Régimen de excepciones al acceso a la información pública

Transcripción

1 Régimen de excepciones al acceso a la información pública Fernando Castañeda Portocarrero Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo XXI Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública" San Isidro, 13 de noviembre de 2014

2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO Órgano constitucional autónomo SUPERVISA el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la adecuada prestación de los servicios públicos (artículo 162 de la Constitución Política) DEFIENDE los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad

3 EJERCICIO DE DERECHOS VECINOS requieren información para intervenir en las audiencias del presupuesto participativo convocado por el Gobierno Local ESTUDIANTES necesitan conocer los beneficios de un programa de estudios Toda persona puede EJERCER adecuadamente sus derechos

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5 CONFIANZA y LEGITIMIDAD AUTORIDAD difunde planes, programas, metas, actividades de las autoridades y funcionarios, niveles de ejecución del gasto. Ejemplo: mapa virtual con obras priorizadas Toda autoridad puede generar confianza y fortalecer su legitimidad

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7 CORRUPCIÓN e INCONDUCTAS AUTORIDAD transparenta las contrataciones: perfil, requisitos y desempeño de las personas al servicio del Estado Se pueden identificar riesgos corrupción / inconductas funcionales

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11 MEJORA DE LA GESTIÓN AUTORIDAD detecta problemas en la organización interna, cuellos de botella, problemas en los archivos Se puede mejorar el servicio público, ahorrando tiempo, esfuerzo y gasto

12 DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Artículo 2.5 Constitución de 1993 Toda persona tiene derecho: A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional

13 Aspectos del Artículo 2.5 Constitución de Sin expresión de causa 2.Plazo legal 3.Costo 4.Régimen de Excepciones

14 Qué establece el principio de máxima divulgación? PRESUNCIÓN: Toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones, las cuales deben estar previamente fijadas por ley, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana, y ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr. 89, 90, 92

15 PRINCIPIO DE MÁXIMA DIVULGACIÓN «Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente ley.» (art. 3 inciso 1 TUO de la Ley)

16 Cuáles son las consecuencias del principio de máxima divulgación? 1) DAIP debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) Toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; (3) Ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.

17 Cuáles son las consecuencias del principio de máxima divulgación? (4) la ley debe garantizar que el acceso a la información pública sea efectivo y lo más amplio posible; (5) en caso de contemplar excepciones, éstas no deben convertirse en la práctica en la regla general. (6) el régimen de excepciones debe ser interpretado de manera restrictiva y toda duda debe resolverse a favor de la transparencia y el acceso. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN EL MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO

18 En el establecimiento de excepciones, qué debemos entender por leyes? 1) Las leyes deben haber sido dictadas por razones de interés general, en función del bien común en tanto elemento integrante del orden público en un Estado democrático. 2) La expresión leyes no significa cualquier norma jurídica, sino actos normativos generales adoptados por el órgano legislativo constitucionalmente previsto y democráticamente elegido, según los procedimientos establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89.

19 Reserva de ley Artículo 18º del TUO: «los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental» «No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente ley»

20 Qué ha establecido el TC? STC N PHD, FJ. 6 ( ) consideramos que un Reglamento, como el que invoca el demandado [Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio Público] para no entregar la información requerida, no puede introducir una excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. ( )

21 Qué requisitos deben tener las restricciones al DAIP? 1) Deben estar previa y expresamente fijadas en una ley, en tanto medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público; 2) su consagración debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la información. 3) deben ser limitadas. 4) ser conducente para alcanzar su logro; 5) ser proporcional al interés que la justifica; e 6) interferir en la menor medida posible en el ejercicio efectivo del derecho. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89 y 91 Principio 6 de la resolución del Comité Jurídico Interamericano relativa a los Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información,

22 Qué hacer para que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a información pública?

23 el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública es que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos del Estado o personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización. (STC PHD/TC, FJ 6)

24 PRIMER PASO: VERIFICAR si la información solicitada está o no directamente comprendida en una excepción legal

25 Información SECRETA (15º TUO) Información militar y de inteligencia cuya «revelación originaría riesgo» para las acciones destinadas a proteger: - Seguridad nacional / vida a integridad de las personas que desarrollan actividades en dicho ámbito - Integridad territorial - Subsistencia del régimen democrático

26 Información RESERVADA (16º TUO): Información de seguridad nacional cuya divulgación «originaría un riesgo» a la «integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático». - Información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad (orden interno) - Información que tiene por finalidad salvaguardar el curso de las negociaciones internacionales (orden externo)

27 Información CONFIDENCIAL (17º TUO) Información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. (17.1 TUO)

28 Información CONFIDENCIAL (17º TUO) Información que de divulgarse afectaría derechos que sólo le competen a su titular -Secretos bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil -Datos personales cuya publicidad invada la intimidad personal o familiar

29 Información CONFIDENCIAL (17º TUO) Información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora ( ), termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final (17.3 TUO)

30 Información CONFIDENCIAL (17º TUO) Información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso (17.4 TUO)

31 BASTA QUE LA INFORMACIÓN SOLICITADA SE ENCUENTRE COMPRENDIDA EN ALGUNA EXCEPCION LEGAL PARA NEGAR EL PEDIDO DE ACCESO?

32 SEGUNDO PASO: Prueba del daño La divulgación de la información daña el bien jurídico o el derecho protegido por la excepción?

33 STC N HD, FJ. 6 Qué ha establecido el TC? ( ) para este Tribunal Constitucional, queda meridianamente establecido como principio de observancia obligatoria para jueces y tribunales ( ), que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, ( ), atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.

34 Qué establece el TC sobre la prueba del daño? STC Nº PHD/TC F.J. 10 «( ) No basta con alegarse que la información pueda afectar la seguridad y/o poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas, sino que ello debe ser meridianamente acreditado»

35 Cómo fundamentar adecuadamente la negativa de acceso a la información? 1) Debe existir un motivo permitido por la Convención Americana 2) El Estado que deniega el acceso a información debe proveer explicaciones suficientes sobre las normas jurídicas y las razones que sustentan tal decisión, demostrando que la decisión no fue discrecional o arbitraria, para que las personas puedan determinar si tal negativa cumple con los requisitos establecidos en la Convención Americana. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 58.

36 Qué implica no fundamentar la negativa de acceso a la información? La negativa a proveer acceso a la información que no está fundamentada, explicando con claridad los motivos y normas en que se basa, también constituye una violación del derecho al debido proceso protegido por el artículo 8.1 de la Convención Americana, puesto que las decisiones adoptadas por las autoridades que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente justificadas o, de lo contrario, serían decisiones arbitrarias. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 120.

37 Es necesario, CASO A CASO, PROBAR con elementos objetivos que la difusión de la información causaría un daño presente, probable y específico a la SEGURIDAD NACIONAL, es decir, si la información se divulga se pone en riesgo las acciones destinadas a proteger: Seguridad de las personas dedicadas a la defensa nacional Integridad territorial Subsistencia del sistema democrático y el Estado de Derecho en el Perú

38 CARGA DE LA PRUEBA LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN 53. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a fin demostrar que la información solicitada está sujeta a una de las excepciones contenidas en el Artículo 41. En particular, la autoridad deberá establecer: a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedad democrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano; b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustancial a un interés protegido por esta Ley; y c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interés público en la divulgación de la información.

39 TERCER PASO: TEST DE INTERÉS PÚBLICO PONDERAR: El daño por divulgar la información es mayor / menor que el daño ocasionado por negarle al público conocer la información?

40 LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN Supremacía del Interés Público 44. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, de conformidad con las excepciones contenidas en el Artículo 41, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información. (resaltado nuestro) 45. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberán aplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanos o de delitos contra la humanidad. (resaltado nuestro)

41 TUO de la Ley Artículo 18.- Regulación de las excepciones Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos que se generen sobre estas materias y no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona. Ninguna de las excepciones señaladas en este artículo pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú.

42 ORDEN EJECUTIVA 12,958 (CLINTON) Circunstancias bajo las cuales no se debe clasificar información como reservada por motivos de seguridad nacional 1.- Para encubrir violaciones a la ley, ineficiencia o error en la administración pública 2.-Para evitar el desprestigio de personas, organizaciones o autoridades 3.- Para posponer la publicidad de información que no requiere protección por motivos de seguridad nacional 4.- Cuando se trate de investigación científica básica que no está claramente relacionada con asuntos de seguridad nacional

43 CUARTO PASO: Elaborar la respuesta justificando la negativa de acceso, a partir de la prueba del daño y el test de interés público

44 Qué obligaciones tiene el Estado al responder el pedido de información? Una obligación positiva de suministrar de manera oportuna, completa y accesible, la información solicitada o, en su defecto, de aportar en un plazo razonable las razones legítimas que impiden tal acceso. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 77.

45 Qué origina el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo control del Estado sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención Americana? (a) crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de informaciones como secretas, reservadas o confidenciales; (b) genera inseguridad jurídica respecto del ejercicio de dicho derecho; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el alcance de las facultades estatales para restringirlo. Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 98.

46 Un gobierno popular sin información popular o sin los medios para adquirirla está ya en la antesala de una farsa o de una tragedia o quizá de ambas cosas. (James Madison - ex Presidente de los Estados Unidos)