Derecho de Daños. Daños Profesionales. Daños causados por el Estado. Tomo V

Transcripción

1 Derecho de Daños Daños Profesionales. Daños causados por el Estado. u Tomo V Daños causados por el abogado Daños causados por el escribano Daños causados por el contador Daños causados por el arquitecto Daños causados por el médico daños causados por el estado

2

3 Derecho de Daños Daños Profesionales. Daños causados por el Estado. u Tomo V Daños causados por el abogado Daños causados por el escribano Daños causados por el contador Daños causados por el arquitecto Daños causados por el médico daños causados por el estado Gustavo Ordoqui Castilla Profesor de Derecho Civil e Investigador Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro del Grupo de Investigaciones de Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia) Miembro correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina) Miembro correspondiente de la Academia Iusprivatista de Pavía (Italia) Secretario Académico de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado Profesor de Derecho Médico de la Universidad de Montevideo Abogado Adjunto de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo la ley Uruguay

4 De esta edición La Ley Uruguay, 2014 San José 1102, Montevideo, Uruguay Queda hecho el depósito que previene la ley Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher. I.S.B.N (Tomo V) I.S.B.N (Obra completa) Uruguay

5 Índice General Parte XII Capítulo I Generalidades 1. Presentación del tema Profesión liberal... 2 A) Presentación del tema... 2 B) Concepto de profesión liberal... 2 C) Caracterización de la profesión liberal... 4 a) En sentido amplio... 4 b) En sentido estricto Naturaleza jurídica de la relación jurídica profesional A) Presentación del tema B) Contrato de mandato C) Contrato de arrendamiento de servicios y de obra D) Contrato multiforme (contrato de servicios profesionales) Caracterización del contrato de servicios profesionales Dependencia en la profesión liberal? A) Presentación del tema B) Responsabilidad contractual del profesional liberal actuando como dependiente C) Relaciones contractuales tripolares D) Relación contractual necesaria (forzosa) Naturaleza jurídica de la obligación asumida por el profesional liberal.. 31 A) Presentación del tema B) La distinción entre las obligaciones de medio y de resultado a) Presentación del tema b) Distinción c) Consecuencias de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado d) Criterio para determinar cuándo la obligación es de medios o de resultados e) Determina los límites de la responsabilidad contractual f) Críticas a esta distinción i. Presentación del tema ii. Toda obligación refiere a medios y resultados iii. Es una distinción poco realista iv. Es una clasificación insegura v. Dificultades g) Ámbito de aplicación... 49

6 VIII Gustavo Ordoqui Castilla h) Cumplimiento de la obligación de medios i) Es posible la existencia de pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza en el mismo contrato? j) La obligación del profesional liberal como obligación de medios. 51 k) Nuevas propuestas C) Doctrina nacional a) Presentación del tema b) Nuestra opinión Contenido y efecto del contrato de servicios profesionales A) Presentación del tema B) Buena fe en la relación profesional C) Derechos civiles constitucionales y las profesiones liberales D) Normas deontológicas E) Deberes del cliente o paciente F) Deberes del profesional a) Derecho y deber de información y el consentimiento informado b) Deber de reserva profesional La responsabilidad civil profesional A) Presentación del tema B) Importancia del tema C La responsabilidad civil profesional, existe? a) Presentación del tema b) Tesis negativa c) Tesis positiva i) Presentación del tema ii) Identidad en el tema I. Aspectos peculiares: socio económicos y culturales II. Aspectos jurídicos a destacar D) Responsabilidad contractual y extracontractual a) Presentación del tema b) Naturaleza del vínculo entre el paciente o cliente y el centro asistencial c) Unificación de los sistemas de responsabilidad d) Diferencias entre sistemas de responsabilidad E) Posibilidad de cúmulo de responsabilidades? F) Tendencia a la contractualización G) Elementos estructurales de la responsabilidad civil del profesional liberal a) Presentación del tema b) Incumplimiento o acto ilícito c) Factores de atribución («culpa profesional») i. Concepto ii. Se exige una diligencia especial al profesional? iii. Ponderación de la conducta ilícito-culposa iv. Distintas manifestaciones de la conducta ilícito-culposa (lex artis) i. Falta de diligencia ii. Falta de pericia iii. Falta de prudencia iv. Violación de un deber o la transgresión de una norma jurídicamente obligatoria

7 Derecho de Daños IX v. El dolo d) Culpa en el Código Civil i. Presentación del tema ii. Nuestra opinión e) Error profesional «excusable» f) Carga de la prueba g) El daño (pérdida de una chance) i. Pérdida de la chance ii. Prevención del daño h) La relación causal y la imputabilidad H) Cláusulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad civil I) Responsabilidad profesional frente a terceros por «consejos negligentes» Profesión liberal ejercida «en equipo» y concurrencia de responsables A) Presentación del tema B) Ventajas y desventajas C) Intrusionismo profesional D) Responsabilidad civil por el ejercicio profesional concurrente y en equipo a) Presentación del tema b) Solidaridad o mancomunidad u obligación in solidum c) Concurrencia de responsabilidades d) Responsabilidad colectiva Peculiaridades del Derecho Civil Profesional Responsabilidad civil del profesional liberal en la Comunidad Europea (C.E.E.) Responsabilidad del profesional liberal en la ley de relaciones de consumo (Ley de 11.viii.2000) Publicidad de la gestión profesional Extinción del contrato de servicios profesionales Efectos de la globalización del seguro en la responsabilidad civil profesional In dubio favor debitoris vs. In dubio favor debilis Aleatoriedad versus debilidad Conclusiones Decálogo de moral profesional general escrito por José María Martínez Vals Capítulo II Daños causados por el Abogado 1. Generalidades Qué ha cambiado en casi veinte años? Concepto de abogado Jurisprudencia Caracterización de su gestión Función social del abogado Jerarquización de la profesión de abogado Garantía para el ejercicio de la profesión y para el defendido A) Presentación del tema B) Tutela del derecho de defensa

8 X Gustavo Ordoqui Castilla 8. Contratación de servicio profesional A) Presentación del tema B) La ley de relaciones de consumo en la relación abogado-cliente C) Tipología del contrato a) Presentación del tema b) Jurisprudencia D) Ejercicio de la profesión de abogado bajo subordinación contractual Naturaleza jurídica de la relación obligacional A) Presentación del tema B) Obligación de medios o de resultado? Contenido y efecto de la relación obligacional A) Presentación del tema B) Deontología jurídica C) Deberes de conducta para con el cliente a) Presentación del tema b) Qué significa aceptar la causa c) Deberes ético jurídicos del abogado d) Deber de actuar con la diligencia de un buen profesional e) Deber de actuar con conocimiento f) Deber de fidelidad g) Deber de veracidad h) Derecho-deber de guardar «secreto profesional» i) Deber de información y el consentimiento informado (principio de la autodeterminación) j) Jurisprudencia k) Deber de protección l) Deber de consideración y trato humano m) Deber de custodia y restitución n) Deber de seguir las instrucciones D) Deberes de conducta en el proceso a) Deber de actuar de buena fe, con lealtad y veracidad i. Presentación del tema ii. Jurisprudencia b) Deber de conducta con el Tribunal c) Deberes de conducta respecto a la relación entre colegas i. Presentación del tema ii. Jurisprudencia d) Deber de defensa E) Otros deberes de conducta que debe respetar el abogado a) El deber de defender el honor y la dignidad de la profesión b) Deber de impedir el ejercicio ilegal de la profesión c) Deber de actuar con independencia técnica d) Deber de prevenir litigios y favorecer las conciliaciones e) Deber de utilizar medios lícitos y justos f) Otros deberes de conducta éticos g) El abogado como auxiliar de la justicia F) Derechos del abogado G) Forma de actuar del abogado en el proceso Responsabilidad civil del abogado A) Presentación del tema

9 Derecho de Daños XI B) Elementos estructurales de la responsabilidad civil del abogado a) Incumplimiento del contrato b) Factor de atribución (culpa profesional) i. Cuestiones de hecho y de derecho ii. Cuestiones éticas y de derecho iii. Cuestiones de diligencia, pericia y prudencia iv. Diligencia de un buen padre de familia y la diligencia profesional v. Carga de la prueba vi. Obligación de resultados? vii. Apreciación de la culpa viii. Error profesional ix. La culpa y las normas deontológicas x. Dolo xi. Cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad c) Jurisprudencia d) Ejercicio abusivo del derecho de defensa («chicanas») e) Peculiaridades del «daño» i. Presentación del tema ii. Pérdida de una chance procesal i. Presentación del tema ii. Requisitos para que se configure la pérdida de oportunidad procesal iii. Prueba iv. Carga de la prueba v. Valoración del daño consistente en la pérdida de una chance iii. Naturaleza jurídica de la pérdida de una chance procesal iv. Daño personal por la pérdida de una chance v. Razones para atenuar la responsabilidad del abogado vi. Jurisprudencia vii. Otras peculiaridades del daño viii. Daño punitivo ix. Daños más frecuentes f) La relación causal g) Supuestos más frecuentes de responsabilidad civil del abogado Responsabilidad del cliente por daños causados por el abogado A) Presentación del tema B) Responsabilidad por causa perdida (infundada) Responsabilidad por la actividad no jurisdiccional (extra procesal) del abogado A) Presentación del tema B) Deber de asesorar Responsabilidad extracontractual del abogado A) Presentación del tema B) Responsabilidad del abogado ante un médico mal demandado Posibilidad de renuncia del patrocinio por el abogado Jurisprudencia Posibilidad de receso del patrocinio por el cliente A) Presentación del tema B) Jurisprudencia

10 XII Gustavo Ordoqui Castilla 17. Responsabilidad civil del procurador Responsabilidad civil del estudio por actos de sus dependientes Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho al pacto de cuota litis Breves comentarios al Proyecto de Ley de la Abogacía El abogado como impulsor de un nuevo derecho Reseña de jurisprudencia sobre responsabilidad del abogado A) La Ley On line B) BJNP Anexo Normativo ANEXO I Ley de 24 de junio de Ley Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales ANEXO II Proyecto de Ley de la Abogacía ANEXO III Código de Ética para la Abogacía Uruguaya (Colegio de Abogados del Uruguay) PREÁMBULO Misión de la abogacía Propósito v finalidad de este Código Ámbito de aplicación Alcance DEBERES y RESPONSABILIDADES DEL ABOGADO El abogado desempeñará su profesión con lealtad y buena fe Competencia Diligencia Independencia Defensa del Estado de Derecho Defensa del honor y dignidad profesional Prevención de conflictos RELACIONES ENTRE ABOGADO Y CLIENTE Interés del Cliente Instrucciones Aceptación o Rechazo de Asuntos Renuncia al patrocinio Responsabilidad directa del abogado Conducta del Cliente Información Conflicto de Intereses Secreto Profesional Honorarios Entregas a cuenta Honorarios Compartidos Interés en los Asuntos del Cliente Manejo de Fondos Ajenos Publicidad RELACIONES CON LOS TRIBUNALES Conducta ante el tribunal Información falsa o engañosa Abusos de procedimiento Apoyo a la magistratura

11 Derecho de Daños XIII 4.5. Influencias personales sobre magistrados o funcionarios. Comunicación privada con el magistrado RELACIONES CON OTROS ABOGADOS Respeto entre abogados Relaciones entre abogados Trato con la contraparte y testigos Ayuda a los abogados jóvenes ANEXO IV Los 10 Mandamientos del Abogado propuestos por Eduardo J. Couture. 356 Anexo V Decálogo del abogado escrito por Ángel Ossorio ANEXO VI Heptálogo del Abogado escrito por José María Martínez Val Capítulo III Daños causados por el Escribano Público 1. Presentación del tema Naturaleza jurídica de la gestión notarial Ante un sistema de responsabilidad especial? Jurisprudencia Aspectos éticos en la gestión del notario Naturaleza de la responsabilidad civil notarial A) Situación entre el escribano y el cliente B) Situación entre el escribano y el cocontratante C) Situación respecto de terceros Presupuestos de la responsabilidad civil del escribano A) Con referencia al daño B) Con referencia al factor de atribución: obligación de medios o de resultado? C) Diligencia de un buen notario Aspectos puntuales de la gestión notarial A) Responsabilidad notarial por mal asesoramiento Jurisprudencia B) Responsabilidad del escribano por errores en la autenticación Jurisprudencia C) El escribano tiene el deber de guardar secreto profesional D) Deber de custodia E) Deber de veracidad y de imparcialidad F) Responsabilidad del escribano por errores en el estudio de títulos G) Labor registral y documental Jurisprudencia El escribano en su función de «policía de la simulación» El notario y los contratos de consumo Convenios de irresponsabilidad Garantías de resarcimiento Conclusiones Reseña general de jurisprudencia sobre responsabilidad del escribano A) La Ley Online B) BNJP

12 XIV Gustavo Ordoqui Castilla 15. Anexo normativo Código de Ética de la Asociación de Escribanos del Uruguay Sección I Deberes del escribano en el ejercicio de su investidura Sección II Deberes del escribano con el colegio y con los colegiados Capítulo IV Daños causados por el Contador Público 1. Presentación del tema Aspectos ético-jurídicos de la actividad del contador público Contrato entre empresas y contadores públicos Deberes de conducta del contador público A) Deber de actuar de buena fe B) Derecho deber de secreto profesional C) Deber de actuar con independencia D) Deber de información E) Deber de honestidad y lealtad F) Deber de asesoramiento a) Presentación del tema b) Daño por consejo negligente G) Deber de actuar con diligencia La contabilidad A) Estado contable B) Certificación C) Normas de técnica contable D) Falsedad de los estados contables E) Dictamen sobre los estados contables F) Contador público como asesor tributario Responsabilidad por daños causados por el contador público A) Presentación del tema B) Presupuestos de la responsabilidad civil del contador público a) Daño jurídicamente relevante b) Conducta ilícito culposa C) Relación causal D) Prueba de la culpa E) Cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad Responsabilidad por daños causados por el contador público como auditor A) Presentación del tema B) Conceptos C) El fin y la importancia de la auditoría D) Etapas del proceso de auditoría E) Deberes principales de los auditores F) Riesgos e incertidumbre en las auditorías G) La habilidad de la empresa contra los conocimientos y experiencia del auditor H) Del error a la culpa en las auditorías I) Registro de auditores J) Responsabilidad por daños del contador público como auditor a) Responsabilidad por daños por incumplimiento contractual

13 Derecho de Daños XV b) Directivas del cliente c) Daño causado por el auditor d) Responsabilidad por daños frente a terceros K) Anexo normativo A) Generalidades B) Decreto 266/07. Ministerio de Economía y Finanzas C) Decreto 162/ D) Circular del Banco Central del Uruguay N Responsabilidad por daños del contador público como «perito judicial» A) Presentación del tema B) Concepto de perito C) El contador público en el proceso judicial D) Exhibición de libros de comercio como pericia contable E) Responsabilidad por daños del contador como perito Responsabilidad por daños causados por el contador público como interventor A) Presentación del tema B) Responsabilidad civil del contador público como interventor judicial C) Anexo Normativo a) Ley de Sociedades Comerciales Responsabilidad por daños causados por el contador público como síndico A) Presentación del tema B) Importancia C) Concepto D) Requisitos para ser síndico E) Atribuciones F) Caracteres de la gestión del síndico G) Elección y cesación del síndico H) El contador público como síndico en los procesos concursales y quiebra a) Presentación del tema b) Responsabilidad del síndico en la quiebra c) Contador público como síndico interventor I) Responsabilidad civil del contador público como síndico a) Presentación del tema b) Responsabilidad solidaria de los síndicos c) Responsabilidad del síndico por daños a terceros J) Anexo Normativo a) Código General del Proceso b) Ley c) Ley Síndico interventor d) Decreto 146/009 del Ministerio de Economía y Finanzas Responsabilidad por daños causados por el contador público actuando en la «calificadora de riesgos» A) Presentación del tema B) Importancia del tema C) Requisitos para las calificadoras de riesgos D) Calificación del riesgo E) Calificadora de riesgo: confidencialidad y trasparencia

14 XVI Gustavo Ordoqui Castilla F) Asesores de inversión G) Responsabilidad de la calificadora de riesgos a) Presentación del tema b) Responsabilidad civil ante la institución contratante c) Frente al tercero inversor Responsabilidad por daños causados por el contador como administrador de una sociedad comercial A) Presentación del tema B) Régimen jurídico C) Naturaleza de la responsabilidad de los administradores D) Presupuestos de la responsabilidad E) Sujetos responsables F) Solidaridad G) Exoneración y extinción de la responsabilidad H) Acción social a) Legitimación b) Acción social por los accionistas I) Acción individual de responsabilidad por un tercero Responsabilidad civil del contador ante las soluciones que se le pueden aplicar por irregularidades tributarias vinculadas a su gestión Reseña de jurisprudencia A) La Ley online B) BJNP Anexo normativo A) Código Tributario B) Ley C) Normas de ética profesional Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay Capítulo V Daños Causados por el Arquitecto 1. Generalidades Marco normativo El contrato de construcción A) Presentación del tema B) La construcción como factor de bien común C) Concepto D) Caracteres E) Sujetos involucrados en la construcción inmobiliaria Naturaleza de la obligación que asume el arquitecto ( obligación de resultado?) A) Presentación del tema B) Responsabilidad contractual C) Obligación de resultado Protección del crédito de obra A) Generalidades B) Derecho de retención C) Privilegio D) Derecho preferente E) Acción directa para evitar daños injustos a) Presentación del tema

15 Derecho de Daños XVII b) Requisitos c) Legitimación d) Caracteres e) Fundamentos f) Efectos g) Otros casos de acción directa h) Jurisprudencia Riesgo de daños antes de la recepción de la obra (pérdida de la obra antes de la entrega) A) Generalidades B) Artículo 1841 del C.C.: el contratista sólo provee trabajo o industria. 556 C) Artículo 1842 del C.C.: el contratista también aporta materiales Daño por rescisión y revocación del contrato de construcción A) Presentación del tema B) Artículo 1846 del C.C.: rescisión del arrendamiento de obra C) Artículo 1847 del C.C.: revocación del arrendamiento de obra D) Jurisprudencia Entrega, verificación, aprobación y recepción de obra A) Presentación del tema B) Obligación de entregar a) Presentación del tema b) Tiempo de la entrega c) Caracteres de la entrega C) Verificación a) Concepto b) Clasificación D) Aprobación E) Recepción a) Concepto b) Examen pericial c) Jurisprudencia d) Formas de recepción i. Expresa o tácita Jurisprudencia ii. Simple o con reserva Jurisprudencia iii. Provisoria o definitiva iv. Total o parcial F) Vicios aparentes y ocultos a) Presentación del tema b) Vicios graves y vicios menores c) Vicios aparentes y ocultos G) Efectos de la recepción Jurisprudencia H) Vicios redhibitorios Régimen de responsabilidad por daños «anterior» a la entrega de la obra A) Ámbitos de responsabilidad B) Responsabilidad precontractual por daños en la construcción C) Responsabilidad por daños causados por incumplimiento del contrato por parte del profesional D) Cumplimiento dentro del plazo acordado

16 XVIII Gustavo Ordoqui Castilla E) Cumplimiento de la obra sin defectos Garantía posterior a la entrega: responsabilidad decenal por daños A) Presentación del tema B) Concepto C) Vicio que se manifiesta durante la ejecución de la obra D) Caracteres de la responsabilidad decenal E) Evolución histórica F) Fundamentos G) Naturaleza «contractual» de la responsabilidad decenal a) Presentación del tema b) En nuestro derecho H) Daño post contractual? Presupuestos para la aplicación del artículo 1844 del C.C. (responsabilidad por ruina) A) Presentación del tema B) Ámbito material (edificio) a) Obras comprendidas. Edificio construido b) Ruina del edificio i. Presentación del tema ii. Concepto de ruina iii. Ruina estructural total o parcial iv. Ruina potencial (futura) v. Defectos de construcción (vicios ruinógenos) c) Causas del daño: vicios i. Presentación del tema ii. Vicios de la construcción iii. Vicios del suelo iv. Vicios de los materiales d) Responsabilidad decenal por ruina y por defectos? C) Relación causal entre «ruina» y «daño» D) Daños resarcibles E) Ámbito personal a) Presentación del tema b) Legitimación activa i. El propietario (comitente) o sus sucesores ii. Los subadquirentes Jurisprudencia c) Legitimación pasiva i. Presentación del tema ii. Arquitecto director de obra y contratista iii. Constructor (empresario) iv. Subcontratista v. Terceros d) Responsabilidad del subcontratista e) Distribución de responsabilidades i. Presentación del tema ii. Jurisprudencia iii. No existe obligación solidaria en la responsabilidad del arquitecto y del constructor iv. No existe solidaridad entre el propietario del inmueble y la empresa contratada para realizar las obras

17 Derecho de Daños XIX v. No existe obligación solidaria entre el empresario construc tor y los subcontratistas vi. Banco Hipotecario del Uruguay como sujeto pasivo de la responsabilidad decenal vii. Citación de garantía g) Legitimación procesal del administrador de la propiedad horizontal F) Ámbito Temporal (plazo de garantía de diez años) a) Presentación del tema b) Naturaleza del plazo c) Cómputo del plazo d) Diez años de caducidad y veinte años de prescripción e) Necesidad de denuncia y prueba del vicio en el plazo bajo pena de caducidad f) Vicios aparecidos después del plazo de diez años g) Cláusula de dispensa? Prueba liberatoria Eximente de responsabilidad A) Hecho del comitente B) Caso fortuito o fuerza mayor C) Hecho del tercero Daños resarcibles A) Presentación del tema B) Daño personal C) Daño emergente D) Lucro cesante Responsabilidad contractual por defectos y no por ruina Responsabilidad extracontractual en la construcción (daños a terceros) A) Daños causados a terceros mientras está en ejecución la obra B) Daños causados a terceros después de la entrega de la obra C) La obligación de reparar el daño a terceros: se transmite a futuros adquirentes? D) Responde por ruina y por defecto E) Jurisprudencia Evolución del tema en el Derecho Comparado A) Francia B) Italia C) Alemania D) Portugal Necesaria reforma del artículo 1844 del Código Civil Reseña de jurisprudencia A) Generalidades B) Recepción de obras C) Cumplimiento defectuoso D) Legitimación E) Solidaridad? F) Ruina de edificio defectos G) Artículos 1324 y 1327 del CC H) Plazo de prescripción

18 XX Gustavo Ordoqui Castilla Anexo Normativo 1. Artículo 35 y 36 de la Ley de 8 de Julio de Artículos 1831 y ss. del Código Civil Parte XIV Daño causado por acto médico Capítulo I Generalidades 1. Precisiones preliminares El porqué del auge de la responsabilidad civil médica A) Presentación del tema B) Parábola de la responsabilidad médica C) Cambios más relevantes D) Por qué aumentan las demandas por mala praxis médica? E) Iatrogenia Ubicación del tema Orden normativo aplicable A) Presentación del tema B) Microsistema normativo C) Derecho médico judicial D) Responsabilidad por incumplimiento Derecho a la protección de la salud Acto médico A) Concepto B) Naturaleza jurídica Derecho médico A) Presentación del tema B) Normas éticas Un poco de historia El servicio médico y la relación de consumo Capítulo II Contrato de servicio médico 1. Concepto Caracteres A) Contrato consensual B) Contrato bilateral C) Contrato oneroso y en algún caso gratuito D) Contrato conmutativos o aleatorio? E) Contrato de ejecución continuada o de tracto sucesivo F) Contrato intuite personae? Naturaleza jurídica del contrato de asistencia médica A) Presentación del tema B) Conclusiones Modalidades de la relación médico, paciente, centro asistencial A) Presentación del tema B) Relación médico y el centro asistencial

19 Derecho de Daños XXI C) Relación del paciente con la clínica D) Relación médico paciente centro asistencial a) Presentación del tema b) Naturaleza jurídica c) Relación de confianza y el contacto social d) Existen contratos posteriores del paciente cuando luego de pertenecer al centro asistencial acuerda puntualmente con un médico de este centro para que lo trate? Naturaleza jurídica de la responsabilidad A) Presentación del tema B) Supuestos de responsabilidad extracontractual C) La intervención médica no siempre es una relación contractual pudiendo ser el resultado de deberes legales de servicio médico Contenido del contrato de asistencia médica A) Presentación del tema B) Obligaciones del paciente a) Obligación de pago de honorarios b) Deber de cooperación respecto del tratamiento médico y de seguir las instrucciones del médico c) Deber de cuidar la salud d) Otros deberes C) Obligaciones del médico a) Presentación del tema b) Obligación de asistencia médica (obligación de medios) i) Presentación del tema ii) Obligación de medios iii) Diligencia normal exigible al médico iv) Asistencia con conocimientos y técnicas adecuadas v) Obligación de poseer medios técnicos vi) Obligación de consulta o de traslado vii) Normativa viii) Tipo de asistencia. Diagnóstico. Tratamiento ix) Trato sin discriminaciones x) Deber de continuidad en el tratamiento c) Obligación de información i) Presentación del tema ii) Concepto iii) Requisitos iv) Sujetos de la información: destinatario v) Vigencia vi) Excepciones vii) Derecho a negarse a recibir información viii) Normativa aplicable ix) El paciente debe también informar d) Obligación de recabar el consentimiento informado del paciente i) Presentación del tema ii) Ámbito de aplicación iii) Requisitos iv) Libertad contra la vida? Derecho a no curarse? v) Consentimiento informado y el contrato médico vi) Limitaciones en la aplicación del consentimiento informado.. 769

20 XXII Gustavo Ordoqui Castilla vii) Situación de los menores de edad e incapaces viii) Legitimación ix) Tiempo, modo y carga de la prueba x) Consagración del derecho a no saber (limitación terapéutica de la información) xi) Objeto. Contenido del consentimiento informado xii) Consentimiento en los casos de investigación o experimentación xiii) Normativa general xiv) Derecho de revocación, de negarse a recibir atención médica y de voluntad anticipada xv) Consecuencias xvi) Jurisprudencia e) Deber de llevar una historia clínica i) Concepto ii) Normativa iii) Confidencialidad iv) La historia clínica como base de datos a la luz de la ley f) Deber de guardar secreto profesional i) Presentación del tema ii) Concepto iii. Contenido iv) Normativa v) Límites vi) Jurisprudencia g) Deberes humanitarios (Trato respetuoso y digno) i) Presentación del tema ii) Normativa h) Deberes hacia terceros. Deber de advertencia i) Deber de permitir una segunda opinión j) Deber de evitar riesgos innecesarios a los que se somete el paciente E) Derechos del paciente a) Presentación del tema b) Derecho de recibir una atención integral no discriminada c) Derecho a un trato respetuoso y digno i. Derecho a conocer los derechos ii. Derecho a disponer del cuerpo d) Derecho de rehusar un tratamiento i) Presentación del tema ii) Normativa iii) Límites de este derecho e) Derecho a la privacidad o intimidad f) Derecho de queja Capítulo III Aspectos Estructurales de la Responsabilidad Civil Médica 1. Presentación del tema Peculiaridades del daño en la Responsabilidad Civil Médica A) Presentación del tema

21 Derecho de Daños XXIII B) Daño de rebote C) Pérdida de una chance de curación como daño resarcible a) Presentación del tema b) La certeza del daño probable? c) Teoría de la creación culposa del riesgo d) Pérdida de chance de curación o de posibilidad de salvar la vida e) Cuantificación de la pérdida de la chance f) Jurisprudencia D) Daño personal a) Presentación del tema b) Daño estético i. Presentación del tema ii. Jurisprudencia E) Daño a la salud a) Presentación del tema b) Significado de salud c) Autonomía del daño a la salud o el daño biológico dentro del género daño a la persona F) Avaluación del daño a la persona G) Prueba del daño Peculiaridades del «nexo causal» en la responsabilidad civil médica A) Presentación del tema B) Etiología en medicina C) Causalidad fáctica, científica y jurídica D) Causalidad e imputación objetiva E) Evitabilidad del daño causado por parte del paciente F) Causalidad probabilística G) Causalidad y culpa H) Del incumplimiento a la relación causal I) Predisposición de la víctima a) Presentación del tema b) Causalidad del estado de predisposición del paciente c) Jurisprudencia J) Concurrencia causal. Culpa del paciente K) Daño necesario L) Causación por omisión a) Presentación del tema b) Obligación de impedir el evento c) Atipicidad del ilícito omisivo d) Jurisprudencia M) Prueba de la causalidad a) Presentación del tema b) Otras vías de flexibilización de la prueba de la causalidad c) La relación causal en nuestro caso no se presume N) Eximentes de responsabilidad a) Presentación del tema b) Enunciado de las causas eximentes de responsabilidad médica. 863 i. Presentación del tema ii. Ausencia de culpa iii. Causa extraña no imputable

22 XXIV Gustavo Ordoqui Castilla iv. Hecho de la víctima i. Presentación del tema ii. Automedicación d) Eximentes convencionales Culpa médica A) Generalidades B) Ante una nueva realidad en la relación médico-paciente a) Presentación del tema b) Paciente como consumidor c) El médico y la medicina defensiva C) Culpa profesional a) Concepto de culpa b) Cómo se aprecia la culpa? c) Culpa profesional D) Culpa médica a) Presentación del tema b) Concepto c) Riesgo y aleatoriedad en la actividad médica d) Principio de la prevención y precautorio E) Culpa médica en el Código Civil a) Presentación del tema b) Concepto c) Naturaleza de la prestación médica (obligación del médico) I. Obligación de Medios II. Obligación de resultado III. Críticas a esta distinción d) La lex artis e) Consecuencias f) Circunstancias del caso g) Conclusiones F) Tipos de culpa médica a) Culpa médica por omisión de la prudencia debida (imprudencia) b) Culpa médica por desconocimiento (impericia) c) Negligencia d) Violación de los reglamentos e) Normas deontológicas f) La conducta ilícito-culposa y los progresos tecnológicos g) No es posible calificar «a priori» en todos los casos la obligación del médico como obligación de medios h) Culpa por actos contrarios al humanismo médico G) Casos fáciles y difíciles H) Culpa médica por omisión I) Culpa por no informar debidamente (ley ) J) Buena fe como límite de la responsabilidad contractual K) Jurisprudencia Error Médico A) Presentación del tema B) Concepto C) Error médico y defecto de organización

23 Derecho de Daños XXV D) Error de diagnóstico a) Presentación del tema b) Importancia del diagnóstico c) Del error a la culpa d) Error excusable e inexcusable e) Reglas sobre el error médico f) El factor tiempo g) Error en un examen de laboratorio h) Error de diagnóstico y pérdida de la chance E) Jurisprudencia a) Error de diagnóstico b) Retraso de diagnóstico F) Error tecnológico G) Error de tratamiento Capítulo IV Prueba de la culpa médica 1. Presentación del tema Carga de la prueba A) Presentación del tema B) Existiendo una obligación de medios, el paciente debe probar la culpa del médico Medios de prueba A) Presentación del tema B) Prueba pericial médica a) Presentación del tema b) Jurisprudencia Tendencia a «flexibilizar» la carga de la prueba del paciente A) Presentación del tema B) Técnicas de flexibilización a) Utilización de las leyes de relaciones del consumo o defensa del consumidor b) A través de Directivas de la CEE c) Inversión de la carga de la prueba d) Carga probatoria dinámica (principio de la facilidad y disponibilidad probatoria i. Presentación del tema ii. En nuestro derecho iii. Jurisprudencia e) Prueba por presunciones (probabilidad estadística) i. Presentación del tema ii. Requisitos iii. En nuestro derecho f) Prueba «prima facie» g) Regla «res ipsa loquitur» (las cosas hablan por sí solas) i. Presentación del tema ii. Requisitos h) Teoría de la «culpa virtual» (faute virtuelle) o del daño desproporcionado Objeciones a las medidas de flexibilización Conclusiones Jurisprudencia

24 XXVI Gustavo Ordoqui Castilla Capítulo V La responsabilidad médica por acto del dependiente 1. Presentación del tema En el derecho comparado La responsabilidad contractual por acto del dependiente en la doctrina extranjera A) Presentación del tema B) Principios generales y analogía con el sistema extracontractual C) Sistema contractual D) Estructura de la obligación E) Teoría de la culpa F) Teoría del Riesgo Creado G) Estipulación en favor de terceros H) Teoría de la obligación accesoria I) Teoría de la garantía J) En nuestra opinión Requisitos En nuestro ordenamiento jurídico En la doctrina y jurisprudencia nacional Nuestra opinión sobre el fundamento de la responsabilidad contractual por acto del dependiente El dependiente en el contrato de asistencia médica A) Presentación del tema B) El médico como dependiente C) La culpa del médico dependiente D) Centros Asistenciales como personas jurídicas independientes Cúmulo de responsabilidades A) Presentación del tema B) El art 5 del DL Acción de regreso Acto del dependiente por hecho de la cosa Opción del paciente de accionar contra el médico y/o contra el centro de asistencia médica Conclusiones Jurisprudencia Capítulo VI La actuación médica en equipo 1. Presentación del tema Concepto Requisitos Se distingue entre actuar en grupo y actuar en equipo A) Presentación del tema B) Formas de actuación en equipo Relación entre los miembros del equipo A) Presentación del tema B) El principio de la división del trabajo, de la igualdad y de la confianza Jefe del equipo y el Director Técnico A) Presentación del tema

25 Derecho de Daños XXVII B) Jefe del equipo C) Director Técnico D) Personal paramédico a) Presentación del tema b) Responsabilidad del médico subordinado por ejecución de directiva del principal Naturaleza Jurídica Responsabilidad por defecto de la organización A) Presentación del tema B) Fundamentos de la responsabilidad C) Empresa médica como proveedora de servicios destinados al consumo final D) Responsabilidad colectiva a) Presentación del tema b) Fundamentos de la responsabilidad colectiva c) Nuestro derecho d) Jurisprudencia Capítulo VII Contrato de Servicio Hospitalario 1. Presentación del Tema Concepto Perfeccionamiento (por contacto social) Contrato de servicio médico y de servicio hospitalario Naturaleza jurídica La obligación de seguridad en contrato de servicio hospitalario A) Presentación del tema B) Jurisprudencia Proyecciones en el ámbito de la responsabilidad Formas de actuar del médico en los contratos de asistencia hospi talaria A) Presentación del tema B) Responsabilidad del centro asistencial por hechos no médicos C) Pluralidad subjetiva pasiva en la asistencia hospitalaria Daño por omisión de asistencia A) Presentación del tema B) Omisión de asistencia C) Posibilidad de negar la atención médica. Objeción de conciencia D) Jurisprudencia Daño por infección intrahospitalaria A) Presentación del tema B) Concepto C) Clasificación D) Fundamento de esta responsabilidad. Propuestas doctrinarias E) Régimen jurídico F) Jurisprudencia Daño por contagio transfusional A) Presentación del tema B) Deberes de prevención especiales C) Régimen de responsabilidad D) El daño causado E) Jurisprudencia

26 XXVIII Gustavo Ordoqui Castilla 12. Daño por transmisión de enfermedad a un tercero Responsabilidad, de las empresas de emergencia médica A) Presentación del tema B) Jurisprudencia Responsabilidad de los Institutos de Medicina Altamente Especializada (I.M.A.E.) A) Presentación del tema B) Los IMAE son auxiliares de las IAMC C) Los IMAE no son auxiliares de las IAMC D) Nuestra opinión E) Jurisprudencia Legitimación activa de los centros de asistencia médica para subrogarse en los derechos del afiliado por los daños causados por un tercero A) Presentación del tema B) Ámbito doctrinal a) Tesis afirmativa b) Tesis negativa C) Evolución de la jurisprudencia D) Jurisprudencia E) Conclusiones Capítulo VIII La Responsabilidad Contractual Médica por Hecho de las Cosas 1. Presentación del tema Responsabilidad por daños causados con las cosas «utilizadas» por el médico en la ejecución del contrato A) Presentación del tema B) No basta que intervenga una cosa para que haya hecho de la cosa a que refiere el artículo 1324 del CC C) Obligación de seguridad y el hecho de la cosa Responsabilidad por daños causados por las cosas (medicamentos) «dadas» por el médico en la ejecución del contrato A) Presentación del tema B) Productos elaborados y el hecho de la cosa C) Concepto de medicamento D) Principio de la precaución E) Ineficacia y defecto en el medicamento a) Presentación del tema b) Clases de defectos en los medicamentos F) Sujeto pasivo de la responsabilidad: el médico o el fabricante (laboratorio)? G) Fundamentos de la responsabilidad por productos defectuosos en la doctrina nacional a) La responsabilidad entre el fabricante vendedor y el consumidor b) La responsabilidad del fabricante ante el damnificado no contratante directo c) Responsabilidad del vendedor no fabricante H) Deberes de contralor posteriores a la puesta en circulación I) Responsabilidad del médico y del farmacéutico (Director Técnico) por la prescripción de medicamentos

27 Derecho de Daños XXIX J) Culpa del paciente K) Daños causados por residuos peligrosos L) Conclusiones Tratamiento médico quirúrgico A) Presentación del tema B) Lesión a la integridad física? C) La cirugía D) Acto médico quirúrgico en equipo E) La cirugía y la obligación de medio F) Consentimiento informado preceptivo por escrito G) Riesgo anestésico Cirugía estética A) Presentación del tema B) Obligación de resultado? a) Presentación del tema b) Peculiaridades del deber de informar c) Doctrina nacional C) Conclusión D) Jurisprudencia Daño causado por el olvido quirúrgico A) Presentación del tema B) Oblito quirúrgico C) Jurisprudencia Capítulo IX Hacia la tutela del daño consecuencia de un acto médico no culposo (Riesgo médico y el seguro) 1. Presentación del tema Concepto Capítulo X Apreciaciones Finales Anexo Normativo 1.Ley Nº Decreto 274/10 de 8 de setiembre de Parte XIII Daño causado por el Estado Capítulo I Generalidades 1. Presentación del tema Breve reflexión histórica Fundamentos y la función A) Presentación del tema B) En nuestra doctrina C) El daño como el centro del problema D) Conclusión

28 XXX Gustavo Ordoqui Castilla 4. Clasificación Normativa Referente Capítulo II Caracteres y requisitos de la responsabilidad del estado por daño injusto 1. Presentación del tema Ámbito del artículo 24 de la Constitución A) Presentación del tema Se aplican las normas del CC? Naturaleza de la responsabilidad administrativa del estado por daño? A) Presentación del tema B) Tesis jusprivatista C) Tesis administrativistas. Tesis separatista D) Nuestra opinión Requisitos para que opere la obligación de resarcir el daño por parte del Estado A) Presentación del tema B) Daño resarcible a) Presentación del tema b) Caracteres c) La reparación del daño debe ser integral d) Deber de soportar el daño C) Factor de Atribución: Conducta ilícito-culposa, falta de servicio o responsabilidad objetiva? a) Presentación del tema b) La Tesis Subjetiva i) Presentación del tema c) La tesis objetiva i) Presentación del tema d) Falta de servicio, falta personal i) Presentación del tema ii) Carácter subjetivo u objetivo de la falta de servicio D) Relación causal Jurisprudencia Capítulo III Responsabilidad por daño causado por acto legislativo 1. Presentación del tema Polémica doctrinaria A) Presentación del tema B) Teoría de la irresponsabilidad por Daño Legislativo C) Teoría de la responsabilidad por acto legislativo Requisitos Plazo de caducidad Jurisprudencia. La ley On line

29 Derecho de Daños XXXI Capítulo iv Responsabilidad por daño causado por acto jurisdiccional 1. Presentación del tema Normativa Daños causados por la actividad judicial A) Presentación del tema B) Doctrina Nacional C) Normas del Código de Procedimiento Penal Requisitos Error Judicial A) Presentación del tema B) Error inexcusable (art 26 del CGP) C) Error judicial e irregular funcionamiento del servicio Responsabilidad subjetiva Casos prácticos Responsabilidad del Juez A) Presentación B) Requisitos Jurisprudencia Capítulo V Funcionarios y Concesionarios responsables del Daño 1. Presentación del tema Responsabilidad por daño de los Funcionarios Públicos y Acción de regreso A) Presentación del tema B) Normativa C) Daños causados a terceros y daños causados al propio Estado por el funcionario D) Los requisitos E) Legitimación activa F) Responsabilidad directa del funcionario público por daños causados? a) Tesis negativa b) Tesis afirmativa c) En nuestra opinión G) Como hacer efectiva la repetición contra el funcionario por los daños causados H) Responsabilidad por daños causados por actos personalísimos I) Responsabilidad por daños personales causados por los funcionarios J) Jurisprudencia Daños por actos de los concesionarios A) Presentación del tema B) Caracteres Responde el estado por los actos de los concesionarios? A) Presentación del tema B) Tesis Negativa C) Tesis positiva