Artículos y de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Catalunya y

Transcripción

1 INFORME DE REGULACIÓN Nº. Informe: IR 10/2010 Norma: Artículos y de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Catalunya y Fecha informe: 4 de junio de 2010 Artículos 53 y 54 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda 1. ANTECEDENTES El presente documento constituye el Informe de Regulación de la actividad de prestación de servicios en el ámbito de la administración inmobiliaria en Catalunya, emitido por la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, ACCO), en fecha 4 de junio de 2010, en base a las competencias atribuidas por la Ley 1/2009, del 12 de febrero, de la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, Ley 1/2009). El Informe tiene por objeto analizar si (i) la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Catalunya, respecto a los derechos reales (en adelante, Código Civil de Catalunya o CCCat) y (ii) la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda (en adelante, Ley 18/2007), respecto a la regulación de la actividad de prestación de servicios en el ámbito de la administración inmobiliaria, introducen restricciones a la competencia y, si éste es el caso, evaluar si las restricciones se adecuan a los principios de necesidad y proporcionalidad, y al resto de principios de una buena regulación desde el punto de vista de la competencia. Se trata de un Informe ex post, emitido con posterioridad a la publicación y entrada en vigor de las normas mencionadas, si bien en un entorno de revisión de normativa para la adecuación a las obligaciones que se derivan de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de Servicios). El Informe de Regulación se ha emitido a raíz de un escrito relativo al ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria, registrado de entrada en la ACCO, en fecha 12 de

2 noviembre de 2009, con número 0256E/148/2009, remitido por la Agència Catalana del Consum, en el cual se informaba a la ACCO sobre una queja presentada por un colectivo de profesionales del sector. Para dar respuesta al escrito, y después de considerar que la cuestión suscitada requiere un planteamiento general, más allá de los hechos concretos invocados en el escrito, la Dirección General de la ACCO ha emitido el presente Informe de Regulación con el fin de analizar, únicamente, cuál es el grado de afectación a la competencia de las normas objeto de análisis, respecto a la actividad de prestación de servicios de administración inmobiliaria. El Informe se ha elaborado principalmente en base al análisis del texto de las normas citadas, así como a la consulta de algunos documentos públicos sobre la materia. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO La Constitución Española (en adelante, CE) configura un modelo económico en el cual se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, atribuyendo a los poderes públicos la función de garantizar y proteger su ejercicio (art. 38 CE). El fundamento económico radica en que la competencia es un elemento esencial que contribuye positivamente a la consecución de un desarrollo económico y social óptimo. Efectivamente, en los sectores de libre mercado, la competencia efectiva garantiza la asignación eficiente de los recursos, fomenta la productividad de los agentes económicos e incentiva la innovación. El resultado es una mejora del bienestar del conjunto de la sociedad, pues la eficiencia productiva se traslada al consumidor en forma de precios inferiores y de una mayor variedad y calidad de los bienes o servicios ofrecidos. Por este motivo, se debe evitar que sea el propio poder público el que, a través de sus actuaciones normativas o administrativas, introduzca restricciones injustificadas a la competencia que perjudiquen la libertad de empresa y reduzcan el bienestar del consumidor. Es decir, lo que se pretende es que se alcancen eficazmente los objetivos sectoriales que persigue la norma, pero minimizando los efectos negativos sobre la competencia. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, define el contenido material del derecho de la competencia y tiene en cuenta el sistema plural de organismos de la competencia derivado del marco competencial de la CE. En el ámbito catalán, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, aprobado por la Ley orgánica 6/2006, del 19 de julio (en adelante, EAC), establece, en el artículo 154, las competencias de la Generalitat en el ámbito de la promoción y defensa de la competencia. El desarrollo de este precepto se encuentra en la Ley 1/2009, de creación de la Autoritat Catalana de la Competència. El artículo 2.4 de la Ley 1/2009 establece las funciones de la ACCO. Éstas pueden clasificarse en 2 grandes ámbitos: funciones en el ámbito de la defensa y funciones en el ámbito de la promoción de la competencia. Las actividades de fomento y promoción de la competencia tienen como objetivo promover un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas. Entre ellas, figura la función de Informe de regulación que consiste en informar (ex ante o ex post) sobre la adecuación de la regulación sectorial y de la actuación de las administraciones públicas a los principios de la libre competencia. Las observaciones que sugerirá la Dirección General de la ACCO en este ámbito pretenden, pues, contribuir a mejorar la calidad de la regulación desde el punto de vista de la competencia. 2

3 La elaboración del presente Informe forma parte, pues, de las competencias que tiene la ACCO, de conformidad con el objeto que la propia Ley 1/2009 le reconoce en el artículo 2.1, y de las funciones que tiene atribuidas de acuerdo con los artículos 2.4 y 8.1.b) de la misma Ley. 3. MARCO NORMATIVO Respecto al marco normativo en que se insertan las normas analizadas en este Informe de Regulación, hay que tener presente, en primer lugar, los preceptos de la CE relativos a la libertad de empresa, especialmente: El artículo 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y atribuye la garantía y protección del ejercicio de aquélla a los poderes públicos. El artículo CE, que prevé que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y de establecimiento de las personas, y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. Por otra parte, respecto a la actividad de administración inmobiliaria, objeto de análisis, ésta se encuentra directamente entroncada con diferentes preceptos constitucionales. Concretamente: El artículo 47 CE, que prevé que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Para ello, prevé que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. El artículo CE, que prevé que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. En virtud de este último precepto, cabe mencionar el Estatuto de Autonomía de Catalunya del 2006, que, en el artículo 137, atribuye a la Generalitat de Catalunya la competencia exclusiva en materia de vivienda, la cual incluye, en todo caso, entre otros, "El establecimiento de prioridades y objetivos de la actividad de fomento de las administraciones públicas de Catalunya en materia de vivienda y la adopción de las medidas necesarias para alcanzarlos, tanto en relación con el sector público como el privado". En base a esta competencia, en Catalunya, la principal norma en materia de vivienda es la Ley 18/2007, en particular, los artículos 53 y Aunque en el preámbulo de la Ley 18/2007 consta la voluntad de no efectuar una regulación de las profesiones que intervienen en el ámbito de la vivienda, lo cierto es que el contenido de sus preceptos son de naturaleza claramente reguladora de las actividades de servicios afectadas. Esta norma establece el conjunto de actuaciones, derechos y obligaciones de los agentes públicos, privados y sociales implicados en el sector de la vivienda y asigna competencias en esta materia. Asimismo, en el artículo 2.e) de la Ley 18/2007 consta que una de sus finalidades es la de proteger los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas 1 Esta Ley regula también la prestación de servicios en relación a otras actividades económicas del sector inmobiliario, estableciendo requisitos que podrían ser objeto, en el futuro, de otro análisis por parte de la Dirección General de la ACCO. 3

4 fijando las reglas que tienen que cumplir los agentes que intervienen en la promoción, la edificación, el mantenimiento, la reforma y la rehabilitación de las viviendas y de los edificios. Adicionalmente, hay que tener presente las prescripciones de la Directiva de Servicios y sus normas de transposición, especialmente la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante, Ley 17/2009), que afectan plenamente a la norma objeto de análisis. Las previsiones de la Directiva de Servicios afectan especialmente a la actividad de administración inmobiliaria regulada en la Ley 18/2007. Esta norma fue adoptada con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva de Servicios y justo en el momento en que se inició el proceso de revisión de normativa para la transposición de esta Directiva al derecho interno. Al respecto, la ACCO considera que la Ley 18/2007 debería haber sido incluida en la relación de normas a modificar en la Ley 5/2010, del 26 de marzo, de bases de delegación en el Gobierno para la adecuación de diversas normas con rango de ley a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior. Por otra parte, la actividad de administración inmobiliaria tiene como objeto la gestión de los intereses ordinarios del propietario de un bien inmueble y, sobre todo, de una comunidad en las situaciones de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal. En Catalunya el régimen de propiedad horizontal está regulado en el Código Civil de Catalunya 2, relativo a los derechos reales 3. Dentro del régimen jurídico de propiedad horizontal, el artículo CCCat dispone que: "Los órganos de gobierno de la comunidad son la presidencia, la secretaría, la administración y la junta de propietarios. Los tres primeros, que son unipersonales, pueden recaer en una misma persona si lo establecen los estatutos o lo acuerda la junta". Más adelante, este precepto concreta que: "El ejercicio de los cargos es obligatorio y gratuito" y que "La secretaría y la administración de la comunidad pueden recaer en una única persona externa a la comunidad con la cualificación profesional adecuada. En este caso, el ejercicio del cargo es remunerado". La primera consideración que cabe realizar es que el CCCat no regula la actividad de administración inmobiliaria, sino que su objeto es el funcionamiento del régimen de propiedad horizontal. 2 En este Informe de Regulación, el CCCat constituye un referente respecto a la materia analizada, pero cabe entender, en base a la Directiva de Servicios, que se trata de una de las llamadas normas de carácter general (también nombrada de derecho común) y que, por lo tanto, no debe estar sometida a revisión en el marco del proceso de transposición. Sin embargo, como en este Informe se trata de hacer un análisis desde la óptica de la libre competencia, la Dirección General de la ACCO ha considerado oportuno analizar esta ley esencial del derecho catalán con el fin de proponer, si procede, alguna mejora procompetitiva en su contenido. 3 El artículo CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo para las Comunidades Autónomas de sus derechos civiles y el artículo 9.2 del Estatuto de Autonomía de Sau atribuye la competencia exclusiva en la "conservación, modificación y desarrollo del derecho civil catalán". 4

5 En segundo lugar, a partir de esta legislación de Derecho común, debe entenderse que el cargo de administrador puede ser ejercido como una actividad no remunerada, la cual constituye una situación que queda fuera del ámbito de análisis de la competencia. Al respecto, cabe indicar que esta posibilidad de realizar la actividad de administración de comunidades de forma no profesional y sin necesidad de tener una determinada cualificación profesional o de cumplir unos requisitos sometidos a control público, es una indicación inequívoca, por parte del legislador catalán, sobre el carácter libre de la actividad. Aun así, el CCCat también prevé que la junta de propietarios pueda encomendar el cargo de administrador a una persona externa a la comunidad. En este supuesto, el CCCat impone que el ejercicio del cargo sea remunerado, además de exigir que la persona designada tenga la cualificación profesional adecuada. En este Informe de Regulación, sólo analizamos este último supuesto, porque es el único que se refiere a una prestación de servicios de carácter remunerado y, por lo tanto, de naturaleza económica o mercantil. Esto es así, ya que el análisis de competencia sólo puede tener por objeto actividades económicas. Por último, en el sector de la administración inmobiliaria, existe, en Catalunya, otra normativa relacionada con esta actividad, relativa a los colegios profesionales, concretamente, en relación con los colegios de administradores de fincas. En este Informe, también se mencionan, indirectamente, las implicaciones competitivas de la existencia de estos colegios, aunque sólo en relación con la posible existencia de exclusividades o reservas de actividad para ejercer la actividad de administración inmobiliaria. Por este motivo, en este Informe de Regulación se mencionará la Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de colegios profesionales (en adelante, Ley 7/2006), así como los Estatutos de los diferentes colegios profesionales de administradores de fincas de Catalunya. 4. EVALUACIÓN DEL IMPACTO COMPETITIVO DE LA NORMA (EIC) 4.1. Metodología El análisis de competencia que se expone a continuación ha sido realizado sobre la base de los principios básicos internacionalmente aceptados para establecer una regulación eficiente y favorecedora de la competencia: (1) Principio de necesidad y proporcionalidad (justificación de la restricción) 4 (2) Principio de mínima distorsión (justificación de los instrumentos utilizados) 5 (3) Principio de eficacia 6 4 El principio de necesidad implica que toda norma que introduzca restricciones a la competencia debe venir precedida de una definición de sus objetivos y de una clara justificación de la introducción de las restricciones (existencia de una relación de causalidad entre la restricción a la competencia y la consecución del objetivo). El principio de proporcionalidad pretende evitar que los instrumentos en que se materializa la restricción supongan sólo una mejora relativa o marginal en términos de bienestar social pero que, al mismo tiempo, generen un grave daño a éste debido a las importantes restricciones a la actividad económica que imponen. 5 El principio de mínima distorsión implica que, entre los instrumentos posibles para alcanzar un objetivo determinado, se debe escoger aquél que suponga la mínima afectación negativa a la competencia. 5

6 (4) Principio de transparencia 7 (5) Principio de predictibilidad 8 La ACCO ha asumido estos principios como orientadores de su actuación en la elaboración de Informes de regulación y los ha incorporado en su Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas (EIC) 9. En este Informe de Regulación se realiza una evaluación del impacto competitivo (en adelante, EIC) de la normativa específica reguladora de la actividad de prestación de servicios de administración inmobiliaria, contenida en el CCCat y en la Ley 18/2007, siguiendo la mencionada Metodología. Una EIC consta, básicamente, de tres etapas: (i) (ii) Identificar las principales restricciones a la competencia que contiene la norma. Analizar si las restricciones a la competencia introducidas están justificadas para la consecución de los objetivos que la norma persigue, según los principios de necesidad y proporcionalidad, y el resto de principios de una buena regulación desde el punto de vista de la competencia. (iii) En caso de que las restricciones estén justificadas, comprobar, aplicando el principio de mínima distorsión, que no existen alternativas menos restrictivas de la competencia que permitan alcanzar el objetivo deseado. Una vez acreditada la existencia de una restricción a la competencia en el punto (i), se deberá distinguir si se trata de restricciones prohibidas o bien evaluables. En caso de tratarse de restricciones evaluables se llevarán a cabo las etapas (ii) y (iii). La no superación de las fases (ii) y /o (iii) comportará la recomendación, por parte de la ACCO, de no establecer o bien suprimir aquella restricción. El objetivo final es, pues, evitar la introducción de restricciones prohibidas, innecesarias o desproporcionadas, obteniendo una regulación más eficiente desde el punto de vista de la competencia, sin renunciar a las finalidades públicas perseguidas por la norma. En este Informe también se mencionan aquellos aspectos del CCCat y de la Ley 18/2007 afectados, desde el punto de vista de la competencia, por la Directiva de Servicios y por sus normas de transposición. Las previsiones sobre el libre establecimiento y sobre la libre prestación de servicios que contienen la Directiva de Servicios y sus normas de transposición tienen unos efectos positivos evidentes sobre las condiciones de competencia en los mercados afectados. La eliminación de restricciones u obstáculos normativos al acceso y ejercicio de actividades del 6 El principio de eficacia supone la capacidad de la norma de alcanzar los objetivos o efectos que se desea. 7 El principio de transparencia implica la existencia de transparencia y claridad en el marco normativo, en el proceso de elaboración de las normas y en su ejecución. 8 El principio de predictibilidad comporta ofrecer a los operadores un marco estable y sólido, sin incertidumbres, que les proporcione seguridad jurídica. 9 Se trata de la Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas que la ACCO aplica, principalmente en la elaboración de los Informes de Regulación, sin perjuicio que también la pueda aplicar en los informes que realice sobre la actuación de las administraciones públicas. La Metodología se puede consultar en la página Web de la ACCO ( 6

7 sector de los servicios que no estén justificadas supone eliminar ineficiencias que afectan de forma negativa el grado de competencia en el mercado catalán. En consecuencia, hay una coincidencia entre las finalidades de la Directiva de Servicios y la promoción de la competencia que impulsa la ACCO, respecto a la voluntad de eliminar obstáculos injustificados Principales restricciones a la competencia identificadas La tabla que figura a continuación contiene las principales restricciones a la competencia identificadas en las normas objeto de análisis, respecto a la regulación de la actividad de administración inmobiliaria (CCCat y Ley 18/2007). Tal y como se expone en la Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas, elaborada por la ACCO, las restricciones están clasificadas en tres categorías 10 : (i) (ii) (iii) Restricciones que limitan el número o la variedad de operadores en el mercado. Restricciones que limitan la capacidad de los operadores para competir. Restricciones que reducen los incentivos de los operadores para competir vigorosamente. Restricciones a la competencia identificadas en las normas reguladoras de la actividad de administración inmobiliaria Restricción identificada Limita el número o la variedad de operadores en el mercado Limita la capacidad de los operadores para competir Reduce los incentivos de los operadores para competir vigorosamente Norma que contiene la restricción identificada CCCat Ley 18/ Reserva de actividad a favor de los administradores de fincas para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria XXX Art (apartado 5) Art y Exigencia de que los administradores de fincas sean personas físicas XXX Art y Art Exigencia de colegiación obligatoria a los administradores de fincas 4. Exigencia de suscribir un seguro de responsabilidad civil XXX - Art X - Art Nota: El número de cruces indica la mayor o menor gravedad de la restricción a la competencia identificada. A continuación, se ponen de manifiesto los aspectos de las normas analizadas, reguladoras de la actividad de administración inmobiliaria, que la ACCO considera que tienen una 10 No debe interpretarse como una categorización rígida, pues, en algunos casos, una misma restricción puede producir efectos en más de una categoría. 7

8 afectación a la competencia en el sector analizado y que, en caso de no cumplir los principios de necesidad, proporcionalidad y/o de mínima distorsión, deberían ser objeto de revisión o eliminación, por parte de los órganos que promovieron las normas Sobre la reserva de actividad a favor de los administradores de fincas para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria A. En el Código Civil de Catalunya El apartado 5 del artículo del CCCat dispone que, en los supuestos en que la junta de propietarios de una comunidad decida que sea una persona externa la que asuma la administración, la persona designada deberá (i) tener la cualificación profesional adecuada y (ii) recibir una remuneración. Respecto a la expresión "la cualificación profesional adecuada", cabe observar su carácter genérico. Efectivamente, el CCCat no incluye ninguna remisión a la legislación en vigor, en la cual se establezca que, para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria, sea necesario disponer de una cualificación profesional determinada, pues, como se mencionará más adelante, ésta no existe. Por lo tanto, parece probable que el objetivo de este precepto sea simplemente indicar, a la junta de propietarios, sobre la necesidad de nombrar a una persona que tenga las competencias para asumir las responsabilidades inherentes a las tareas de secretaría y de administración. Al respecto, hay que recordar que este cargo lo puede asumir también cualquier vecino, sin exigencia de ningún tipo de cualificación. Por lo tanto, la ACCO considera que la referencia sobre la cualificación profesional en el CCCat es neutra y no prejuzga la necesidad ni la configuración de una regulación de la actividad. Por lo tanto, las previsiones del CCCat no modifican el carácter libre de la actividad de administración de fincas, el cual se acreditará más adelante en este Informe. B. En la Ley 18/2007 La Ley 18/2007 introduce una exclusividad respecto a los agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios. Así, el artículo 53.1 prevé que (énfasis añadido): "A los efectos de esta ley, los agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios son los administradores de fincas y los agentes inmobiliarios". Adicionalmente, el artículo 54.1 indica que (énfasis añadido): "A los efectos de esta ley y de las actividades que regula, son administradores de fincas las personas físicas que se dedican de manera habitual y retribuida a prestar servicios de administración y de asesoramiento a los titulares de bienes inmuebles y a las comunidades de propietarios de viviendas". La utilización de la expresión "administradores de fincas" en la Ley 18/2007, en total coincidencia con un colectivo profesional concreto y con la denominación de un colegio 8

9 profesional concreto, tiene como efecto la creación de una reserva de actividad 11 a favor de los administradores de fincas para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria. La Ley 18/2007, en cambio, no prevé esta reserva de actividad respecto a la intermediación inmobiliaria, pues en el artículo 55 se utiliza la expresión "agentes inmobiliarios", la cual no se equipara a ningún colectivo profesional concreto y, por lo tanto, deja abierta la relación de profesionales que pueden realizar actividades en el sector de la intermediación inmobiliaria 12. Desde la óptica de la libre competencia, la reserva de actividad a favor de los administradores de fincas que prevén estos preceptos, supone una barrera de entrada al mercado de la administración inmobiliaria, porque limita el número y la variedad de operadores que pueden acceder. Además, el establecimiento de una reserva de actividad a favor de los administradores de fincas, no encaja con el hecho de que el Estado español, de mutuo acuerdo con las Comunidades Autónomas, ha manifestado, a nivel europeo, que la actividad de los administradores de fincas, y en términos generales, la administración inmobiliaria, es una actividad libre. Efectivamente, es importante tener presente que el Estado español, si bien el año 1995 incluyó a los administradores de fincas dentro del paquete de profesiones reguladas a los efectos de la aplicación del reconocimiento mutuo dentro de la Unión Europea 13 ; el año modificó esta postura y suprimió a los administradores de fincas de la lista de profesiones reguladas, de la misma manera que lo hizo con los agentes de la propiedad inmobiliaria. Esta clasificación ha sido confirmada el año De hecho, en el Preámbulo del Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/26/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones 11 La ACCO tuvo ocasión de reflexionar sobre las reservas de actividad y las exclusividades en los servicios profesionales, en su Informe de Regulación 4/2010, relativo a la Ley 7/2006. En este Informe, se explica que el concepto de reserva de actividad surge cuando el ejercicio de una determinada actividad profesional se limita, exclusivamente o entre otras restricciones, a aquellos profesionales que disponen de una formación específica, concretada en la posesión de un determinado tipo de titulación acreditativa de una capacitación. Asimismo, el término "exclusividad" se definía como aquella restricción al libre ejercicio de una actividad profesional, de cualquier naturaleza, que implique la reducción del número y tipos de profesionales que pueden efectivamente ejercer la actividad en cuestión. 12 El artículo 55.1 de la Ley 18/2007 prevé que: "A los efectos de esta ley y de las actividades que regula, son agentes inmobiliarios las personas físicas o jurídicas que se dedican de manera habitual y retribuida, dentro del territorio de Catalunya, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias con relación a operaciones de compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de los derechos correspondientes, incluida la constitución de estos derechos." 13 Real Decreto 1396/1995 de 4 de agosto de 1995, por el que se regula un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales de los Estados miembros de la Unión Europea y de los otros Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y se complementa aquello establecido en el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre. 14 El punto 6º de la disposición adicional 3ª del Real decreto 253/2003 de 28 de febrero, sobre títulos académicos y profesionales, suprime expresamente la mención que se hacía como profesión regulada del administrador de fincas en el anexo IV del Real decreto 1396/1995 de 4 de agosto de 1995, que a su vez, fue derogado por el Real decreto 1837/2008, de 8 de noviembre. 15 Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/26/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. 9

10 profesionales, así como en determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, se indica que (énfasis añadido): "el de profesión regulada es el concepto central del sistema, pues las profesiones y actividades no reguladas se entiende que son de ejercicio libre y, por tanto, no requieren ningún reconocimiento". Por lo tanto, en la práctica, cualquier persona que esté ejerciendo la actividad de administración inmobiliaria en un Estado miembro puede ejercer esta misma actividad en Catalunya sin necesidad de ser administrador de fincas. Desde este punto de vista, es evidente que a quien más perjudica la reserva de actividad introducida por la Ley 18/2007 es a los profesionales catalanes que quieren prestar estos servicios sin ser administrador de fincas, ya que la normativa catalana les impide, de forma discriminatoria a la inversa, el ejercicio libre de esta actividad. En conclusión, la ACCO considera que cualquier persona puede ser un agente que interviene en la prestación de servicios inmobiliarios y que, por lo tanto, puede dedicarse libremente al ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria, la cual puede ejercerse, entre otros, como administrador de fincas. Por eso, la ACCO considera que sería necesario eliminar de los artículos 53.1 y 54.1 de la Ley 18/2007 la expresión "administradores de fincas" o modificar su redacción con el fin de introducir una referencia más genérica respecto de los agentes que intervienen en la prestación de servicios de administración inmobiliaria, que permita dejar abierta la relación de profesionales que pueden prestar este tipo de servicios. Adicionalmente, el apartado segundo del artículo 54 introduce una referencia a la exigencia de una capacitación profesional determinada. Así, este artículo dispone que (énfasis añadido): "Los administradores de fincas, para ejercer su actividad, deben tener la capacitación profesional requerida y deben cumplir las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles, con la premisa de que la pertenencia al colegio profesional correspondiente les habilita para ejercer la profesión". En virtud de este precepto podría entenderse que, en Catalunya, la actividad de administrador de fincas pasa a ser una profesión regulada. No obstante, la ACCO considera que se trata solamente de una regulación "aparente" de la profesión de administrador de fincas, porque la Ley 18/2007 no concreta cuáles son los requisitos de capacitación o de cualquier otro tipo que deben cumplirse para acceder a la profesión. Al respecto, la ACCO recuerda que, en su Informe de Regulación 4/2010, de fecha 25 de enero de 2010, se realizó un exhaustivo análisis de la regulación de los servicios profesionales. En este Informe de Regulación, la ACCO hacía referencia, entre otros, al concepto de servicios profesionales regulados y, en contraposición a éste, al de actividades libres. Así, el concepto de "servicios profesionales regulados" se refiere al conjunto de situaciones en que el acceso o el ejercicio de una actividad de servicios está sometido al cumplimiento de unos requisitos determinados, en clara contraposición al concepto de actividades profesionales libres. En este sentido, respecto al carácter regulado de los servicios profesionales, se considera que para que se pueda hablar de servicio profesional regulado, 10

11 es preciso que exista una regulación que establezca (i) los requisitos de capacitación, así como (ii) el contenido del ejercicio de la actividad o profesión. En la normativa catalana, no obstante, no hay ninguna norma con rango de ley que establezca una relación directa entre una determina titulación o cualificación y la actividad de administración inmobiliaria; es decir, no hay amparo legal para considerar la actividad de administración inmobiliaria como una actividad profesional regulada. Por otra parte, como ya hemos señalado, en la normativa de transposición de las Directivas comunitarias de reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales, se considera que la actividad de administrador de fincas es una profesión libre y que, por lo tanto, no se requiere ningún trámite de reconocimiento para poder ejercerla en el territorio español. En la medida en que no hay ninguna Ley que establezca la "capacitación profesional requerida" ni "las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles" para el ejercicio de las tareas de administración inmobiliaria 16, la previsión del artículo 54.2 es, pues, una exigencia vacía de contenido, ya que "la aparente" reserva de actividad no tiene amparo legal. De acuerdo con lo anterior, la ACCO concluye que la actividad de administración inmobiliaria, la cual incluye la actividad propia de los administradores de fincas, es una actividad profesional sobre la cual no existe ninguna regulación que establezca los requisitos de capacitación ni el contenido de su ejercicio. Dado que no existe una formación reglada para desarrollar las tareas propias de administrador de fincas, la ACCO considera que se debería modificar el artículo 54.2 de la Ley 18/2007, con el fin de que esta norma identifique la actividad de administración inmobiliaria como una actividad no regulada de ejercicio libre. La inconsistencia de la reserva de actividad a favor de los administradores de fincas fue puesta de manifiesto hace algunos años por el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, TDC), en su Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones. Propuesta para adecuar la normativa sobre las profesiones colegiadas al régimen de libre competencia vigente en España de junio de En este informe, el TDC afirmaba que "entre las reformas futuras, el Gobierno debería revisar la reserva de actividad concedida a algunas profesiones colegiadas. Tiene sentido por ejemplo, que los vecinos de una comunidad no puedan encargar la administración a una persona que les parezca competente aunque no esté colegiado en el Colegio de Administradores de Fincas? A raíz de este informe del TDC, se modificó la redacción de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante, LPH) con el fin de eliminar esta exclusividad. La nueva redacción del artículo 13.6 de la LPH 17 que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril, 16 Así lo reconoce Joan Cremades (Presidente de la Sección 13ª, de la Audiència Provincial de Barcelona), en "El administrador de fincas". Contexto normativo catalán (mediación en alquiler, CCCat, Ley de vivienda), Revista Profesional del Consejo de Administradores de fincas de Catalunya, nº 73, págs Específicamente, en la página 85 expone que "(...) la Administración de Fincas", no es una actividad para la que esté prevista una titulación académica que habilite (...)". 17 Efectivamente, el artículo 13.6 LPH dispone que: "El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funcionas. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico". 11

12 contempla expresamente la posibilidad de que sean corporaciones u otras personas jurídicas las que ejerzan las funciones propias de administrador de fincas. No obstante, cómo reconoce la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC), en su Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegios profesionales del año 2008 (nota nº. 31, pág. 59), "no se puede dejar de señalar que la aplicación de la nueva normativa en el caso específico de los administradores de fincas ha tenido importantes problemas desde el punto de vista de la competencia en relación con la no existencia de exclusividad en esta actividad, lo que ha llevado al TDC a dictar varias Resoluciones en este sentido". Esta afirmación se basa en diferentes precedentes procedentes de expedientes de las autoridades de competencia. A continuación se analizan brevemente las resoluciones más relevantes en este ámbito. En el expediente nº. r 399/99, Propiedad Urbana Gerona era parte denunciada la Cámara de la Propiedad Urbana de Girona por actos de competencia desleal por la prestación de servicios profesionales. El servicio de defensa de la competencia acordó el archivo de la denuncia al estimar que no se cumple el primer requisito de dicha doctrina - que los hechos sean constitutivos de competencia desleal- por no haber intrusismo profesional por parte de la Cámara." Y añadía que "para el Servicio, la práctica en cuestión no sólo no es restrictiva, sino que promueve la competencia al establecer una alternativa más en el mercado". Este acuerdo se recurrió y el Tribunal de Defensa de la Competencia desestimó el recurso mediante resolución de 31 de mayo de 2000, al considerar que las Cámaras de la Propiedad Urbana podían asumir estas funciones en virtud de la disposición adicional 30ª de la Ley 66/1997. También se hacía referencia, en la mencionada resolución, a una carta del Director General de Arquitectura y Vivienda de la Generalitat de Catalunya de 19 de octubre de 1992 donde se manifestaba que la administración de fincas por parte de estas Cámaras encajaba perfectamente en las funciones de conformidad con una STS de 30 de octubre de 1981 y que el propio Departamento de la Generalitat les encomendaba la administración de determinadas fincas. También es relevante la Resolución del TDC 529/01, Administradores de Fincas, de 26 de noviembre de 2002, donde se denuncia, entre otros, al Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Barcelona, y al Consejo de Colegios Territoriales de Administradores de Fincas de Catalunya por haber publicado un anuncio 18 en el diario "La Vanguardia" en el cual se afirma lo siguiente: "Nuevamente se informa a todos los PROPIETARIOS y a todas las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS que únicamente están facultados para administrar inmuebles de manera profesional los Administradores de Fincas que estén Colegiados." El Tribunal de Defensa de la Competencia, en esta resolución, argumenta que: "La redacción de este artículo [artículo 13.6 LPH] está muy lejos de suponer una reserva legal de la actividad de administrar fincas para los Colegios 18 Anuncios publicados, respectivamente, en "La Vanguardia" en la página nº 32, el 21 de septiembre de 1997 y en la página nº 26, el 18 de octubre de

13 Territoriales de Administradores de Fincas. Por el contrarío, cualquier propietario, bachiller o no, con título académico o sin él, colegiado o no, está expresamente autorizado por la Ley para administrar las fincas urbanas que posea o cuya propiedad comparta con otros, y también lo están las personas físicas cuya calificación profesional esté legalmente reconocida para ejercer dichas funcionas y las corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico". El TDC concluye que no existe reserva legal de actividad para los administradores de fincas. La Audiencia Nacional, en Sentencia de 20 de mayo de 2008 consideró la Resolución previamente referenciada ajustada a derecho. El Tribunal Supremo también emitió diversos pronunciamientos en este asunto, el último, la STS de 31 de marzo de que se dictó a partir del recurso presentado por el Colegio de Agentes Administradores de Fincas de Barcelona, que declara ajustada a derecho la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. Esta Sentencia del Tribunal Supremo contiene el fragmento siguiente (énfasis añadido): "[...] pues la pretensión de exclusividad del ejercicio de actividad de administrador de fincas no tiene cobertura legal, al ser contradictoria con el principio constitucional de libre ejercicio profesional, como ha reconocido esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 6 y 30 de octubre de 1981, de modo que de las disposiciones reglamentarias que regulan la colegiación de los administradores de fincas no puede deducirse una restricción a la libertad de prestación de servicios en este ámbito de la actividad profesional de Administración de bienes inmuebles, tal y como se deriva de la Directiva 67/43/CEE, del Consejo, de 12 de enero de 1967." Así pues, la ACCO considera que, dado que no existe una reserva de actividad con amparo legal, cualquier actuación por parte de los administradores de fincas de impedir que otras personas físicas o jurídicas presten servicios de administración inmobiliaria son susceptibles de constituir una infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia Sobre la exigencia de que los administradores de fincas sean personas físicas A. En el Código Civil de Catalunya El CCCat utiliza una terminología ambigua cuando describe la actividad de administración de la comunidad en el régimen ordinario de propiedad horizontal. Esta redacción puede incitar a considerar que sólo las personas físicas pueden asumir el cargo de administrador de una comunidad de vecinos. Los artículos concretos del CCCat en los cuales se pone de manifiesto esta posible ambigüedad son los siguientes (énfasis añadido): 19 Vid. FJ Quinto. 13

14 Art CCCat: "1. Los órganos de gobierno de la comunidad son la presidencia, la secretaría, la administración y la junta de propietarios. Los tres primeros, que son unipersonales, pueden recaer en una misma persona si lo establecen los estatutos o lo acuerda la junta (...) 5. La secretaría y la administración de la comunidad pueden recaer en una única persona externa a la comunidad con la cualificación profesional adecuada. En este caso, el ejercicio del cargo es remunerado. Cuando las personas que ejercen los cargos han sido designadas por los promotores del edificio, los ejercen hasta la primera reunión de la junta de propietarios." Art CCCat: "1. La junta de propietarios designa un administrador o administradora, que gestiona los intereses ordinarios de la comunidad y tiene, como mínimo, las funciones siguientes: (...)." De la lectura de estos preceptos del CCCat, parece desprenderse que únicamente las personas físicas podrían desarrollar las tareas correspondientes a los administradores de comunidades de vecinos. Ante la ambigüedad del CCCat, la ACCO considera que la interpretación restrictiva de estos preceptos llevaría a una grave restricción de la competencia, ya que sólo podrían acceder al mercado de prestación de servicios de administración de comunidades de vecinos, las personas físicas y, por lo tanto, quedarían excluidas las personas jurídicas. En este sentido, la ACCO considera que sería oportuna una reforma que clarificara los términos, en el sentido de garantizar la neutralidad competitiva de la ley. No obstante, mientras no se produzca la mejora normativa, el tenor literal de estos preceptos también admite una interpretación procompetitiva, en la que tendrían cabida tanto las personas físicas como las jurídicas. Efectivamente, vista la ambigüedad de la redacción, no hay ningún impedimento legal para considerar que la administración llevada a cabo por una persona jurídica tenga la consideración de órgano unipersonal, tenga carácter singular o pueda ser asimilada al género masculino, femenino o neutro. Esta interpretación más amplia es la más procompetitiva y, también, la única que permite hacer una aplicación del CCCat conforme al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), respecto de la equiparación de las personas jurídicas a las personas físicas (art. 49 del TFUE). B. En la Ley 18/2007 A diferencia del CCCat, en la Ley 18/2007, concretamente en su artículo 54.1, se especifica expresamente y de forma explícita, que sólo las personas físicas podrán desarrollar las tareas correspondientes a los administradores de fincas, de manera que no hay ningún margen para una interpretación procompetitiva. El tenor literal del art es el siguiente (énfasis añadido): "A los efectos de esta ley y de las actividades que regula, son administradores de fincas las personas físicas que se dedican de manera habitual y retribuida a prestar servicios de administración y de asesoramiento a los titulares de bienes inmuebles y a las comunidades de propietarios de viviendas." 14

15 Desde la óptica de la libre competencia, estos preceptos suponen una grave restricción en forma de barrera de entrada al mercado de la actividad de administración inmobiliaria, ya que limita el número y la variedad de operadores que pueden acceder; dado que sólo contempla una posible forma empresarial de acceder a la actividad: la persona física. La exigencia de una determinada forma jurídica que condicione la libertad de establecimiento constituye un requisito, de aplicación excepcional, sujeto a evaluación previa en base a la Directiva de Servicios (art b) y a la Ley 17/2009 (art b). En este contexto, el artículo 15.2.b de la Directiva de Servicios prevé que los requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una determinada forma jurídica sólo podrán ser aceptados si se trata de requisitos (i) no discriminatorios, (ii) justificados por una razón imperiosa de interés general y (iii) proporcionados. Vistos los objetivos que se manifiestan en el preámbulo de la Ley 18/2007, la ACCO considera que la única razón imperiosa de interés general que parecería justificar la exclusión de las personas jurídicas, es la protección de los consumidores. Respecto a la actividad inmobiliaria, la ACCO considera que la medida adoptada no es adecuada para proteger los intereses de los consumidores. Como no se contempla en la norma otra razón imperiosa de interés general que permita justificar la restricción con respecto a la forma jurídica que deben adoptar los administradores de fincas (persona física y no persona jurídica), la ACCO considera que la restricción no es conforme a la Directiva de Servicios y es necesario proceder, por lo tanto, a su eliminación. La ACCO considera que no concurren ninguna de las justificaciones que validarían, de acuerdo con la Directiva de Servicios, la introducción del requisito analizado. Por lo tanto, con el objetivo de eliminar esta restricción, hay que modificar el artículo 54.1 de la Ley 18/2007 con el fin de incluir, también, a las personas jurídicas, como posibles prestadores Sobre la exigencia de colegiación obligatoria de los administradores de fincas Actualmente, en Catalunya existen tres colegios territoriales de administradores de fincas: 1. Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona-Lleida, 2. Colegio de Administradores de Fincas de Tarragona y 3. Colegio de Administración de Fincas de Girona. Los Estatutos de los tres colegios profesionales catalanes establecen el principio de colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas. A modo de ejemplo, los Estatutos del Colegio de Administradores de Fincas de Girona 20 determinan en su artículo 7 que "Para ejercer legalmente la profesión de administrador de fincas es requisito indispensable e imprescindible estar colegiado, mediante la incorporación al 20 Los Estatutos del Colegio de Administradores de Fincas de Girona fueron aprobados por Resolución del Departamento de Justicia de 15 de febrero de 1984 y posteriormente modificados por Resolución de 24 de abril de

16 Colegio, si se pretende tal ejercicio dentro del ámbito territorial." Los Estatutos de los Colegios de Barcelona-Lleida y de Tarragona contienen artículos similares 21. A su vez, la Ley 18/2007 establece en el artículo 54.2 que (énfasis añadido): "Los administradores de fincas, para ejercer su actividad, deben tener la capacitación profesional requerida y deben cumplir las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles, con la premisa de que la pertenencia al colegio profesional correspondiente les habilita para ejercer la profesión." A continuación, se analizan dos cuestiones derivadas de estos preceptos: (i) la insuficiente justificación de la colegiación obligatoria y (ii) el carácter aparentemente habilitante de la colegiación. (i) Respeto al principio de colegiación obligatoria que se aplica actualmente a los administradores de fincas, como ya se ha explicado en anteriores Informes de Regulación, la ACCO es de la opinión que este requisito es una barrera de entrada que debe estar suficientemente justificada desde la óptica de la competencia. Analizada la normativa aplicable en relación a la administración inmobiliaria, más allá de los propios estatutos colegiales, observamos que todas las consideraciones llevan a una misma conclusión: la ACCO considera que no está justificado el principio de colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas. La Ley 7/2006 ha optado por establecer una vinculación directa entre profesión titulada y colegio profesional. Por ello, en la Ley 7/2006, la profesión titulada se configura como un prius jurídico de la existencia de un colegio profesional (artículo 37.1). Visto el tenor literal de la Ley 7/2006, esta vinculación excluye que se considere justificada la existencia de colegios profesionales para (i) actividades profesionales reguladas no tituladas o para (ii) actividades profesionales no reguladas. Es decir, sobre la base de esta ley, el legislador catalán ha considerado que no tienen cobertura legal los colegios profesionales relativos a actividades profesionales no tituladas o no reguladas, porque se considera que se está otorgando, sin que exista una justificación suficiente, una exclusividad profesional a determinados operadores, con los efectos negativos sobre la competencia que ello comporta. Por otra parte, como ya ha reiterado la ACCO en Informes de Regulación precedentes, la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 7/2006 no es un argumento admisible para no revisar la justificación de estos colegios, en particular, después de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios. Es necesario recordar que la Directiva de Servicios afecta a los colegios profesionales que imponen la colegiación obligatoria dado que la obligación de colegiación se asimila a un régimen de autorización previa, la cual tiene un carácter excepcional en base a la Directiva de Servicios y a la Ley 17/2009. Además, esta autorización se traduce en una exclusividad profesional que constituye un requisito a evaluar (artículo 15.2.d de la Directiva de Servicios y artículo 11.1.d de la Ley 17/2009). 21 La exigencia de colegiación obligatoria se encuentra en el artículo 6 de los Estatutos del Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona - Lleida (DOGC nº. 5424, de 20 de julio de 2009) y en el artículo 7 de los Estatutos del Colegio de Administradores de Fincas de Tarragona (DOGC nº. 410 de 24 de febrero de 1984). 16

17 En efecto, el artículo 9 de la Directiva de Servicios obliga, como norma general, a la eliminación de todo tipo de regímenes de autorización. Únicamente permite mantenerlos cuando éstos respondan a una razón imperiosa de interés general y sean no discriminatorios, necesarios y proporcionales. La ACCO considera que no se reúnen estas condiciones, en los supuestos de los colegios profesionales que imponen el principio de colegiación obligatoria para el ejercicio de profesiones no reguladas. Por lo tanto, en términos de análisis de la incidencia competitiva, la ACCO considera que no está suficientemente justificada la exigencia de colegiación para ejercer actividades profesionales de intermediación inmobiliaria, incluida la de administrador de fincas. Para eliminar esta autorización, contraria a la Directiva de Servicios, es suficiente con modificar el carácter obligatorio de la colegiación 22. Aunque este cambio de régimen reduce la barrera de entrada que supone un régimen de colegiación obligatoria 23, la ACCO considera que, en realidad, nos encontramos frente a una modalidad específica de asociación o agrupación profesional de operadores que prestan sus actividades en un ámbito determinado de la realidad social. No obstante, el mantenimiento de la apariencia colegial en estas situaciones no es satisfactoria desde el punto de vista de la libre competencia, dado que ocasiona efectos negativos, por los motivos siguientes: La adopción de un régimen de adscripción voluntaria supone desnaturalizar el sentido y razón de ser de un colegio profesional, el cual ha sido diseñado por el legislador como corporación que agrupa a profesionales que se dedican a profesiones colegiadas, de manera que la colegiación obligatoria se convierta en un requisito necesario con sentido pleno. Los riesgos de confusión en el mercado, al existir colegios profesionales de colegiación obligatoria y otros en los cuales no se exige la colegiación. (ii) Respecto al carácter aparentemente habilitante de la colegiación, el artículo 54.2 de la Ley 18/2007 establece una alternativa de entrada a la profesión para aquellos profesionales que están colegiados ("con la premisa de que la pertenencia al colegio profesional correspondiente les habilita para ejercer la profesión"). Lo que parece desprenderse de esta alternativa, es que el legislador catalán, implícitamente, está reconociendo que para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas no todos los prestadores deben estar colegiados. Así, respecto al inciso relativo a la pertenencia al colegio profesional que contiene el artículo 54.2 de la Ley 18/2007, la ACCO considera que la colegiación de los administradores de fincas no tiene carácter habilitante, porque no existen actualmente requisitos de capacitación para realizar actividades de administración inmobiliaria. En definitiva, la ACCO considera que la referencia a la exigencia de colegiación obligatoria, prevista en el artículo 54.2 de la Ley 18/2007, resulta vacía de contenido. El 22 Hay que advertir, no obstante, que esta solución se contradice con aquello que establece el artículo 38.1 y la Disposición Transitoria segunda de la propia Ley 7/ Asimismo, la colegiación voluntaria podría ser considerada una solución menos restrictiva, pero consideramos que no es una alternativa válida, pues también tiene efectos negativos sobre la competencia. La ACCO es de la opinión que, en los supuestos de colegiación voluntaria, los operadores deberían utilizar otras figuras para agruparse como, por ejemplo, una asociación profesional. Hay que recordar al tenor literal del artículo 3 de la Ley 7/2006 cuando dispone que "Las profesiones tituladas pueden ser colegiadas o no colegiadas, sin perjuicio del derecho de asociación". 17

18 ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria no se configura como una actividad profesional regulada, hecho por el cual no es posible exigir la colegiación para su ejercicio, ya que es contrario a las previsiones de la Ley 7/2006, de la Ley 17/2009 y en última instancia, de la Directiva de Servicios. Por lo tanto, el ACCO recomienda su supresión. En relación con los colegios profesionales que agrupan a los administradores de fincas, la ACCO considera que no está justificada la restricción a la competencia que supone la existencia de adscripción obligatoria a estos colegios, ya que no se cumplen los requisitos del artículo 37.1 de la Ley 7/2006, dado que la actividad de administrador de fincas, y en general la de administración inmobiliaria, no es una actividad profesional titulada (y ni siquiera regulada). Por otra parte, la existencia de colegios profesionales para estos colectivos tampoco supera el test de compatibilidad con la Directiva de Servicios, que asimila la colegiación obligatoria a un régimen de autorización y que, en este sentido, debe tener un carácter excepcional. Asimismo, esta colegiación obligatoria tampoco puede justificarse desde la perspectiva de los intereses de los profesionales que forman parte del Colegio, que pueden acudir a otras formas jurídicas como una asociación profesional, de adscripción voluntaria Sobre la exigencia de suscribir un seguro de responsabilidad civil El artículo 54.6 de la Ley 18/2007 establece la obligación de que los administradores de fincas suscriban un seguro de responsabilidad civil. La literalidad del precepto es la siguiente: "Para garantizar los derechos de los consumidores, los administradores de fincas deben suscribir un seguro de responsabilidad civil, que pueden constituir a través del colegio o asociación profesional correspondiente". La Directiva de Servicios, en su artículo 23.1, faculta a los Estados miembros para establecer la obligación de disponer de un seguro, cuando exista un riesgo directo y concreto para la salud o la seguridad del destinatario o un tercero, o para la seguridad financiera del destinatario, tal y como lo hace, en términos similares, el artículo 21.1 de la Ley 17/2009. La ACCO considera que la actividad propia de un administrador de fincas puede ocasionar determinadas afectaciones de las previstas, tanto en el artículo 23.1 de la Directiva de Servicios como en el artículo 21.1 de la Ley 17/2009, sobre todo respecto a la seguridad financiera del destinatario. No obstante, la validez de esta exigencia se encuentra condicionada al hecho de que (i) sea proporcional al riesgo que genera la actividad en cuestión, (ii) que el prestador al que se exige la constitución de una póliza de responsabilidad civil no disponga ya de una garantía equivalente que se considere suficiente en otro país y (iii) que no se requiera también el depósito de una fianza. Por eso, la ACCO considera que, con el fin de dar pleno cumplimiento a las previsiones del art de la Directiva de Servicios y del art de la Ley 17/2009, se debería introducir en el artículo 54.6 de la Ley 18/2007 una previsión en relación al reconocimiento de garantías equivalentes o comparables, en aquello esencial en cuanto a su finalidad y a la cobertura que ofrece en términos de riesgo asegurado, cantidad asegurada o límite de la garantía y posibles exclusiones de la cobertura, en otro Estado miembro en el cual el prestador de servicios ya esté establecido. 18

19 En conclusión, la ACCO considera que la exigencia de suscribir una póliza de responsabilidad civil puede estar justificada en el caso de las actividades propias de administración inmobiliaria. No obstante, con el fin de dar cumplimiento a las previsiones de la Directiva de Servicios, se deberían introducir los criterios de cálculo de su cuantía (proporcionalidad) y una previsión relativa al reconocimiento de garantías equivalentes o comparables, que puedan tener los prestadores de otros Estados miembros, de acuerdo con el artículo 23.2 de la Directiva de Servicios. Aun así, hay que recordar que, en consonancia con lo que se ha dicho anteriormente, habría que modificar la redacción del artículo 54.6 de la Ley 18/2007, a fin de que la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil se predique de los operadores que presten servicios de administración inmobiliaria en general, y no sólo de los administradores de fincas. 5. CONCLUSIONES La ACCO considera que diversas disposiciones de la Ley 18/2007 y del Código Civil de Catalunya, relativas al ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria, introducen importantes restricciones injustificadas a la competencia que, al mismo tiempo, presentan graves problemas de compatibilidad con la Directiva de Servicios y sus normas de transposición. Las restricciones identificadas en la normativa mencionada son: Constitución de una reserva de actividad a favor de los administradores de fincas para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria, Exigencia de que los administradores de fincas sean personas físicas, Exigencia de colegiación obligatoria a los administradores de fincas y Exigencia de suscribir un seguro de responsabilidad civil. Estas restricciones, desde perspectivas diferentes, suponen una barrera de entrada al mercado de la administración inmobiliaria, ya que, principalmente, actúan limitando el número o la variedad de operadores en el mercado. Con el fin de reducir la afectación a la competencia de estas restricciones injustificadas, la ACCO realiza las siguientes observaciones: Respecto a la reserva de actividad a favor de los administradores de fincas: La ACCO considera que la actividad de administración inmobiliaria, que incluye la actividad propia de los administradores de fincas, es una actividad profesional no regulada de ejercicio libre. La ACCO considera, que se debería eliminar de los artículos 53.1 y 54.1 de la Ley 18/2007 la expresión "administradores de fincas" o modificar su redacción, a fin de introducir una referencia más genérica respecto de los agentes que intervienen en la prestación de servicios de administración inmobiliaria, que permita dejar abierta la relación de profesionales que pueden prestar estos servicios. Adicionalmente, respecto a la capacitación profesional requerida, dado que no existe una formación reglada para desarrollar las tareas propias de administrador de fincas, las cuales se engloban en la actividad de administración inmobiliaria, la ACCO considera que se debería modificar el artículo 54.1 de la Ley 18/2007, a fin de que esta norma 19

20 identifique la actividad de administración inmobiliaria como una actividad de ejercicio libre. Respecto a la exigencia de que los administradores de fincas sean personas físicas: La redacción de los artículos y del CCCat utiliza una terminología ambigua, la cual incita a considerar que sólo las personas físicas pueden asumir el cargo de administrador de una comunidad de vecinos. En este sentido, la ACCO considera que sería oportuna una reforma que clarificara los términos, en el sentido de garantizar la neutralidad competitiva de la ley. No obstante, mientras no se produzca la mejora normativa, el tenor literal de estos preceptos también admite una interpretación procompetitiva, conforme al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), respecto a la equiparación de las personas jurídicas a las personas físicas (art. 49 del TFUE). Adicionalmente, el artículo 54.1 de la Ley 18/2007 prevé de forma explícita que sólo las personas físicas podrán desarrollar las tareas correspondientes a los administradores de fincas. Al respecto, la ACCO considera que no concurren ninguna de las justificaciones que validarían, de acuerdo con la Directiva de Servicios, la introducción de este requisito. Por lo tanto, con el fin de eliminar esta restricción injustificada, hay que modificar el artículo 54.1 de la Ley 18/2007 con el fin de incluir también a las personas jurídicas como posibles prestadores de servicios de administración inmobiliaria. Respecto a la exigencia de colegiación obligatoria a los administradores de fincas para el ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria: La ACCO considera que la referencia a la exigencia de colegiación obligatoria, prevista en el artículo 54.2 de la Ley 18/2007, resulta vacía de contenido. El ejercicio de la actividad de administración inmobiliaria no se configura como una actividad profesional regulada, por lo que no es posible exigir la colegiación para su ejercicio, ya que es contrario a las previsiones de la Ley 7/2006, de la Ley 17/2009 y en última instancia, de la Directiva de Servicios. Por ello, los colegios de administradores de fincas no pueden actuar en contra de operadores que realizan la actividad de administración inmobiliaria sin estar inscritos en estos colegios. En este sentido, la ACCO quiere poner de manifiesto que existen precedentes de procedimientos sancionadores relativos a la actuación de colegios de administradores de fincas, basadas en "la aparente" reserva de actividad existente en la normativa reguladora de la actividad de administración inmobiliaria. Tal y como se ha detallado en el apartado de este Informe de Regulación, la jurisprudencia niega la existencia de una reserva de actividad (es decir, no tiene amparo legal) a favor de los administradores de fincas. Por lo tanto, la ACCO recuerda que cualquier actuación por parte de los administradores de fincas de impedir que otras personas físicas o jurídicas presten servicios de administración inmobiliaria son susceptibles de constituir una infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. 20