CONCLUSIONES DEBATE DICIEMBRE 18

Transcripción

1 CONCLUSIONES DEBATE DICIEMBRE 18 Ponente: Aurora del Moral Zafra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid. 1.- Supuesto: En una demanda de ejecución por alimentos impagados, el ejecutado se opone compensación alegando el abono a la ex esposa la mudanza para salir del domicilio familiar, la fianza del alquiler del nuevo domicilio y la primera mensualidad, lo que se produce sin acuerdo escrito, por liberalidad del ejecutado, dado que la señora carece de ingresos. El ejecutado se quedó en el domicilio familiar, pese a haber pactado que lo alquilaría. La esposa se quedó a cargo de los cuatro hijos, sin ingresos, con una pensión compensatoria de euros, que el ejecutado tampoco pagó y un alquiler de euros..- Se considera que dentro de la pensión de alimentos está incluido el derecho de habitación y que, dado que no existe contrato entre las partes ni obligación contractual del padre de abonar ninguna cantidad, cabe compensar estos gastos con las pensiones de alimentos?.- Contra el Auto de la Audiencia Provincial que resuelva el procedimiento de ejecución Cabe recurso? a) Evidentemente sí, la pensión de alimentos no es estrictamente la comida o el calzado. Ha de entenderse todo lo necesario para el desarrollo integral de los hijos y por supuesto el derecho de habitación forma parte de ese todo. Por lo tanto, la habitación se incluye dentro de la pensión de alimentos. La compensación no se encuentra recogida como causa de oposición en el artículo 556 de la LEC, los cuales están totalmente tasados; no obstante no impide para que pueda estimarse en algún caso. Sin embargo, habrá que estudiar cada caso concreto para ver si puede o no aplicarse la compensación en la pensión de alimentos. Ejemplo: El progenitor custodio interpone demanda ejecutiva ya que el progenitor no custodio no abona la cantidad estipulada en concepto de alimentos, y este último mediante oposición a la demanda ejecutiva alega que ante el impago por parte del progenitor custodio del recibo del colegio (el cual se encuentra integrado en la cantidad adeuda en concepto de pensión de alimentos) ha estado haciendo frente al abono de dicho recibo escolar en su integridad. En estos supuestos y siempre que concurran los requisitos del 1

2 artículo 1195 y siguientes del CC, se estima la compensación como motivo de oposición. Sin embargo, uno de los requisitos que se establece para la compensación es que el deudor y acreedor lo sean por derechos propio, por lo que en ningún caso podría aplicarse en el caso planteado la compensación porque la pensión de alimentos es un derecho del menor y el resto de los conceptos que aquí se enumeran, corresponderían al progenitor y nunca al menor. Por lo tanto, los conceptos enumerados en el enunciado, excede con mucho del derecho de habitación. Por lo tanto, en el presente supuesto, no sería aplicable la compensación con los conceptos desarrollados en el enunciado. Para los casos en los que se aplique, se realizará un examen muy pormenorizado de cada caso. b) No, contra el Auto que dicte la Audiencia Provincial no cabe recurso alguno. 2.- Supuesto: El progenitor alimentante abona la pensión de alimentos, el progenitor que la recibe no abona con dicho importe los recibos de colegio de los hijos comunes, encontrándose diferentes recibos en descubierto..- Cabría en sede de ejecución acordar el pago directo del colegio como parte del pago de la pensión de alimentos y que la diferencia restante se abonara al progenitor custodia?.- En caso negativo, Qué medidas se podrían acordar para evitar este incumplimiento? El TC ha elaborado una doctrina innovadora, con respecto al TS, respecto al alcance de la ejecución, diciendo que no podemos estar estrictamente a la interpretación literal del Fallo de la Sentencia, sino que debe ser una aplicación e interpretación finalista, en el sentido de cumplir y ejecutar, en sede de ejecución todas las consecuencias derivadas del Fallo principal. Es decir, que tenemos que tender a completar en todo lo que sea posible el Fallo, de manera que la interpretación y aplicación debe ser finalista. En este sentido, podrían completarse las sentencias en lo referente a la entrega del; DNI, pasaporte, medicación, ropa, etc. de los menores. En caso de Auto de inadmisión de ejecución recurrir, alegando la doctrina del TC de la Sentencia nº 152/1990 de 4 de octubre. Sin embargo, no se podrá acordar en fase de ejecución una modificación de la sentencia, debiendo recurrir para ello a un procedimiento de modificación de medidas. Por lo tanto, ante la duda, en sede de ejecución no debería de acordarse el pago por parte del padre del pago del centro escolar y debería de acudirse a un procedimiento de modificación de medidas. 2

3 3.- Supuesto: Mediante auto de medidas se acuerda el pago de la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda y la obligación de pago por mitad de un préstamo común de los progenitores, casados en régimen de separación de bienes. La parte perceptora de la pensión no abona su mitad del préstamo desde la fecha de la presentación de la demanda. Cuestión: Podrían compensarse esos alimentos devengados desde la presentación de la demanda, con las cuotas impagadas del préstamo? No, no pueden compensarse el pago de la pensión de alimentos con los pagos de la deuda de préstamos hipotecario; siempre que dicho abono del préstamo hipotecario no haya sido reconocido en el Fallo de la Sentencia. 4.- Supuesto: La reciente STS 569/2018, de 15 de octubre, permite la ejecución de un CR no ratificado judicialmente en todas las materias que afecten a menores..- Si no existe divorcio previo, esta demanda iría la Juzgado que por turno de reparto corresponda?.- Al no existir Sentencia previa, en un divorcio posterior, resultaría fácil cambiar el CR no ratificado judicialmente que hubiera sido ejecutado previamente?.- No puede suponer esto una eclosión de demandas de ejecución para evitar que la gente no ratifique el CR?.- Debería ser posible ejecutar también otras materias como la pensión compensatoria, al tratarse de una cuestión no disponible entre las partes y acordada entre ellos, en donde no interviene el MF? Aclaración: La STS 569/2018, de 15 de octubre, no reconoce la ejecución directa de un convenio regulador no ratificado judicialmente. Los cónyuges suscriben un convenio regulador al amparo de su autonomía de la voluntad de las partes, como negocio jurídico, y en cumplimiento de ese acuerdo, una de las partes interpone una demanda para que se declare la obligación de pago conforme a las obligaciones que se habían establecido en ese convenio, pero esto tiene el mismo tratamiento que si compramos una casa y no pagamos el precio dentro del plazo pactado. Esta Sentencia en modo alguno se refiere a que sea objeto de ejecución directa un convenio regulador no ratificado judicialmente. Esta Sentencia se refiere a otra Sentencia que se dicta en un Juzgado de primera instancia, no en un Juzgado de familia, en un procedimiento 3

4 declarativo, por incumplimiento de contrato, para que se declare la obligación y condene a la parte a pagar lo pactado en el convenio. Por lo tanto, se podría instar una demanda de divorcio y plantear ex novo toda la situación y solicitar las medidas que se estimen por convenientes, a pesar que los Juzgados vayan a estar condicionados por las medidas por las que se hayan venido rigiendo los cónyuges desde el momento de la ruptura. El TS se ha pronunciado a este respecto en múltiples ocasiones, estableciendo que el convenio no ratificado es un contrato perfectamente válido como cualquier negocio jurídico entre las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad de las mismas. Cuestión distinta, es la eficacia que despliega el supuesto de que no haya sido ratificado a presencia judicial. En caso que el convenio regulador esté elevado a escritura pública, el TS ha declarado en reiteradas ocasiones que habrá que ir a un procedimiento declarativo ante un Juzgado de Primera Instancia. Pero hay audiencias que entienden que son objeto de ejecución directa. Sin embargo, en los supuestos que se otorgue convenio regulador ante notario y no haya hijos menores, en ese caso sí, la escritura constituye título ejecutivo, aunque hay Juzgado que no lo admiten. 5.- Supuesto: Cuando en una liquidación de gananciales, nos encontramos cuentas corrientes en el extranjero y solo a nombre de unos de los cónyuges, no pudiendo acreditar su existencia o saldo a fecha de la disolución:.- Cómo deberíamos de solicitar esa prueba al Juzgado?.- Por comisión rogatoria o directamente por correo ordinario, si esta fórmula está reconocida en el país destinatario de nuestra petición?.- Si no podemos acreditar el saldo existente en la cuenta en el extranjero a la fecha de la disolución, pero si hemos acreditado documentalmente que la cuenta existe, cómo se haría constar en el activo?. El problema que surge en relación con los bienes en el extranjero es que, hay Juzgados que siguen el criterio que lo que no está en España, no se puede traer al inventario. Para averiguar si un bien existe y el saldo que tiene, sería objeto de unas Diligencias Preliminares. Sin embargo hay otros Juzgados que, establecen que habrá de practicarse prueba dentro del procedimiento. En la comparecencia del procedimiento de formación de inventario, el LAJ debe de formar dicho inventario, por lo que si no tiene conocimiento de los bienes que hay, no podrá realizar dicho trámite, pudiendo colocar a la otra en una postura de indefensión. Por lo que, toda esa prueba el LAJ la deberá de 4

5 tener con antelación a la interposición de la demanda de formación de inventario; instando para ello unas Diligencias Preliminares. Cuando las cuentas corrientes o los bienes se encuentren en el extranjero, habrá que aplicar los reglamentos comunitarios referidos a obtener pruebas en el extranjero, para averiguar los bienes existentes en dichos países extranjeros. Realizando dichas averiguaciones siempre con anterioridad a la interposición a la demanda de formación de inventario. En caso que estés en la postura de demandado, podrá realizarse dicho trámite con anterioridad a la celebración a la comparecencia, cuando te citan a la misma o solicitar la suspensión de la comparecencia para realizar Diligencias Preliminares. Hay en Juzgados que estos extremos habrá que plantearlos como prueba anticipada, ya que podrán inadmitir las Diligencias Preliminares. 6.- Supuesto: En el inventario de la sociedad de gananciales se reconoce una SLU ganancial, posteriormente a la formalización del inventario, el esposo dejado de facturar a través de esta, constituyendo otra, llevándose tesorería, la valoración de la SL:.- Se podría realizar antes de esta actuación fraudulenta?.- Podría pedir como derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la empresa el dinero que el esposo ha ido retirando sin justificación? La sociedad se va a liquidar conforme a las reglas de esa sociedad, lo que son gananciales en estos supuestos son las participaciones, y esa será la valoración que habrá que llevar al procedimiento de formación de inventario. Todo lo que uno de los otros haya retraído de la masa ganancial tendrá que reintegrarlo; es decir reembolsarlo a la sociedad de gananciales para que forme parte del activo, siempre y cuando se haya probado que los bienes o participaciones llevados a otra S.L. privativa de uno de los cónyuges, provenía de la sociedad de gananciales. Por lo tanto, sí, en caso que uno de los cónyuges haya retirado las participaciones, dejándolas con valor cero, a una S.L privativa, la sociedad de gananciales tendrá un derecho de crédito. El coche, la vivienda, o los bienes que estén a nombre de la S.L., no serán bienes que pertenezcan a la sociedad de gananciales, lo que serán gananciales son las participaciones sociales. Y esa S.L. se liquidará, funcionará, etc. conforme a la legislación de la sociedad constituida. 5

6 7.- Supuesto: Diligencias preliminares..- Qué clase de diligencias preliminares se admiten para iniciar la posterior liquidación de sociedad de gananciales?.- Si se requiere a la otra parte la exhibición de determinados documentos, como declaraciones de IRPF o certificados de movimientos bancarios, y no aporta todos, o los aporta incompletos se pueden solicitar en las mismas actuaciones oficios a esas entidades bancarias o financieras, para que las aporten íntegras?.- Sería factible solicitar oficios a las agencias tributarias de otros países en caso de extranjeros? Contestada en el supuesto quinto. Sí se podrán solicitar oficios, siempre y cuando sepamos en qué entidades bancarias se encuentran dichas cuentas. 8.- Supuesto: En su día se atribuyó el uso del domicilio ganancial a la madre y a los menores del matrimonio. Alcanzada la mayoría de edad, el padre solicita la extinción del derecho de uso y el lanzamiento de la vivienda hasta la venta. Cuestión: Si la sociedad de gananciales no se ha liquidado aunque lo único que quede sea la vivienda-, Es requisito previo la liquidación de gananciales para que se autorice la venta de la vivienda? Aclaración: Liquidar no es vender. Liquidar es adjudicar. Es necesario, si se quiere liberar de la carga a la vivienda familiar, que no es un derecho real, y si queremos liquidar, tendríamos que ir previamente al procedimiento de modificación de medidas. Hay tres posturas: a) Acudir al procedimiento de modificación de medidas, para entrar en el procedimiento de liquidación con la vivienda expedita. b) Entender que la atribución de uso subsiste; por lo tanto, se va a adjudicar dicha vivienda, y el que se la adjudique tenga conocimiento que se la adjudica con el derecho de uso en vigor. c) La atribución del uso del domicilio familiar se hace siempre hasta que se haga efectiva liquidación. De manera que no hay que hacer nada, porque ya se sobre entiende que esa atribución de uso es hasta la liquidación. A los menores no se les perjudica con el extremo que liquidando se pierda el derecho de uso, puesto que su derecho a habitación se puede cubrir por otra vivienda y aumentando la pensión de alimentos del progenitor cuyo pago venga obligado, si fuere preciso. 6

7 Punto de vista práctico, instar el procedimiento de modificación de medidas, extinguir el derecho de uso, y una vez que la vivienda no tenga atribuido derecho de uso a ninguna de las partes ni los menores, instar el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. 9.- Supuesto: El padre presenta una demanda de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos de su hija menor. En la averiguación patrimonial practicada sale a relucir un patrimonio en concreto un fondo que fue ocultado por el esposo en la liquidación de la sociedad de gananciales, la cual fue pactada en su día en el convenio regulador de mutuo acuerdo de divorcio..- Se puede interesar una adicción a la liquidación de la sociedad de gananciales? -. Sería adecuado solicitar unas diligencias preliminares, a fin de solicitar datos concretos de constitución del fondo y rendimientos del mismo? a) Si, se podría solicitar una adición a la liquidación de la sociedad de gananciales, pero habría que empezar por la formación de inventario. Hay que formar inventario con los bienes cuyo conocimiento tenemos con posterioridad al momento en el que quedó definitivamente liquidado el anterior procedimiento. b) Si, en caso que no tengamos conocimiento de los datos concretos, y simplemente tenemos noticia de la existencia del bien, pero no podemos determinar nada más, ni donde está ni nada, en ese caso podremos solicitar Diligencias Preliminares Supuesto: En los supuestos en que se incluye junto a la demanda de divorcio una petición de liquidación del domicilio conyugal que constituye un bien en proindiviso entre ambos progenitores:.- Es posible incluir en el demanda otras deudas entre que existan sobre ese bien, como por ejemplo el impago del IBI por uno de los cónyuges?.- La tramitación de esa liquidación del proindiviso se hace en pieza separada hasta el momento de la subasta? 7

8 Lo que nos permite la LEC es acumular, la acción de divorcio con la extinción del condominio, no la liquidación. Lo que nos permite la Ley es ejercitar la liquidación de la Sociedad de Gananciales una vez sea admitida la demanda de divorcio. Por lo tanto, habrá que esperar al Decreto de admisión de la demanda de divorcio para interponer el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Por lo que, no se pueden acumular como tal el procedimiento de divorcio y el de liquidación de la sociedad de gananciales. La liquidación efectiva no se producirá hasta que la Sentencia de divorcio no devenga firme. Respecto a las deudas, se podrán incluir las mismas en la demanda de formación de inventario, no en la demanda de divorcio. En la demanda de extinción de condominio, no podrán incluirse las deudas que existan entre los cónyuges, respecto al pago que uno de ellos haya realizado, ya que el pronunciamiento es exclusivamente de extinción del condominio. La extinción del proindiviso, no tendrá que hacerse en pieza separada cuando dicha acción se acumule en la demanda de divorcio, simplemente en la Sentencia se harán pronunciamientos distintos Supuesto: Hasta el juicio de inventario, una de las partes deja de abonar los gastos de hipoteca, comunidad de propietarios, IBI y seguro del hogar de bienes gananciales. Cuestión: Es posible incluir la deuda como de la sociedad de gananciales frente a la parte que lo ha abonado? Habría dos vías para hacer efectiva el pago de esta deuda; a) Si todos estos pronunciamientos se hubiesen recogido en la Sentencia, se podrá instar ejecución forzosa. b) En el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en la fase de formación de inventario, sí se podrá incluir dicha deuda, siempre que se pruebe que ha pagado dichos gastos uno de los cónyuges. Por lo que, el cónyuge que haya hecho frente a dichos gastos tendrá un derecho de reembolso a su favor del pago de esos gastos. 8

9 12.- Supuesto: Cuando existen cuentas corrientes y bienes del deudor en el extranjero:.- Es posible embargar cuentas corrientes o solo retener el importe, y posteriormente proceder al embargo del dinero retenido mediante una demanda que debe presentarse en dicho país?.- Es posible con el Reglamento Europeo que regula la Orden Europea de Retención de Cuentas embargar algún tipo de bien en el extranjero que no sea una cuenta corriente del deudor?.- En caso de existir cuentas en varios países, se han de presentar tantas demandas como países o se ha de presentar una única demanda? NO CONTESTADA por la Letrada de Administración de Justicia Supuesto: La reciente STS 641/ 2018, de 20 de noviembre, establece la limitación de uso del domicilio familiar hasta la liquidación de gananciales, si se acredita la convivencia estable con una tercera persona dentro del domicilio..- Qué cabe entender por liquidación de gananciales?, liquidación efectiva que solo se produce en el momento de la venta de la vivienda?, cabría entender que ese momento se produce con la presentación de la demanda del procedimiento de liquidación?.- En los casos que no hay gananciales, y se trata de un bien en proindiviso ordinario, hay que esperar a la venta en pública subasta?.- Si el domicilio es privativo, se podría instar ya la modificación de medidas pidiendo el uso a favor del propietario exclusivo? a) En cuanto a que cabe entender por liquidación; la liquidación es la adjudicación definitiva. No, no cabría entender que la liquidación se produce en el momento de la demanda del procedimiento de liquidación. La liquidación se producirá en el momento que los bienes se adjudiquen a uno de los cónyuges. Salvo que con carácter previo a la interposición de la demanda del procedimiento de liquidación se inste demanda de modificación de medidas, y ahí se resuelva sobre la limitación del derecho de uso. 9

10 b) Sería predicable lo mismo que para el supuesto anterior, de sociedad de gananciales. c) Sí, se podrá instar asimismo el procedimiento de modificación de medidas Supuesto: En sentencia de inventario se incluye la actividad de dentista, la cual se ejerce mediante el régimen de autónomos del esposo..- Cómo se valora la actividad?.- Qué parte de los rendimientos se consideran salarios del que ejerce la actividad y cuáles como beneficios para valorar la actividad?.- Se valora del mismo modo que una SL?.- Qué perito sería adecuado solicitar para su valoración? Si una persona está trabajando en su sociedad, y esa persona se pone un salario a esa actividad simplemente y del resto no se sabe que ocurre con él, si se deja para reservas, en este caso lo que sería ganancial es el salario que se haya puesto. Si trabaja en régimen de autónomos y es el salario que percibe, da igual la actividad que se desempeñe, los rendimientos laborales que percibe serán gananciales. Se valora con lo que haya tributado en renta como sus retribuciones profesionales. Si la totalidad del negocio es ganancial, para valorarlo en la formación de inventario, habrá que recurrir a la práctica de prueba pericial. FIN. 10