Roj: AAP C 898/ ECLI: ES:APC:2012:898A

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1 Roj: AAP C 898/ ECLI: ES:APC:2012:898A Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Coruña (A) Sección: 5 Fecha: 16/05/2012 Nº de Recurso: 126/2012 Nº de Resolución: 68/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ Tipo de Resolución: Auto AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA AUTO: 00068/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA N10300 RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N - Tfno.: /98 Fax: N.I.G ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) /2012 Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N.4 de FERROL Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2011 Apelante: Procurador: Abogado: Apelado: Alexis Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS Abogado: FELIPE PATIÑO JUNQUERA Rollo: 126/12 Proc. Origen: Ordinario 508/11 Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num.4 de Ferrol Deliberación el día: 8 de mayo de 2012 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente A U T O Nº 68/12 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO 1

2 MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil doce. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de juicio ordinario 508/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 126/12, en los que aparece como parte APELANTE-APELADO : DON Cesar y DON Emilio representados por la Procuradora Sra. Dorrego Alonso, y como APELANTES-APELADOS : DOÑA Remedios, DOÑA Virginia, DON Alexis, DON Gumersindo y DOÑA Amelia representados por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, sobre "declarativa de dominio", y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ. ANTECEDENTES PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 17 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva dice como sigue: "Apreciar la concurrencia de cosa juzgada entre la pretensión presentada en este procedimiento y la resuelta en las sentencias de instancia y apelación en incidente de inclusión y exclusión de bienes resuelto en el procedimiento de testamentaria 137/1999 de este Juzgado, acordando el sobreseimiento del procedimiento. " SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Cesar, D. Emilio, Doña Remedios, Doña Virginia, D. Alexis, D. Gumersindo y Doña Amelia, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 8 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar. TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución apelada. PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia - que acuerda apreciar la concurrencia de cosa juzgada entre la pretensión presentada en este procedimiento y la resuelta en las sentencias de instancia y apelación en incidente de inclusión y exclusión de bienes resuelto en el procedimiento de testamentaría de ese juzgado - plantea recurso de apelación la representación de la parte actora para interesar la revocación de la resolución recurrida y se ordene continuar la tramitación del presente procedimiento. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que entre las partes existe un proceso de testamentaría en los que se suscitó controversia respecto de una serie de bienes incluidos en el inventario lo que motivó el juicio verbal incidental previsto en el artículo LEC. Que la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña revoca la sentencia dictada en la instancia resuelve, a efectos del incidente de inclusión o exclusión de bienes, que la prueba practicada no permitía considerar la existencia de prescripción adquisitiva, señalando expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo que el objeto del procedimiento no era "la sustanciación de pretensiones reivindicatorias ni declaraciones sobre derecho de propiedad sino la formación de inventario de los bienes que integran el patrimonio hereditario", señalando a continuación, con cita de doctrina jurisprudencial, que se trata de un juicio sumario y que no tendrá eficacia de cosa juzgada. Que lo que se plantea en la alzada, a través del presente recurso, es si la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial produce o no efectos de cosa juzgada. Que el carácter incidental limita el objeto del conocimiento mientras que en el presente se inicia una verdadera pretensión mediante el correcto ejercicio de la acción judicial, no antes en el incidente en el que se pretendía hacer valer una cuestión de hecho. También plantea recurso de apelación la representación de la parte demandada mostrando su disconformidad con la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas de la instancia interesando la revocación de la resolución apelada en este único extremo de manera que se impongan a la demandante las costas causadas en la instancia. Que la actora ha visto rechazadas todas sus pretensiones por lo que debieron imponerse las costas a la actora por aplicación del artículo 394 de la LEC. SEGUNDO.- En el presente caso, por la parte actora/recurrente se interpuso demanda de juicio ordinario en la que interesa se dicte sentencia por la que se declare que las fincas que relaciona en la misma fueron propiedad de doña Encarnacion por prescripción adquisitiva. La parte demandada opuso la excepción de cosa juzgada, al concurrir identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, entre el presente procedimiento y lo resuelto en el incidente tramitado en el juicio de testamentaría 137/1999. Acogida la excepción en la resolución de instancia, 2

3 plantea recurso de apelación la parte demandante que solicita su revocación y se ordene la continuación del procedimiento. En consecuencia, la cuestión que se plantea en la alzada, es si la sentencia dictada en el incidente tramitado en el juicio de testamentaría 137/1999 produce o no efectos de cosa juzgada. Al respecto, es de recordar que, como indica la parte actora en la demanda, actores y demandados son partes procesales en aquel procedimiento en el que, en la sentencia de instancia se excluyeron unas fincas que se dicen usucapidas por su causante frente a los coherederos, y que la Audiencia Provincial revocó, mandando incluir dichos bienes, por lo que la parte actora, partiendo de que tal sentencia no produce los efectos de cosa juzgada, solicita, en el presente, se declare que las fincas fueron propiedad de doña Encarnacion por prescripción adquisitiva. Como señala la Sª de la AP de la Rioja de 3/04/03 : "Para resolver sobre la excepción ahora reiterada debemos partir de que la institución de la cosa juzgada consiste en la fuerza que el ordenamiento jurídico concede a una Sentencia que se ha pronunciado en un proceso sobre el fondo del asunto planteado por las partes y, partiendo de la firmeza de la Sentencia dictada, obliga a no fallar de nuevo sobre lo ya decidido, pues implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes, y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión". Pues bien, para empezar debe señalarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil en los arts. 782 y siguientes regula el procedimiento para la división de la herencia y el art.787 trata de la aprobación de las operaciones divisorias, y oposición a ellas (todo ello en la Sección Primera del Capítulo Primero del título II) mientras que en la Sección Segunda de dicho Capítulo y Título, se trata de la intervención del caudal hereditario y el art.794, en concreto, de la formación de inventario. El artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Aprobación de las operaciones divisorias. Oposición a ellas) regula la formación de inventario dentro de las operaciones divisorias en el proceso para la división de herencia, y para el caso de disconformidad con cualquiera de dichas operaciones divisorias señala: " Si no hubiere conformidad, el Tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda". Ahora bien, en el caso concreto de la formación de inventario, la discusión surgirá sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, a estos efectos, dispone el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Formación del inventario) que "Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros ". Así las cosas, el ámbito de dicho procedimiento queda reducido, dada la disconformidad, a la formación de inventario (acto primario de la partición), y si bien es cierto que las distintas fases del proceso liquidatorio del caudal relicto están interconectadas y son consecuencia unas de otras, lo cierto es que se establecen regulaciones diferenciadas de cada una de las fases, porque son actos distintos y no necesariamente la divergencia entre los herederos tiene por qué presentarse, razón por la que se distingue entre el inventario, y el avalúo de los bienes comprendidos, su división y adjudicación, de ahí que si surgen divergencias entre las partes, se dispone que el proceso se convierta en contencioso, adecuándose a las normas del juicio verbal, tanto en una como en otra fase liquidatoria, artículos º y 794-4º LEC. Como recoge la sentencia de 16 de diciembre de 2009 de la S.1ª de la AP de Orense "Respecto de los efectos de la cosa juzgada de la sentencia recaída en el trámite incidental previsto en el art º de la LEC, habrá de tener eficacia vinculante para las partes, al menos en el seno del procedimiento en que se dictó, como resolución que ha adquirido firmeza...así, el art LEC, en su último párrafo, establece, que "La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros " por lo que, " a sensu contrario" sí vinculará a quienes son parte en el proceso de división de herencia, al no disponerse nada en contrario, a diferencia de lo que ocurre con el trámite de aprobación de las operaciones divisorias, previsto en el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Asimismo, es de señalar que ya en la liquidación del régimen económico matrimonial, lo diverso de los regímenes procesales de los arts y de la Ley de Enjuiciamiento Civilart EDL 2000/77463 art EDL 2000/77463 lleva a concluir que para el supuesto de que se haya practicado el inventario 3

4 de los bienes, dentro del proceso de liquidación y concluida por sentencia, la sentencia dictada en dicho procedimiento goza de los plenos efectos de cosa juzgada. En consecuencia, partiendo de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, resuelto el incidente de inclusión y exclusión de bienes (juicio 137/199 sobre formación de inventario) que concluyó por sentencia de primera instancia y posterior de apelación dictada por esta Sección en fecha 11 de febrero de 2010, es claro que la sentencia dictada en dicho procedimiento goza de los plenos efectos de cosa juzgada. En este sentido confunde la apelante, la sentencia recaída en el Juicio Verbal conforme al artículo LEC con la dictada en el supuesto contemplado en el artículo 787.5º que carece de efectos de cosa juzgada, pudiendo acudirse por los interesados al juicio ordinario que corresponda para hacer valer sus derechos, pues, como queda dicho, el art LEC que se encuentra en el ámbito de las operaciones divisorias hereditarias dispone que "la sentencia...no tendrá eficacia de cosa juzgada..." y el legislador distingue perfectamente entre la fase de formación de inventario (acto primario de la partición) y las distintas fases del proceso liquidatorio del caudal relicto y sólo en el trámite de aprobación de las operaciones divisorias, previsto en el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se priva a la sentencia de eficacia de cosa juzgada. Y ello es así, del mismo modo que no puede sostenerse que la sentencia recaída en el juicio verbal del art LEC carezca de los efectos de cosa juzgada, pues la ausencia de efectos de cosa juzgada respecto al trámite previsto en el artículo no afecta al estado causado por el inventario, que, en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, queda fijado sobre los bienes discutidos, en la sentencia firme que recaiga en el juicio previsto en el artículo 809, que no podrá ser materia de discusión en el declarativo ordinario que pudiera plantearse por los interesados tras la sentencia recaída en el juicio al que se refiere el artículo de la LEC por remisión del artículo del mismo texto legal. A mayor abundamiento, no se cita en el art. 447 LEC (Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales; de manera que la carencia de efectos de cosa juzgada en la sentencias pronunciadas en juicio verbal ha de corresponderse, según el art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la tipología del procedimiento u obedecer a un expreso designio legal), lo que unido a que el propio art LEC se limita a decir "La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros", a diferencia de otras ocasiones como acontece con el art LEC, permite concluir que, al no reconocer tal particularidad el art LEC a la sentencia que recae en el juicio verbal que decide sobre la controversia suscitada sobre inclusión o exclusión de bienes, no podemos otorgársela interpretando extensivamente esa peculiaridad, que, en definitiva es lo que pretende la actora/apelante; antes al contrario debemos distinguir donde la Ley distingue y evitar generalizar la privación de efectos de cosa juzgada, que resulta excepcional. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado por la parte actora y confirmar la resolución de instancia. TERCERO.- En cuanto a las costas de instancia, la resolución apelada acuerda su no imposición con fundamento en que no existe artículo en la Ley que habilite para realizar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas, pronunciamiento con el que discrepa la parte demandada interesando su revocación con imposición a la parte actora por aplicación del artículo 394 de la LEC. En materia de imposición de costas la regla general es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente, justifica la no imposición de costas si se aprecien dudas de hecho o de derecho. Las dudas de hecho se refieren a cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Y las dudas de derecho cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto. En el caso enjuiciado, se estima procedente desestimar el recurso planteado por la parte demandada/ recurrente al considerar que la cuestión era compleja a la vista de la existencia de criterios judiciales contradictorios sobre la interpretación y aplicación de los artículos y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que fuerza a entender más conveniente que no se haga expresa condena respecto de las citadas costas en ambas instancias, no obstante desestimarse ambos recursos, pues, en definitiva, el debate en la alzada queda limitado a una cuestión jurídica, esto es, la cosa juzgada de la sentencia que decide el incidente a que se refiere el artículo LEC, sin que se pueda desconocer que sobre tal cuestión suscitada, en la jurisprudencia menor de las Audiencias existen criterios contradictorios, conforme a los cuales la sentencia que recae tanto en aquel incidente del LEC como la sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias del artículo no tienen eficacia de cosa juzgada, así la Sentencia de la AP de Segovia de 22 de marzo de 2004 recoge "De hecho, tal y como establece el art. 787 LEC, la sentencia que recae en un procedimiento de división de caudal común, y no sólo la que resuelve la controversia a que se refiere el art LEC, no 4

5 produce efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda", debiendo, en consecuencia, y desde la perspectiva expuesta, confirmarse el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas en la primera instancia, y por lo que se lleva razonado en la presente resolución, no realizar imposición sobre las de alzada en cuanto a los recursos planteados a pesar de su desestimación. VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Remedios, doña Virginia, don Alexis, don Gumersindo y doña Amelia y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de don Cesar y don Emilio contra el Auto de fecha 17 de no viembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en autos de juicio ordinario nº 508/2011, del que este rollo dimana, y confirmar dicha resolución; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada por ambos recursos. Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir. Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala lo acordamos, mandamos y firmamos. 5