El fraude fiscal cualificado en fase recaudatoria.

Transcripción

1 El fraude fiscal cualificado en fase recaudatoria. Montevideo, Uruguay, del 19 al 23 de Noviembre de 2012.

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3 LAS ACCIONES JUDICIALES EN DEFENSA DE LOS CREDITOS TRIBUTARIOS:DELITOS POR ALZAMIENTOS DE BIENES Insolvencias Punibles (Art. 257 a 261 de Código Penal)

4 1.- PRINCIPIOS GENERALES. Escasa regulación normativa: Art. 257 y ss. (y Libro I) C.P. y Resol. del 7 de marzo de 1991 (Instrucciones a los órganos de recaudación sobre modo de proceder ante actuaciones realizadas en perjuicio de los Derechos de Hacienda Púbica. Básicamente: Doctrina y Jurispridencia sobre las figuras. Fundamento: Velar por hacer efectivos los Derechos de la Hacienda Pública. las medidas de carácter judicial (civiles o penales) se intentará lograr el cobro de los créditos de Derecho Público. La elección de la vía penal (art. 257 y 258 CP) no es incompatible o subsidiaria a la acción administrativa (art a) LGT). Interrupción del plazo de prescripción (68 LGT).

5 Procedimiento de apremio. PV P EJECUTIVO Cobro admtvo. al Responsable (art a) LGT) PRO PV P EJECUTIVO Plazo mxm años Proceso Penal Judicial (art. 257 y 258 CP) PROCESO JUDICIAL

6 2.- REGULACIÓN HISTÓRICA Y VIGENTE. REGULACIÓN HISTÓRICA: Definición del Diccionario de la Real Academia: Evolución: CP de 1870 CP de 1973 : Artículo 519 CP de 1995 (LO 10/95): Artículo 257

7 REGULACIÓN VIGENTE: Capitulo VII del T. XIII del Libro II del C.P.: De las Insolvencias Punibles (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, modificado por Ley Orgánica 5/ 2010, de 22 de junio -en vigor desde 23 de diciembre de Articulo 257: Delito de Alzamiento de Bienes, modificado por LO 5/2010. Articulo 258: Insolvencia para eludir responsabilidades civiles dimanantes de delito (aplicable al fiscal). Articulo : Concurso fraudulento Artículo 261 bis: Delito de Alzamiento de Bienes cuando la responsable sea una persona jurídica, añadido por LO 5/2010

8 3.- ARTÍCULOS VIGENTES. 1.- Artículo 257 C.P.: Alzamiento de bienes.

9 1.- Artículo 258 C.P.: Alzamiento de bienes en delitos.

10 4.- NATURALEZA (OBJETIVA Y SUBJETIVA). Es un delito especial, pues para cometerse es necesario la previa existencia de un crédito frete al sujeto activo (deuda). Es un delito tendencial, que se perfecciona sin necesidad de resultado: con la mera intención del sujeto activo en cometerlo. (sts DE ) Pensemos que su finalidad no es simplemente punitiva porque busca también evitar el vaciamiento patrimonial. Es un delito de actividad (no de resultado): basta con la intención. Delito doloso: No admite culpa; no admite comisión imprudente. Se puede cometer en grado de tentativa (porque es tendencial) y en comisión por omisión (repudio de la herencia.

11 El tipo especial del art. 258 del CP: si supone la aplicación del principio de lex especial, en las despatrimonialización previas al delito, se descriminaliza la conducta. El tipo especial del art. 258 del CP: Es un delito específico, pues requiere para su comisión que se haya cometido previamente otra conducta delictiva distinta. Esa descripción típica puede llevar a pensar que hay que esperar hasta la condena firme para que se entienda que hay deuda, por lo que alzamientos previos a la condena no entrarían en el tipo penal. El tipo especial del art. 258 del CP: Interpretación sistemática con el tipo anterior. La redacción tan amplia que se el da a la conducta típica del art ª del CP perjudica una interpretación coordinada con el tipo del art. 258 del CP. Son punibles las conductas de despatrimonialización previas a la deuda en el caso de que esta sean consecuencia de una responsabilidad por delito fiscal?. Concurrencia de ambos procesos penales. Cuestiones estratégicas y prescripción.

12 5.- ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS 1.- Elementos Objetivos: 1.- Crédito vencido, liquido y exigible (STS ), o bien de previsible aparición. Obligación tributaria vinculada a la vía de apremio (STS ) (cuota liquidada+recargos+intereses) Firmeza de la liquidación (SAPM ). 2.- Con perjuicio a la acción de cobro (STS ) Mediante conductas activas (ocultación, disposición gratuita, disposición onerosa, generación obligaciones reales o ficticias) Mediante conductas omisivas (dejar caducar, dejar prescribir) Pago en favorecimiento de acreedores. 3.- Con una insolvencia generada o tendente a generarla, real o no (STS ). Matización al ser un delito de tendencia y no de resultado Inseguridad: retraso, dificultad

13 2.- Elementos Subjetivos: 1- Voluntad tendencial a la insolvencia: Animus nocendi. 2- Ánimo de perjudicar a los acreedores: Consilium fraudi. Conductas siempre dolosas, no cabe la comisión por negligencia (conducta tendencial). Si la intención es un elemento subjetivo del tipo, no cabe negligencia cabe el dolo eventual? DOLO EVENTUAL (STS ): Se produce si el autor prevé, consiente y aprueba el resultado previamente advertido como posible (aunque no se posible demostrar que lo quiere, es irrelevante). Y además el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor, es muy alto. CULPA CONSCIENTE (STS ): No se quiere causar la lesión al bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, porque confía en que no se originará, en que va a ser capaz de evitarlo.

14 Prueba y valoración de la intención: Fechas de los negocios o actos dispositivos. Identidad y relación con los beneficiarios de las operaciones Si se conserva tras la disposición el disfrute sobre los bienes. Si se conserva tras la conducta el poder de disposición sobre los bienes. Si el transmitente sigue sufragando gastos. Concentración de enajenaciones o disposiciones. Enajenaciones realizadas a un precio que confiesa haber recibido, pero que no acredita la recepción. Enajenaciones a precios inferiores a los de mercado o animos donandi. Constitución de sociedades o ampliaciones de capital suscritas por otros, de modo que se diluye su participación social. Bienes o dinero que hayan sustituido a los elementos patrimoniales Etc VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA = MOTIVACIÓN

15 6.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN 1.- AUTORES: - Autor puede ser persona física o jurídica (261 bis del CP, 31 Bis CP, 33.7 CP). - Autor sólo puede ser el deudor directo (por obligación propia o derivación) o un deudor subsidiario (avalista STS de , fiador STS de ). - Supuestos de coautoría (pluralidad de deudores que hacen un supuesto único de disposición).

16 2.- COOPERADOR NECESARIO: Estamos hablando de un concierto de: voluntades + conciencia de la ilicitud + animo de defraudar (STS de ) Pena: la misma que el autor. PROBLEMAS: Concurrencia del dolo eventual. Concurrencia de la responsabilidad tributaria del art a) LGT.

17 3.- COMPLICE: Requisitos: aportación de menor relevancia, no son esenciales para la comisión del DAB. Pena: pena inferior en grado a la del autor. Calificación dependerá: momento temporal de la participación, grado de conocimiento previo de la operación, indispensabilidad de la aportación, duración de la intervención.

18 6.- PRESCRIPCIÓN. Plazo: 5 años Concurrencia LO 5/2010, de 22 de junio. Conductas típicas desde años

19 Condiciones de la Prescripción. Cómputo: desde día comisión de la infracción punible, la realización de la conducta objetiva por el autor penal. Consumación: no requiere un determinado resultado pues es una modalidad de delito tendencial. disponibilidades complejas. Interrupción: (Art CP) cuando se dirija el procedimiento contra el culpable con la interposición de la denuncia o la querella.

20 7.- RESPONSABILIDAD CIVIL ASOCIADA. Definición: Es el importe de los daños derivados de las actuaciones del deudor, en este caso sobre el patrimonio de los acreedores perjudicados. Semejante, pero no igual al importe del crédito tributario Finalidad: Cuando en la condena penalmente se ordena no e pago de RC, sino la reintegración al patrimonio del deudor de los bienes indebidamente sacados. Lógico, como paso previa a una acción ejecutiva eficaz. Declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados en perjuicio del acreedor Problemas: Subsidiariamente cuando la nulidad no sea posible: se le impondrá una indemnización Totalidad del crédito eludido: si los bienes hubieran sido suficientes para su total realización y no quedan otros para permitir la ejecución. CUANTIA Parte del crédito eludido: cuando la realización de los bienes alzados hubiera permitido recuperar una parte del crédito o cuando el alzamiento no produce una insolvencia total

21 8.- Análisis de supuestos más frecuente Transmisión de bienes con una contraprestación difícilmente trazable. Donaciones puras de bienes o con condiciones. Constitución de derechos reales sobre bienes que disminuyen la ganancia patrimonial del deudor. Aportación de bienes poco definibles a sociedades. Enajenación de participaciones de Fondos de Inversión. Enajenación de valores de renta fija o variable.. Movimiento de efectivo mediante cheques que disminuyen el patrimonio social. Modificación del Régimen Económico Matrimonial (gananciales a separación). Creación de trabas o cargas sobre los bienes, inscritas o no inscritas.

22 GRACIAS POR SU ATENCIÓN

23 Nuevos desarrollos legislativos en España para la intensificación de la lucha contra el fraude fiscal. Montevideo, Uruguay, del 19 al 23 de Noviembre de 2012.

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25 LAS MEDIDAS RECAUDATORIAS EN LA NUEVA LEY DE MODIFICACIÓN DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA. Ley 7/2012, de 29 de octubre (BOE de ).

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27 1.- Art. 40 LGT, Sucesión.

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29 1.- Notas. Procedimiento de apremio deudor principal. PV P EJECUTIVO Procedimiento de apremio sucesor. P EJECUTIVO (Cont.) El problema de las retribuciones o salarios con prestación real de servicio y cuantificación a criterios de mercado. La forma de salvaguardar la indeterminación: el plazo de dos años.

30 2.- Art. 41 LGT, Reducciones en la responsablidad.

31 Procedimiento de apremio deudor principal. PV P EJECUTIVO Procedimiento de apremio Responsables. RECARGOS INTERES A P EJECUTIVO SANCIÓN B P EJECUTIVO DEUDA DEUDA C P EJECUTIVO

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33 2.- Notas. La complejidad de la redacción por remisión. 25% La sanción que no es sanción, mecanismo de pérdida de reducción en caso de litigiosidad. Posicionamiento procesal de la conformidad. 30 % SANCIÓN DEL DEUDOR SANCIÓN DEL RESPONS.

34 3.- Art LGT, Nuevo supuesto de responsabilidad.

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36 3.- Notas. El problema en al concatenación de conceptos jurídicos indeterminados. La realidad de objetivar el elemento subjetivo de la responsabilidad. La cuantificación de la intención real de cumplimiento, el 25%. El alcance de la responsabilidad, está limitado?.

37 4.- Art. 68 LGT, Prescripción (suspensión e interrupción).

38 5.- Art. 81 LGT, Medidas cautelares.

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40 6.- Art LGT, Prohibición de disponer.

41 6.- Notas. El problema de compatibilidad con el principio del reconocimiento de personalidad patrimonial distinta socio y sociedad. La extraordinariedad y cautelaridad de esta medida. Falta de precisión legal al respecto. La desproporcionalidad del derecho a la impugnación de esta medida. La indeterminación legal del momento a partir del cuál tiene efecto jurídico.

42 7.- Art LGT, La responsabilidad no se suspende.

43 8.- DA 19ª, Investigación patrimonial durante el proceso del delito.

44 GRACIAS POR SU ATENCIÓN OTRA VEZ