encargada de reconocer a las víctimas de nuestro conflicto armado (no se reconocen víctimas de delincuencia común). En la Subdirección de Valoración y Registro de la UARIV se realiza un proceso complejo de valoración, en donde se analizan las pruebas jurídicas, técnicas y contextuales que permiten identificar y acreditar las víctimas de la guerra, para regístralas en el Registro Único de Víctimas (en adelante RUV). El RUV permite clasificar y agrupar a las víctimas del conflicto armado dependiendo del criterio de búsqueda que se requiera, por ejemplo, por su género, por la cantidad de hechos victimizantes, por la edad, la zona, el actor que causo la victimización, etc. En la siguiente tabla se identifica, con corte a 01 de noviembre de 2016, todas las víctimas del conflicto armado registradas en el RUV discriminándolas por el hecho victimizante o el hecho que ha generado la victimización y el actor que la ha causado. 55

56 Tabla 12. Víctimas del conflicto armado colombiano discriminadas por grupo responsable Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública BACRIM Otros No identifica Desplazamiento forzado Amenaza Homicidio - Masacre Perdida de Bienes muebles o inmuebles Minas Antipersonal Munición sin explotar Artefacto explosivo Acto Terrorista Atentados Combates Hostigamientos Delitos contra la integridad y libertad sexual Abandono o despojo forzado de tierras Tortura Desaparición forzada Secuestro Vinculación de niños, niñas y adolescentes Sin información Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas RUV Especial que contiene número de hechos victimizantes por presunto autor de acuerdo a la información del Registro Único de Víctimas. Precisamos que una persona pudo haber sido víctima de uno o varios hechos victimizantes, por lo cual no es conveniente sumar las cifras. UNIDAD PARA LAS VÍCTIMAS. RED NACIONAL DE INFORMACIÓN. Especial información por presunto autor. Registro Único de Víctimas Fecha de corte: 01 noviembre Fuente: Registro Único de Víctimas. Consulta en línea el 16 de 56

57 Esta información la podemos graficar y analizar de la siguiente forma: Gráfico 3. Víctimas de desplazamiento forzado, según grupo armado Desplazamiento forzado 27% 38% 11% 4% 1% 19% Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública Bandas criminales Otros No identifica Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas RUV. La exorbitante cifra de víctimas de desplazamiento forzado en Colombia, que ha sido históricamente asociada al conflicto armado interno, encuentra en un 4% su origen en las BACRIM, sin embargo, en un 27% no se ha logrado la identificación de los actores causantes de fenómeno, mientras que el 11% de las víctimas asocian a los causantes del desplazamiento con un grupo armado no reconocido. Ello representa, sin contar el porcentaje de las BACRIM, un índice del 38% en grupos armados perpetradores de desplazamiento forzado en Colombia diferentes a los actores tradicionales del conflicto; cifra igual al índice de grupos guerrilleros. Ahora bien, no sería nada desorbitante asociar una parte de este 38% a los grupos que por su indeterminación histórica no son identificables por la población, esto es, las BACRIM, evidenciando el gran impacto que tienen en las circunstancias que generan desplazamiento forzado como consecuencia del conflicto armado. julio de Disponible en ornoviembre/index.html#anchor-u300 57