Sexta edición Nacionales e Internacionales Conozca los contratos que le darán estabilidad y rentabilidad a su negocio Lisandro Peña Nossa

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1 Sexta edición Contratos empresariales Nacionales e Internacionales Conozca los contratos que le darán estabilidad y rentabilidad a su negocio Lisandro Peña Nossa

2 Contenido Parte primera Teoría general de las obligaciones y de los contratos empresariales Capítulo I. Obligaciones Conceptos preliminares... 1 A. Derecho objetivo, definición... 1 B. Normas jurídicas... 1 C. Derecho privado... 2 D. Derecho público Aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil al Código de Comercio Concepto de obligación Elementos... 3 A. El elemento jurídico o vínculo jurídico... 3 B. El elemento subjetivo... 4 C. El elemento objetivo (dar, hacer o no hacer algo) Fuentes de las obligaciones... 7 A. Acto jurídico... 7 B. Hecho jurídico... 8

3 VIII Contratos empresariales nacionales e internacionales 6. Los principios generales del derecho contractual... 8 Concepto de principio Autonomía de la voluntad A. Reseña histórica B. La autonomía de la voluntad en el Derecho colombiano C. La autonomía de la voluntad en el contexto internacional D. Concepto E. Límites a la autonomía de la voluntad Principio de la buena fe A. El principio de la buena fe en el C. C. y en el C. de Co. colombianos B. La buena fe en la interpretación del contrato C. La buena fe y el derecho internacional D. La buena fe en los principios de Unidroit E. Prueba de la buena fe F. Deber de confidencialidad Abuso del derecho A. Origen B. Concepto y elementos C. Características D. Naturaleza jurídica Cláusulas abusivas A. Origen B. Concepto y elementos C. Características Abuso de pocisión dominante A. Origen B. Concepto y elementos La terminación del contrato como abuso del derecho en los contratos de larga duración Enriquecimiento sin causa A. Origen B. Concepto y elementos C. Características D. Naturaleza jurídica Fraude a la ley A. Origen y etimología B. Concepto y elementos C. Características D. Naturaleza jurídica Error Comun Hace Derecho (Error Communis Facit Jus) A. Origen B. Concepto y elementos... 51

4 Tabla de contenido IX 7. Teoría de la imprevisión A. Teoría de la imprevision en el derecho privado B. Teoría de la imprevisión en el derecho público Clasificación de las obligaciones A. Puras y simples B. Condicionales C. Obligaciones a plazo D. Principales y accesorias E. De sujeto simple y plural F. Conjuntas y solidarias G. Natural y civil H. Divisibles e indivisibles I. Alternativas y facultativas J. De género y de cuerpo cierto K. De medio y de resultado L. Civiles o mercantiles Efectos de las obligaciones A. Responsabilidad pre-contractual, contractual y extracontractual B. La responsabilidad contractual frente a obligaciones de dar, de hacer y de no hacer C. La culpa contractual y la culpa extracontractual D. De las obligaciones con Cláusula penal (multa) E. La cláusula de no responsabilidad F. La fuerza mayor y el caso fortuito G. Problema de los riesgos H. La mora. Obligaciones a plazo, pura y simple I. Excepción del contrato no cumplido («exceptio non adimpleti contractus») J. Daños y perjuicios Transmisión de las obligaciones A. Cesión de créditos B. Cesión de contratos Extinción de las obligaciones A. Pago B. Dación en pago C. Novación D. La compensación E. Remisión F. Confusión G. Prescripción H. Transacción I. Imposibilidad de ejecución J. Muerte del deudor

5 X Contratos empresariales nacionales e internacionales Capítulo II. Concepto de contrato Noción de contrato A. Contrato en materia civil B. Contrato en materia mercantil Elementos esenciales A. Capacidad B. Consentimiento C. La causa D. Objeto Clasificación de los contratos A. Unilaterales B. Bilaterales C. Gratuitos D. Onerosos E. Conmutativos F. Aleatorios G. Principal H. Accesorio I. Reales J. Solemnes K. Consensuales L. De adhesión M. De libre discusión N. Nominados O. De ejecución instantánea P. De ejecución sucesiva o tracto sucesivo Q. Típicos R. Atípicos Contratos de colaboración empresaria A. Introducción B. Concepto C. Especies de contratos asociativos D. Contratos plurilaterales E. Características de los contratos de colaboración Contenido del contrato A. Cláusulas esenciales B. Cláusulas de la naturaleza C. Cláusulas accidentales Reglas relativas a los plazos A. Término B. Plazo Prórroga de los contratos Renovación de los contratos

6 Tabla de contenido XI 9. Pacto de exclusividad Pacto de opción Pacto de preferencia La teoría de los actos propios A. El «estoppel» anglosajón B. La»Verwirkung» alemana La culpa Daño o perjuicio A. Concepto B. Indexación Acción pauliana Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales A. Ineficacia de los negocios jurídicos en el C. de Co Interpretación de los contratos A. Concepto B. Sistemas de interpretación Sistema legal colombiano A. Principios generales del derecho B. Ambigüedad y lagunas Extinción de los contratos Comparativo entre contratos mercantiles y contratos administrativos Capítulo III. Régimen jurídico de la contratación mercantil internacional Importancia económica de los contratos mercantiles internacionales «Lex mercatoria» o «ius mercatorum». Fuente del derecho internacional. 164 A. Origen B. Existencia en la «lex mercatoria» C. La lex mercatoria o ius mercatorum, como ordenamiento jurídico D. Ventajas y desventajas de la lex mercatoria E. Definición de la lex mercatoria F. Características de la lex mercatoria G. Aplicación práctica de la lex mercatoria en Colombia H. Principios de la lex mercatoria I. Fuentes de la lex mercatoria Empresas corporativas A. Empresas multinacionales B. La empresa transnacional Contratos tipo Arbitraje y jurisprudencia arbitral A. Concepto B. Características C. Naturaleza jurídica D. El arbitraje internacional

7 XII Contratos empresariales nacionales e internacionales E. Clases de arbitraje F. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales Tratados internacionales Derecho internacional privado A. Concepto B. Justificación C. Objeto D. Finalidad Derecho mercantil internacional Naturaleza jurídica de la contratación mercantil internacional Régimen jurídico de la contratación mercantil internacional A. El contrato internacional B. Principios rectores C. Regímenes de la contratación internacional Criterios básicos para que un contrato sea considerado internacional A. La Convención de Viena (11 de abril de 1980) B. Los principios de Unidroit C. Criterios objetivos para determinar cuándo un contrato es internacional Cuándo es internacional un contrato La ley aplicable a los contratos internacionales y a las partes A. Autonomía de la voluntad B. Falta de elección de la ley o derecho aplicable C. La regla «locus regit actum» Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. 202 A. Origen B. Ámbito de aplicación C. Funciones Capítulo IV. El pacto arbitral Principio constitucional Concepto Requisitos del pacto arbitral Especies del pacto arbitral A. Cláusula compromisoria B. Compromiso C. Diferencias entre la cláusula compromisoria y el compromiso Ventajas del arbitraje Organismos internacionales para el arbitraje en el comercio internacional. 210 A. La Cámara de Comercio Internacional de París B. Organización Mundial de Comercio C. La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) D. El Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones E. Diferencias entre la Asociación Americana de Arbitraje con Uncitral. 212

8 Tabla de contenido XIII Parte segunda Precontrato Capítulo I. Promesa de contrato Etimología y reseña histórica A. En Roma B. En Chile C. En Colombia Función económica Concepto Sujetos Características A. Consensual B. Bilateral C. Principal D. Oneroso E. Nominado F. De libre discusión G. Provisional y transitorio Requisitos de la promesa Cpítulo II. Oferta y aceptación nacional e internacional Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Características Clases de oferta A. Expresa B. Tácita C. A persona indeterminada D. Exhibición de mercancías E. Agotamiento de mercancías ofrecidas públicamente F. Oferta pública de prestación o premio G. Cumplimiento de las condiciones por varias personas H. Licitaciones Irrevocabilidad de la oferta Caducidad de la oferta A. El rechazo expreso de la oferta B. La aceptación condicional o extemporánea C. La expiración del término que tiene el destinatario para aceptar o rechazar

9 XIV Contratos empresariales nacionales e internacionales D. La muerte o incapacidad del proponente cuando atendida la naturaleza de la oferta la propuesta no pueda conservar su fuerza obligatoria Concepto de aceptación Forma de aceptación Plazo para la aceptación Concepto de oferta internacional Efectos de la oferta internacional Retiro y revocación de la oferta internacional Aceptación de la oferta internacional Aceptación que modifica las condiciones de la oferta Retiro de la aceptación Diferencias entre oferta nacional y oferta internacional Diferencia entre la oferta, la opción y la preferencia Parte tercera De los contratos típicos o regulados Capítulo I. La compraventa comercial nacional e internacional Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Características generales A. Bilateral B. Consensual o solemne C. Oneroso D. Principal E. Nominado F. De ejecución instantánea Sujetos del contrato A. Comprador B. Vendedor Requisitos para la validez del contrato La cosa o bien A. El objeto del contrato B. Falta parcial de la cosa vendida C. Venta de cosa presente D. Venta de cosa futura E. Venta de cosa ajena F. Venta de un riesgo o de un álea G. Susceptible de ser vendida H. Que sea singular o determinada

10 Tabla de contenido XV 8. Gastos en la compraventa El precio A. Determinación del precio por las partes B. Determinación unilateral del precio C. Determinación del precio por un tercero D. Precio justo y precio irrisorio E. Precio real F. Precio en moneda extranjera G. Lesión enorme en la compraventa Obligaciones de las partes A. Del vendedor B. Obligaciones del comprador Clases de compraventa A. Venta a prueba o venta al gusto B. Venta sobre muestras C. Venta sobre muestras de calidad no determinada D. Venta de establecimiento de comercio E. Venta de automotores F. Venta con reserva de dominio (arts ) Pactos accesorios a la compraventa A. Arras B. Pacto de retroventa C. Pacto comisorio D. Pacto de preferencia E. Pacto de mejor comprador o de «adictio in diem» Capítulo II. Compraventa internacional Antecedentes Función económica Concepto Perfeccionamiento del contrato Obligaciones de las partes A. Obligaciones del vendedor B. Obligaciones del comprador C. La obligación de recibir Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de las partes A. Incumplimiento esencial B. Derechos del vendedor frente al incumplimiento del comprador Disposiciones comunes a las partes A. Efectos de la resolución del contrato B. Diferir el cumplimiento de las obligaciones del contrato C. Exoneración de cumplir las obligaciones derivadas del contrato

11 XVI Contratos empresariales nacionales e internacionales D. Acuerdo de las partes para la modificación o extinción del contrato Contratar el transporte y pagar un seguro A. Contratar el transporte B. Contratar un seguro Capítulo III. Contrato de permuta Reseña histórica Función económica Concepto Características A. Es bilateral B. Es consensual C. Oneroso D. Conmutativo E. Principal F. Ejecución instantánea G. Nominado Sujetos Obligaciones Capítulo IV. Contrato de arrendamiento de local comercial Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Características A. Es bilateral B. Es consensual C. Oneroso D. Conmutativo E. De ejecución sucesiva F Principal G. Nominado Sujetos Objeto Precio Obligaciones y derechos del arrendador A. Entregar la cosa arrendada B. Mantener la cosa en buen estado de funcionamiento C. Obligación de saneamiento D. Derecho a obtener la restitución del local Obligaciones y derechos del arrendatario A. Uso de la cosa arrendada

12 Tabla de contenido XVII B. Conservación y entrega del local comercial C. Pagar el precio o renta D. Renovación del contrato de arrendamiento E. Derecho de preferencia F. Derecho del arrendatario de subarrendar G. Cesión del contrato de arrendamiento H. Derecho de indemnización I. Derecho de retención Capítulo V. Contrato de transporte de cosas Etimología y reseña histórica Modalidades de transporte A. Transporte terrestre B. Transporte marítimo C. Transporte aéreo D. Transporte multimodal y combinado Función económica Concepto Características generales Sujetos Obligaciones del remitente Derechos del remitente (C. de Co., art. 1023) Obligaciones del transportador Responsabilidad del transportador Obligaciones del destinatario Derechos del destinatario (C. de Co., art. 1024) Capítulo VI. Contrato de suministro Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos Características A. Bilateral B. Oneroso C. Consensual D. Tracto sucesivo E. Principal F. Nominado G. Conmutativo H. Es de libre discusión I. Es de duración

13 XVIII Contratos empresariales nacionales e internacionales 6. Elementos esenciales A. Objeto B. Volumen y periodicidad de las prestaciones C. El precio Cláusulas especiales A. Pacto de exclusividad B. Cláusula de preferencia Incumplimiento Cesión y terminación del contrato Normas aplicables al contrato de suministro Capítulo VII. Contrato de las cuentas en participación Reseña histórica Función económica Concepto Sujetos Características A. Consensual B. Bilateral o plurilateral C. Conmutativo D. Principal E. Típico F. Tracto sucesivo G. De colaboración Caracteres esenciales de las cuentas en participación Obligaciones del partícipe activo o gestor y del partícipe oculto A. Del partícipe activo B. Del partícipe oculto Causales de terminación Diferencias de las cuentas en participación y las sociedades comerciales 346 Capítulo VIII. Contrato de las cuentas en participación Origen Función económica Concepto Elementos A. Es un acto jurídico B. La realización o ejecución de una obra material C. Remuneración D. Independencia y autonomía de quien realiza la obra Características A. Consensual B. Bilateral C. Oneroso

14 Tabla de contenido XIX D. Conmutativo E. Principal F. Nominado Obligaciones de las partes A. Del artífice B. Del dueño Riesgos de los materiales Capítulo IX. Contrato de mutuo Etimología Reseña histórica Función económica Concepto Características A. Unilateral B. Real C. Gratuito D. Recae sobre cosas fungibles E. Principal F. Nominado Disposición de la cosa mutuada Requisitos Obligaciones de las partes A. Del mutuante B. Del mutuario Préstamo con interés Mutuo en materia mercantil Onerosidad del mutuo mercantil Obligaciones de las partes A. Del mutuante B. Del mutuario C. Obligación de pagar intereses Clases de intereses A. Remuneratorios B. Moratorios C. Legales D. Convencionales E. Efectivos F. Nominal Clases de tasas de interés A. Tasa de interés corriente B. Tasa de interés bancario corriente

15 XX Contratos empresariales nacionales e internacionales C. Tasa de interés en créditos ordinarios de libre asignación D. Tasa de interés anticipado E. Tasa de interés vencido Quién fija las tasas máximas de interés A. Intereses máximos remuneratorios que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito B. Intereses máximos moratorios que pueden cobrar los establecimien tos de crédito Interés de usura Intereses sobre intereses Reajuste de intereses cuando se han estipulado en una tasa fija y la Superintendencia Financiera certifica una tasa inferior Contrato de promesa de mutuo Diferencia entre el mutuo y el comodato Capítulo X. Contrato de consignación o estimatorio Reseña histórica Función económica Concepto Sujetos A. Consignante B. Consignatario Características A. Bilateral B. Real C. Traslaticio de dominio D. Oneroso E. De ejecución sucesiva F. Principal G. Nominado H. Conmutativo o Aleatorio Objeto Naturaleza jurídica Aspectos relevantes de esta figura contractual Obligaciones de las partes A. Obligaciones del consignante («tradens») B. Obligaciones del consignatario («accipiens») Terminación del contrato Capítulo XI. Contrato de edición Reseña histórica Concepto

16 Tabla de contenido XXI 3. Sujetos A. El titular del derecho de autor B. El editor Características A. Es consensual B. Es bilateral C. Es oneroso D. Es principal E. Es nominado F. Es de ejecución instantánea Obligaciones de las partes A. Obligaciones del titular del derecho de autor B. Obligaciones del editor Derechos de las partes A. Derechos del titular del derecho de autor B. Derechos del editor Terminación del contrato Capítulo XII. Contrato de transacción Reseña histórica Concepto Sujetos del contrato A. Características B. Obligaciones de las partes De lo que es y no es susceptible de transacción A. Lo que es susceptible de transacción B. Lo que no es susceptible de transacción Efectos de la transacción A. Cosa juzgada B. Relatividad C. Cláusula penal Parte cuarta Contratos de intermediación Introducción Capítulo I. Contrato de mandato Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos Características

17 XXII Contratos empresariales nacionales e internacionales A. Bilateral B. Consensual C. Oneroso D. Principal E. Nominado F. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo Objeto Obligaciones y derechos de las partes A. Obligaciones del mandante B. Obligaciones del mandatario Derecho de las partes A. Derechos del mandante B. Derechos del mandatario Responsabilidad del mandatario A. Mandato colectivo B. Terminación del contrato de mandato Diferencia entre el mandato y la representación Gestiones que no son mandato A. Mandato y sociedad B. Mandato y corretaje C. Mandato y agencia oficiosa Capítulo II. Mandato con representación Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Clases de representación Sujetos Objeto Elementos esenciales A. Preexistencia del poder B. Es un acto unilateral del representante C. Que el negocio admita representación D. Identidad entre el poder y el negocio representativo E. El negocio representativo no puede ir en contra del representado Efectos de la representación Facultades del representante A. Negocio fuera del objeto social B. Extralimitación de facultades Representación aparente Prohibiciones a representantes Ratificación

18 Tabla de contenido XXIII Capítulo III. Agencia comercial Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Elementos tipificadores de la agencia comercial A. La independencia en la actividad del agente B. La estabilidad en la actividad del agente C. El encargo de promover o explotar negocios D. La actuación del agente por cuenta del empresario E. Remuneración a favor del agente y por cuenta del empresario Partes Características A. Bilateral B. Consensual C. Oneroso D. Principal E. Nominado F. De ejecución sucesiva G. Verbal o escrito H. Colaboración Objeto Requisitos legales de su eficacia Obligaciones de las partes A. Obligaciones del agente B. Obligaciones del empresario Pacto de exclusividad Terminación del contrato de agencia A. Por parte del empresario B. Por parte del agente Efectos por la terminación Derecho de retención Agencia mercantil de hecho Ley aplicable al contrato de agencia internacional La agencia comercial y el contrato de suministro Prescripción de las acciones Proyecto de ley para la regulación de la agencia comercial de bienes Capítulo IV. Preposición Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos

19 XXIV Contratos empresariales nacionales e internacionales A. Preponente B. Factor Características A. Bilateral B. Consensual C. Oneroso D. De ejecución sucesiva E. Principal Obligaciones del factor Responsabilidad del factor Terminación El contrato de preposición con persona natural es un contrato laboral? 463 Capítulo V. Corretaje Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Naturaleza Jurídica del contrato Sujetos A. Corredor B. Interesado Contrato de corretaje Características del contrato A. Consensual B. Plurilateral C. Oneroso D. Típico E. Principal F. De colaboración G. Es aleatorio H. De ejecución instantánea Obligaciones de las partes A. Del interesado B. Del corredor Responsabilidad del corredor Extinción del contrato Diferencia entre el contrato de comisión y el de corretaje Capítulo VI. Comisión Etimología y reseña histórica Función económica Concepto

20 Tabla de contenido XXV 4. Sujetos Características A. Bilateral B. Oneroso C. Principal D. Nominado E. De ejecución sucesiva o instantánea F. De colaboración G. Intuitus Personae Objeto Obligaciones del comitente A. Proveer los dineros B. Pagar remuneración al comisionista C. Poner a disposición del comisionista todo lo necesario para que pueda llevar a cabo el mandato D. Resarcir los gastos que haya efectuado el comisionista Obligaciones del comisionista Incumplimiento de las obligaciones contractuales Derechos y facultades del comitente Derechos y facultades del comisionista Derecho de retención Responsabilidad del comisionista Terminación de la comisión Clases de comisión A. Comisión de garantía B. Comisión representativa C. Comisión de bolsa D. Comisión de transporte Parte quinta Contratos atípicos o no regulados Los contratos atípicos Antecedentes Concepto Los contratos atípicos en el siglo XXI Interpretación de los contratos atípicos Capítulo I. Distribución Etimología y reseña histórica Función económica Concepto

21 XXVI Contratos empresariales nacionales e internacionales 4. Objeto Sujetos Características A. Bilateral B. Oneroso C. Conmutativo D. Consensual E. Atípicos F. Colaboración G. Intuitu personae H. Tracto sucesivo Aspectos caracterizantes del contrato A. Ejecución B. Delimitación de zona de distribución C. Exclusividad Contratos de distribución propiamente dicha Obligaciones y derechos de las partes A. Obligaciones del concedente B. Obligaciones del distribuidor C. Derechos del distribuidor o concedente D. Derechos del distribuidor Terminación del contrato A. Vencimiento del plazo B. Por terminación unilateral C. La insolvencia de una de las partes Diferencias entre el contrato de distribución y el de concesión y agencia. 501 Capítulo II. Concesión comercial Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos A. Concedente B. Concesionario Características A. Consensual B. Bilateral C. Conmutativo D. De tracto sucesivo E. Es intuitu personae F. Oneroso G. Atípico H. De adhesión

22 Tabla de contenido XXVII 6. Efectos del contrato A. Dirección técnica por parte del concedente B. Exclusividad C. Duración del contrato Obligaciones de las partes A. Concedente B. Concesionario La responsabilidad A. Responsabilidad del concesionario B. Responsabilidad del concedente C. El derecho de repetición contra el concedente Terminación del contrato A. Expiración del término de duración B. Terminación unilateral C. Insolvencia de una de las partes Clases de concesión A. Concesión propiamente dicha B. Concesión de espacio C. Concesión de obras públicas Diferencias y elementos comunes entre la agencia, la concesión, la franquicia y la distribución comercial Capítulo III. La franquicia Etimología y reseña histórica Función económica A. Aspectos positivos B. Aspectos negativos Concepto Sujetos Características A. Consensual B. Oneroso C. Bilateral D. De ejecución o tracto sucesivo E. «Intuitu personae» F. De cooperación G. Atípico H. Colaboración I. De adhesión Elementos esenciales del contrato A. Licencia de uso de derechos de propiedad industrial B. El know how. Savoir-faire o saber-hacer

23 XXVIII Contratos empresariales nacionales e internacionales C. Remuneración a cargo del franquiciado Obligaciones de las partes A. Obligaciones del franquiciante B. Obligaciones del franquiciado Diversas formas de franquicia A. Franquicia de servicio B. Franquicia de producción o industrial C. Franquicia de distribución D. Master Franquicias E. Franquicias de Concesión de espacio Legislación aplicable al contrato de franquicia nacional e internacional Terminación del contrato de franquicia Efectos de la terminación del contrato Diferencias con otros contratos (agencia, distribución y licencia) A. Franquicia y agencia B. Franquicia y suministro C. Franquicia y licencia de patente Capítulo IV. Contrato de licencia de uso de la marca Función económica Concepto Sujetos A. Licenciante o concedente B. Licenciatario o concesionario Características A. Bilateral B. Solemne C. Oneroso D. Principal E. Nominado F. De ejecución sucesiva G. Colaboración H. Autónomo I. Exclusividad J. Duración Objeto del contrato Obligaciones de las partes A. Del licenciante B. Del licenciatario Derechos de las partes A. Del licenciante B. Del licenciatario

24 Tabla de contenido XXIX 8. Cómo se prueba el uso de la marca Terminación del contrato Capítulo V. Contrato de «Know How» Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos Objeto del contrato Características A. Principal B. Bilateral y sinalagmático C. Formal D. De tracto sucesivo E. Es atípico e innominado F. Es exclusivo G. Conmutativo H. Oneroso Obligaciones de las partes Derechos de las partes Causales de terminación El know how y otros contratos Capítulo VI. Contrato de maquila Origen de la palabra maquila Función económica Concepto Sujetos Objeto y características A. Objeto B. Características Obligaciones de las partes A. Del maquilante o productor B. Del maquilador, procesador o industrial Conclusión Capitulo VII. Contrato de «Outsourcing» Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos Características

25 XXX Contratos empresariales nacionales e internacionales A. Consensual B. Bilateral C. Oneroso D. Tracto sucesivo E. Autónomo F. Atípica Causa del contrato Objeto del contrato Etapas del contrato A. Planeación B. Transición C. Ejecución del contrato Capítulo VIII. Contrato de Llave en mano Función económic Concepto Sujetos Características A. Consensual B. Bilateral D. Principal F. De ejecución instantánea G. Conmutativo Elementos esenciales A. Pluralidad de prestaciones B. El traslado de los riesgos Objeto del contrato Obligaciones de las partes A. Contratista B. Contratante Derechos de las partes Causales de terminación Capítulo IX. Contrato de colaboración empresarial Introducción «Joint Venture» A. Etimología B. Reseña histórica C. Función económicas D. Concepto E. «Corporations» y otras asociaciones F. Características del contrato G. Elementos esenciales del «Joint Venture»

26 Tabla de contenido XXXI H. Derechos de las partes I. Obligaciones de las partes J. Clases de «Joint Venture» Consorcios y uniones temporales A. Consorcio B. Unión temporal Parte sexta Contratos financieros Capítulo I. Fiducia mercantil Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos A. Fideicomitente, constituyente o seltor B. El fiduciario (trustee) C. El beneficiario o fideicomisario (cestui que trust) Características A. Consensual B. Solemne C. Plurilateral D. De tracto sucesivo E. Oneroso F. Típico G. Principal H. El fiduciario debe ser un gestor profesional Contratos fiduciarios A. Fiducia mercantil B. Encargo fiduciario C. Fiducia pública Obligaciones del fiduciario A. Manejo de los bienes B. Hacer un inventario C. La formación del patrimonio autónomo o especial D. Llevar la representación judicial y extrajudicial de los bienes E. Rendir cuentas de su gestión F. Entregar los bienes a quien corresponda Obligaciones del fiduciante o fideicomitente A. Pagar la remuneración al fiduciario B. Reembolsar los gastos Derechos del fiduciante

27 XXXII Contratos empresariales nacionales e internacionales A. Los que se hubiere reservado B. Revocar el fideicomiso C. Remoción del fiduciario D. Devolución de los bienes E. Rendición de cuentas Derechos del beneficiario Terminación de la fiducia Principales productos y negocios fiduciarios A. Fideicomiso de inversión B. Fiducia de administración C. La fiducia inmobiliaria D. Fiducia de titularización (Ley 45 de 1990) E. Fiducia en garantía La fiducia en garantía y la nueva ley de garantías mobiliarias Alcance del artículo 1238 del Código de Comercio Capítulo II. «Underwriting» Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Partes del contrato A. Entidad emisora B. El suscriptor C. El «underwriter» Características A. Bilateral B. Consensual C. Oneroso D. Conmutativo E. Innominado F. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo, según la modalidad Modalidades del contrato de «underwriting» A. El «underwriting» en firme B. «Underwriting» con garantía de suscripción C. «Underwriting» de mejor esfuerzo D. «Underwriting» todo o nada Capítulo III. «Factoring» Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Sujetos

28 Tabla de contenido XXXIII 5. Características A. Bilateral B. Consensual C. Oneroso D. Principal E. Atípico F. De ejecución sucesiva G. De adhesión Condiciones A. «Factoring» con recurso B. «Factoring» con notificación Clases de «factoring» A. Al vencimiento B. A la vista C. «Factoring» sin notificación D. «Factoring» internacional Servicios complementarios Obligaciones del factor Obligaciones del adherente Capítulo IV. «Leasing» financiero Etimología y reseña histórica Función económica Concepto Características A. Consensual B. Bilateral C. Principal D. Oneroso E. Es conmutativo F. De tracto sucesivo G. De adhesión Sujetos Obligaciones de las partes A. Obligaciones de la compañía de «leasing» B. Obligaciones del arrendatario, locatario o usuario Opción de compra Terminación del contrato Clases de «leasing» Convención uniforme sobre «leasing» internacional Unidroit Convención de Ottawa A. Definición

29 XXXIV Contratos empresariales nacionales e internacionales B. Regulación de los contratos C. Normas de orden público internacional D. Cláusulas dispositivas más frecuentes en los contratos de «leasing» Cobertura de los riesgos asociados al «leasing» internacional y agencias internacionales A. Descripción de los riesgos B. Pérdidas derivadas de expropiación o medidas similares C. Guerra, revolución y desórdenes civiles D. Daños resultantes del incumplimiento de contratos E. Entidades aseguradoras Modalidades del contrato de «leasing» internacional A. Operación directa y pura B. «Leasing» internacional y «subleasing» C. Representación en el «leasing» internacional D. Comunidad o copropiedad con una sociedad extranjera de «leasing» extranjero Parte séptima Contratos electrónicos y Contratos de consumo Capítulo I. Contratos celebrados por medios electrónicos El comercio electrónico: facilitador de las relaciones contractuales Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos Equivalencia funcional entre mensaje de datos y escrito Sustitución de la firma por métodos que permiten identificar quién genera o emite un mensaje de datos (firma electrónica) A. Métodos de firma electrónica Firma digital y firma manuscrita, respaldo de la firma digital por medio de certificados digitales A. Características B. Cómo opera el certificado digital? Atribución de autoría de los mensajes de datos y admisión de su contenido A. Atribución de los mensajes de datos (art. 16) B. Presunción del origen de un mensaje de datos (art. 17) C. Concordancia entre el mensaje de datos enviado y el mensaje de datos recibido (art. 18) D. Acuse de recibo (Ley 527 de 1999, art. 20) E. Atributos jurídicos de una firma digital (art. 28) Documento original cuando se utilizan mensajes de datos Valor probatorio de los mensajes de datos Consecuencias jurídicas de los mensajes de datos

30 Tabla de contenido XXXV 10. Tiempo y lugar del envío y recepción de los mensajes de datos A. Tiempo de envío y recepción de los mensajes de datos B. Lugar de envío y recepción de los mensajes de datos La oferta y la aceptación en los contratos celebrados por medios electrónicos A. La oferta B. Aceptación Capítulo II. Contrato de consumo y protección del consumidor o usuario Etimología y reseña histórica Función económica Glosario Principios generales Concepto Sujetos A. Productor, comercializador, proveedor o industrial B. Consumidor o usuario Características Objeto y Finalidad Obligaciones de las partes A. Consumidor o usuario B. Productor, comercializador, proveedor o industrial Derechos de las partes A. Consumidor o usuario B. Productor, comercializador, proveedor o industrial Mecanismos de garantía y procedimientos A. Acciones jurisdiccionales: art. 56 Ley 1480 del B. Recursos Administrativos: C. Las sanciones establecidas D. Términos de Caducidad Contrato internacional de consumo A. Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor B. Contrato Internacional de Consumo Parte octava De las garantías reales en los contratos empresariales Capítulo I. Hipoteca mercantil Función económica Concepto

31 XXXVI Contratos empresariales nacionales e internacionales 3. Características Sujetos A. Acreedor Hipotecario B. Derechos del acreedor hipotecario C. Deudor hipotecario D. Derechos del deudor hipotecario E. Derechos de terceros Requisitos para la validez del contrato A. Capacidad B. Consentimiento C. Objeto D. Validez de los requisitos de ley Modalidades de hipotecas A. Celebradas en el extranjero B. Sujetas a condición o plazo C. Previa o ulterior D. De cuantía limitada o Hipoteca cerrada E. De cuantía Indeterminada o Hipoteca abierta F. Bienes futuros Capítulo II. Garantías mobiliarias Características Capítulo III. Prenda mercantil Función económica Concepto A. Principios Modalidades de prenda mercantil A. Prenda con tenencia B. Prenda sin tenencia Características A. Es consensual B. Es solemne C. Es nominado D. Es accesorio Sujetos A. Acreedor prendario B. Derechos del acreedor prendario C. Deudor prendario D. Derechos del deudor prendario E. Derechos de terceros Requisitos de validez del contrato

32 Tabla de contenido XXXVII A. Capacidad B. Objeto C. Consentimiento Formalidades de las garantías mobiliarias Prescripción de la prenda Capítulo IV. Anticresis Función económica Concepto Sujetos del contrato A. El acreedor anticrético B. El deudor anticrético Características A. Es real B. Es bilateral C. Es accesorio D. Es nominado E. Es de tracto sucesivo Obligaciones de las partes A. Obligaciones del acreedor anticrético B. Obligaciones del deudor anticrético Derechos de las partes A. Derechos del acreedor anticrético B. Derechos del deudor anticrético Restricciones de las partes A. Restricciones del acreedor anticrético B. Restricciones del deudor anticrético Otros actos de las partes Capítulo V. Derecho de retención Aplicación del derecho de retención Capítulo VI. Depósito en garantía Función económica Concepto Sujetos Ventajas y desventajas del depósito dinerario en garantía Capítulo VII. Arras Características

33 XXXVIII Contratos empresariales nacionales e internacionales Parte novena De las garantías personales en los contratos empresariales Capítulo I. Fianza mercantil Función económica Concepto Sujetos Fianza solidaria Confianza Capítulo II. Codeudor o deudor solidario Capítulo III. Aval Etimología Origen del aval Función económica Naturaleza jurídica Concepto Sujetos A. El avalista B. El avalado Características A. Debe constar por escrito B. El nacimiento del aval se subordina a la existencia previa de una obligación cambiaria C. El avalista contrae obligación principal y autónoma Formalidades En qué lugar debe incorporarse el aval Forma en la que se debe expresar el aval La firma del avalista Inobservancia de las formalidades del aval Excepciones del avalista frente al tenedor Cuando se extingue la obligación del avalista La firma por acomodamiento El aval y la fianza El aval y el endoso El avalista en los títulos valores Capítulo IV. Títulos Valores en blanco Concepto A. La firma B. El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco C. Las instrucciones o autorizaciones

34 Tabla de contenido XXXIX 2. Aspectos relacionados con los títulos en blanco A. Quién puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente en blanco B. Quién otorga las instrucciones C. En qué término se debe completar el título D. Se requiere carta de instrucciones? E. A quién corresponde la carga de la prueba Transferencia de los títulos en blanco Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el título valor electrónico Capítulo V. Cláusula penal Consideraciones generales Capítulo VI. Cartas de stand by Función económica Concepto Sujetos A. El emisor B. El ordenante C. El beneficiario Características Modalidades de la carta de stand by Capítulo VII. Pólizas de cumplimiento Función económica Sujetos intervinientes Modalidades A. Pólizas de cumplimiento a favor de particulares B. Pólizas de Cumplimiento a favor de entidades estatales Bibliografía Índice temático

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36 Parte primera Teoría general de las obligaciones y de los contratos empresariales Capítulo I Obligaciones 1. Conceptos preliminares A. Derecho objetivo, definición Según la concepción dualista, el derecho se divide en ob jetivo y subjetivo. El primero refiere al conjunto de normas que se encargan de regular la conducta de los individuos, definiéndoles lo que es correcto e in correcto dentro de la sociedad y atribuyéndoles determinados derechos. Por su parte, el derecho subjetivo es aquella potestad de que gozan sus titulares, para ejercer y hacer valer dichos derechos frente a otros sujetos. Nos referimos al derecho objetivo en particular, por cuanto comprende el derecho positivo y este, a su vez, las normas de carácter privado y público. Las normas de carácter privado las estudiaremos con mayor detenimiento pues constituyen el eje central de la regulación de los contratos mercantiles. B. Normas jurídicas Son aquellas que emanan de una autoridad compe tente y legalmente autorizada, y que por lo general tienen como finalidad im poner obligaciones y otorgar derechos; su incumplimiento conllevará a la apli cación de una sanción. Por tanto, dichas normas no solo se encargarán de regular la conducta o el comportamiento de los individuos sino que además ejercerán coerción sobre ellos para que actúen conforme a lo preceptuado por el ordena miento jurídico.

37 2 Contratos empresariales nacionales e internacionales C. Derecho privado Las normas jurídicas de derecho privado se encar gan de reglamentar las relaciones y negocios jurídicos que surgen entre parti culares, o entre estos y el Estado, cuando este actúe sin ejercer su poder públi co o imperium. Por ejemplo, las sociedades de economía mixta, se rigen por normas de carácter privado. Encontramos en este grupo las normas de carácter civil y comercial. Civil, son los principios y normas encargados de regular las relaciones jurídicas de carácter personal o patrimonial que surjan entre personas natura les o jurídicas, no comerciantes y que no se refieren a relaciones mercantiles. Comercial, son el conjunto de principios y normas destinadas a reglamen tar la actividad de los comerciantes y los actos y negocios mercantiles. D. Derecho público Son normas del ordenamiento jurídico que reglamen tan las relaciones o negocios jurídicos entre los particulares con el Estado, cuando este obre o ejerza su poder público o imperium, ya sea el judicial, el eje cutivo o el legislativo. 2. Aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil al Código de Comercio Ya vimos que las normas de carácter civil y comercial tienen un origen común, que deriva del derecho privado; aunque este sea distinto, ambos poseen elementos comunes que permiten que la legislación civil, con sus principios generales, sea aplicada a situaciones propias del derecho comercial, por remisión expresa del C. de Co. o analógicamente a situaciones que carecen de regulación comercial. Así lo preceptúa el art. 822 del C. de Co. cuando hace una remisión expresa al derecho civil en caso de existir una laguna jurí dica, al indicar que «los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa». 3. Concepto de obligación Etimológicamente la palabra obligación se compone de dos términos, ligado, que significa «acción de ligar», «de atar», y ob, partícula que significa «en vista de», «en torno de», «en torno a», es decir, que obligación significa atar una persona a otra. En las Instituías de Justiniano, encontramos la definición clásica de obli gación: «obligado est iuris vinculum quo necesitate adstringimur alicuius solvendae