LA PUBLICIDAD ILICITA O ENGAÑOSA.

Transcripción

1 Marco Antonio Menjón Millas. LA PUBLICIDAD ILICITA O ENGAÑOSA

2 Deposito legal Z Dedicatoria: Juan Manuel Menjón Josefina Millcas Mª José Gasque Marco y Leticia. Edita: BUFETE MENJON ABOGADOS SLP Colabora: Mari Luz Garrido Merino

3 A MODO DE PROLOGO. Son muchos los retos que un despacho de abogados se le plantean en el día a día, últimamente con las nuevas tecnologías, y sobre todo con la irrupción de internet en nuestra vida diaria, está cobrando muchísima importancia cada día más una nueva forma de publicidad dirigida al consumidor de una forma generalizada, diríamos al gran consumo o consumo en masa. El tema no es baladí, pues ello está creando disfunciones entre los proveedores de servicios y productos y los propios consumidores y usuarios, además de disfunciones entre las propias empresas y no me refiero a las publicitarias sino a las suministradoras precisamente de esos bienes y - 3 -

4 servicios. Hasta tal punto quela conflictividad entre unos y otros está resultando cada día mayor y amenazando con inundar nuestros despachos profesionales con dichas cuestiones. En este mundo globalizado y cuyas técnicas avanzan a tal velocidad que no solo vuelven anticuada cualquier legislación de que el estado se dote para prevenir los abusos, sino que incluso traspasa las fronteras de los diferentes países convirtiéndose en muchas ocasiones en un problema trasnacional. Dicho lo anterior, no pretendemos llevar a cabo un gran tratado sobre las técnicas publicitarias, ni sobre la incidencia que la misma tiene a nivel internacional, nos conformaremos con escribir un simple trabajo sobre la incidencia de los medios publicitarios en el mercado español, tanto en su relación con los consumidores como en su relación con lo que pudiera considerarse como - 4 -

5 competencia entre empresas que actúan en el mismo sector del mercado es decir la incidencia de la publicidad en lo que puede considerarse como competencia desleal ya que estos dos son los puntos sobre el tema de la publicidad que más incidencia tienen en nuestros despacho profesionales. Nuestro estudio se basa fundamentalmente en prevenir este tipo de conflictos y si es posible arrojar un poco de luz sobre el tema, pero circunscrito al mercado de nuestro estado, el cual más conozco y como quiera que es un trabajo que intenta ser eminentemente práctico y en aras de la brevedad y la sencillez evitare entrar en mayores disquisiciones sobre la regulación en otros estados que no sea al que este trabajo va dirigido. Si con ello consigo arrojar un poco de luz sobre el tema habré satisfecho mis intenciones, de lo contrario ruego al lector me disculpe

6 En Zaragoza a 30 de Noviembre de Marco Antonio Menjón M

7 SUMARIO. Capítulo I: Consideración de la publicidad como Ilícita, (Concepto) Capítulo II: La Publicad Ilícita en el derecho Mercantil. A. La regulación de la publicidad Ilícita en el derecho Positivo. B. La acción ejercitada. C. Competencia. D. Procedimiento. E. La publicidad comparativa Capítulo III: La Publicad engañosa en el ámbito penal. 1.-) Concepto publicitario y normas que inciden en el mismo

8 2.) La publicidad ilícita en Internet. 3.-) En especial el Delito de publicidad, Artículo 282 del Código Penal. 1) Introducción. 2) El Bien Jurídico Protegido. 3) Sujeto Pasivo y Activo del delito: Relación de Consumo. 4) La conducta Típica, la Autoría y sus Penas. Capitulo IV: Anexo Bibliográfico Capítulo V: Anexo legislativo. A. Texto integro de la Ley General de Publicidad B. Texto integro de la Ley de Competencia Desleal

9 CAPITULO I. QUE PODEMOS NCONSIDERAR COMO NPUBLICIDAD ILICITA

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11 QUE PODEMOS CONSIDERARA COMO PUBLICIDAD ILICITA. Debemos indicar que la publicidad es una actividad, no solo licita sino conveniente y necesaria en una sociedad como la actual, donde los medios de comunicación, tanto escritos como orales y en especial los nuevos medios telemáticos, juegan un papel decisivo en la formación del criterio del consumidor, y en definitiva en la libre circulación

12 de bienes y servicios lo que hace de la misma algo totalmente imprescindible en el mundo actual. Históricamente la publicidad existe desde que el hombre tuvo la necesidad de comunicarse, en todas las épocas pasadas a su manera y dependiendo del momento histórico el hombre ha intentado comunicar a otros sus pensamientos, sus ideas etc. En definitiva ha intentado influir en el modo de hacer de sus congéneres, pero no es esto el objeto de mi trabajo, me voy a referir únicamente a la publicidad dirigida o que tiene por objeto el consumo de bienes y servicios es decir a la que podríamos llamar publicidad comercial, dirigida bien a todos los consumidores, bien a un grupo de ellos. Desde nuestro punto de vista, una cosa es la publicidad y otro a la llamada publicidad ilícita o engañosa, es a esta última a la que queremos referirnos y la que vamos a tratar en este estudio. La publicidad ilícita, es aquella, que se recoge en el artículo 3 de la Ley General de

13 Publicidad (RCL 1988, 2279), que es una transposición casi exacta de lo establecido por el artículo 2 de la Directiva de 1984 ( LCEur 1984, 540) de la Comunidad Europea, y contiene una definición bastante precisa del concepto de publicidad engañosa, incluyendo al mismo tiempo una vertiente positiva y otra negativa: a) La publicidad engañosa en su aspecto positivo, es aquella que "de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor". Por tanto, no es preciso que se produzca un resultado lesivo o dañoso para los consumidores o para otras empresas del mismo ramo de actividad, sino que basta con que pueda producirse tal resultado. b) La publicidad engañosa negativa parece que excluye a los competidores, al referirse únicamente a los "destinatarios", que se supone habrán de ser los consumidores y usuarios, y no otras empresas. Al igual que la anterior, tampoco precisa de un resultado concreto, pero la omisión

14 de datos fundamentales sí debe tener como consecuencia el error del destinatario. Por tanto, tal y como se establece en la Ley, no es necesario que se produzca un resultado económico, si bien es claro que muchas veces se produce bien de forma directa o indirecta, basta que solamente sea necesario que se produzca un error en la elección del consumidor, por lo que tal y como hemos dicho, si nos centramos en algunos de los mensajes publicitarios, es claro que pueden producir error en la elección de los consumidores, tal y como hemos expuesto. Por otro lado, esta doble consideración, se basa en la protección simultánea de un interés particular del consumidor y usuario, que puede verse inducido a tomar unas decisiones perjudiciales para su patrimonio, o incluso para su propia salud, y de un interés general, que parte de la base del reconocimiento de la peligrosidad que puede entrañar la actividad publicitaria, por lo que no es tanto el mensaje en sí, sino el interés del particular que puede verse afectado en la toma de decisiones, los anuncios, así como los eslóganes que

15 se establecen en la misma inducen al consumidor a tomar una decisión errónea, así mismo puede observarse como el consumidor puede verse inducido a tomar unas decisiones perjudiciales para sí, pues no tiene poder de decisión, no puede valorar objetivamente las demás ofertas de la competencia que se encuentran en el mercado

16 . Administrador

17 CAPITULO II. LA PUBLICIDAD ILICITA EN EL AMBITO DEL DERECHO MERCANTIL

18 ---Administrador

19 REGULACION DE LA PUBLICIDAD ILICITA EN EL DERECHO POSITIVO A continuación vamos analizar con detalle la regulación en el derecho positivo español de la publicidad considerada como engañosa. Aplicación de la Constitución de Articulo 51 Constitución Española. 1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos

20 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales. Aplicación de la Ley General de la Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. La Ley General de Publicidad (en adelante LGP) establece en su articulado lo que se entiende por publicidad ilícita. En su artículo 3 encontramos definida la misma. Artículo 3. Publicidad ilícita. Es ilícita: a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente

21 a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los

22 productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c. La publicidad subliminal. d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Entre lo que se considera como un tipo de publicidad ilícita, encontramos la publicidad engañosa, así como la publicidad desleal y agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (En adelante LCD) Si nos vamos a la LCD (Ley de Competencia Desleal), se establece en su artículo cinco los actos considerados como actos de engaño

23 Artículo 5. Actos de engaño. 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones

24 d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido

25 h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. Por lo tanto, tal y como hemos podido observar, la nueva LGP, nos remite a la LCD en cuanto es esta última la que define cuáles son los actos de engaño, por tanto podemos entender como tales, aquellos que contengan información falsa, o siendo esta veraz induzcan o puedan inducir a error a sus destinatarios. Al igual que la Directiva comunitaria, la LGP unifica o refunde bajo la publicidad engañosa los casos de contradicción del contenido del mensaje con la verdad y la publicidad encubierta o actividad publicitaria que

26 externamente no aparece como tal, sino con una apariencia informativa que desdibuja formalmente su finalidad persuasiva»; Por otro lado el precepto que comentamos se ocupa de establecer una de las prohibiciones básicas de la normativa contra la competencia desleal. La regulación de los actos de engaño como ilícito desleal tiene un carácter central y constituye una de las primeras manifestaciones del Derecho positivo de represión de los ilícitos cooncurrenciales. La justificación de esta prohibición de los actos de engaño radica en los gravísimos efectos que pueden producir este tipo de conductas en el mercado. En efecto, «los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error», error en cuanto al producto que contratamos, en concreto en cuanto al precio del mismo, pongamos el ejemplo de una oferta que no podamos saber con exactitud

27 cuál es el precio de la oferta, ni que es exactamente lo que se oferta. Por otro lado estos actos de engaño están produciendo o pueden producir un claro perjuicio a los competidores, pues al falsear la publicidad no se puede llevar a cabo una selección objetiva del producto. La mayoría de los autores que han tratado de este tema, es decir lo que en derecho se conoce como la doctrina, establecen que no solo se provoca, o puede provocarse, esa afección negativa de los legítimos intereses particulares - consumidores y usuarios, competidores (aun cuando en este último caso pueden existir supuestos en que el acto de engaño no implique lesión del interés de los competidores)- sino, también, en el interés por el correcto funcionamiento del mercado, pues las decisiones derivadas de los actos de engaño se justifican en éste y no en las propias prestaciones que realmente se ofrecen a sus destinatarios. Todas estas razones abocan la prohibición de los actos de engaño como supuestos típicos de deslealtad concurrencial. En este supuesto, el agravio que se está produciendo al

28 sector económico donde se produce es más que notable, pues los destinatarios de estos productos no están eligiéndolos libremente sino que están siendo influidos por una publicidad que está mermando sus decisiones como consumidores finales de dichos productos. De igual modo, la prohibición de los actos de engaño que acoge este artículo 5 LCD supone la afirmación de un principio de veracidad que ha de regir en las relaciones de mercado, considerándose la transparencia como una exigencia necesaria para un orden concurrencia libre y eficaz. Desde este punto de vista se entenderá, también, la razón de ser de la prohibición de la que nos ocupamos, pues «el acentuado relieve del principio de veracidad y de la prohibición de las prácticas engañosas se debe a razones íntimamente entroncadas con el funcionamiento del sistema competitivo. Por un lado, es innegable que la competencia basada en las propias prestaciones presupone la transparencia del mercado: en el seno del mismo los empresarios deben presentar de manera clara y veraz sus ofertas. Consiguientemente, el ordenamiento jurídico tiene

29 que prohibir las prácticas competitivas que, lejos de generar transparencia en el mercado, provocan el engaño de los consumidores. Por otro lado, es indudable que los mensajes publicitarios emitidos por los empresarios deben ser veraces a fin de que a través de los mismos los consumidores puedan obtener la información indispensable para elegir la oferta más conveniente. Debemos pensar a este respecto que el consumidor tan solo podrá desempeñar el papel de árbitro del proceso competitivo cuando la información recibida a través de la publicidad no contenga alegaciones falsas o engañosas» Por lo tanto queda igualmente reflejado que la información que se debe dar a los consumidores para su elección del producto o servicio debe ser indispensable para elegir la oferta más conveniente. En razón de todo ello, tal y como ha destacado la jurisprudencia de nuestros Tribunales, con la prohibición de los actos de engaño se «trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y de la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el

30 momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquélla» ( STS 19 mayo 2008] ), Estima el TS el recurso de casación del demandado en relación con la demanda interpuesta por la Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, que calificó el comportamiento del demandado-ahora recurrente- como constitutivo de los actos desleales que tipifican los arts. 5 y 7 Ley 3/1991 de competencia desleal, al considerarlos contrarios al estándar de comportamiento socialmente admisible y ejemplo de difusión de indicaciones falsas sobre la composición de los productos ofertados y promocionados, con entidad suficiente para determinar la decisión del posible consumidor. Considera la Sala que la infracción normativa que en la sentencia recurrida se señala como causante de la confusión y del aprovechamiento de la ajena reputación, carece de tal eficacia causal, a la vista de los hechos alegados. Valora que en la demanda no se había señalado producto concreto de las empresas integradas en la

31 asociación demandante que pudiera ser considerado como el referente para la comprobación en el proceso del riesgo de error que la ley describe o como generador de la reputación de la que la demandada pudiera haberse apropiado sin justificación. La insuficiencia de prueba de los datos necesarios para la declaración del engaño al consumidor lleva a desestimar la pretensión de la parte demandante. Tal y como hemos podido observar, seria ilícita la publicidad realizada por la empresa anunciante que pueda inducir a error a aquellos destinatarios que desean obtener el bien o servicio, así como, perjudicar seriamente a aquellos competidores que participan en el mercado de la misma actividad. Seria por ejemplo de un anuncio donde los eslóganes que encontramos a lo largo del anuncio publicitario pueden verse destacados, en letra grande y negrita, por el contrario las condiciones de la oferta se encuentran recogidas debajo de la página en letra pequeña, no quedando muy claro lo

32 que entra a formar parte de la oferta y lo que no, realizando luego en el contrato tarifas o condiciones que no fueron objeto del anuncio, el consumidor no dispone de todos los datos necesarios para poder elegir libremente un producto u otro, así como publicidad con informaciones falsas, (la información falsa deriva de la falsedad o de la inexactitud de lo afirmado por el anunciante,). Así mismo resulta de particular importancia, la prohibición del acto de engaño, como acto de competencia desleal, no descansa en la contradicción de las informaciones con una realidad objetiva sino que, antes bien, se entiende -como acertadamente se señaló- una exigencia de «verdad subjetiva», en el sentido de que lo verdaderamente relevante no es tanto la exactitud de lo afirmado cuanto la impresión o imagen que genera ese acto en sus destinatarios. De ahí que «el centro de gravedad del acto de engaño no se encuentra en una aséptica falta de correspondencia con la realidad, sino en el error y, por lo tanto, en la

33 impresión acerca de la realidad inculcada en los destinatarios de la comunicación enjuiciada. En este sentido, y en relación con el texto de la Directiva 2005/29/CE, se ha observado que «en la determinación de las expectativas de los consumidores habrá de estarse, por una parte, al conjunto de circunstancias internas y externas, a la información incluida su presentación (como se encarga de recordar la propia Directiva) y la oportunidad de su difusión, y recepción y, por otra parte, al consumidor que en cada caso sea relevante en función de los afectados o destinatarios de la práctica enjuiciada, que de conformidad con las reglas del artículo 5 de la Directiva al respecto, y según proceda, será el consumidor medio, el miembro medio del grupo de consumidores al que específicamente se dirige o el miembro medio de aquel grupo de consumidores especialmente vulnerables claramente identificables y cuyo comportamiento económico pudiera ser distorsionado en un sentido que la empresa pudiera razonablemente haber previsto» De ahí que nuestra jurisprudencia no haya dudado en calificar como engañosas aquellas

34 alegaciones publicitarias en las que la utilización de un término era correcta pero que, sin embargo, evocaba en los consumidores una propiedad distinta en el producto de la real (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 18 junio 2004 [ AC 2004, 1328] ); las alegaciones sobre un elemento propio que se presenta como ventajoso, y que, por el contrario, es común con el producto ofrecido por los competidores ( Sentencia de la A.P. Sevilla de 12 mayo 1992 [ AC 1992, 733]. En la jurisprudencia comunitaria véase Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 2001 (TJCE 2001,105. As. C-123/00, Bellamy); las afirmaciones contenidas en una publicidad llevada a cabo por el empresario que, pese a ello, no dispone de existencias del producto ofrecido o de un número de ellas que permita atender la demanda que razonablemente pueda esperarse (SAP Alicante 26 diciembre 1996 [ AC 1996, 2281] ), etc. En todos estos supuestos, y en otros más, el resultado al que puede conducir la conducta seguida por el profesional no es otra que la de, pese a la posible corrección y exactitud de sus afirmaciones, generar en los destinatarios unas expectativas que, sin embargo, no se corresponden con la realidad de la oferta

35 La directiva hace especial mención al grupo de consumidores en los cuales va a recaer la oferta, si estos se consideran o pueden considerar como un grupo de consumidores especialmente vulnerables. Tal y como hemos expuesto a lo largo de las líneas anteriores, al sector al cual van dirigidas las ofertas, es decir si son personas especialmente vulnerables como jóvenes o con pocos recursos económicos o personas mayores en la mayoría de los casos, por lo que son sectores de la población donde se producen este tipo de conductas especialmente vulnerable así como fácil de captar, por lo que la protección frente a este tipo de personas aun debe ser mayor, tal y como expone la Directiva de protección de los consumidores. La jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha pronunciado en cuanto al daño que produce el error en los consumidores. Así por ejemplo queremos hacer referencia al eslogan y la palabra por, si nos ponemos a analizar el eslogan arriba referenciado podemos observar que el mensaje que trata de darnos es que el producto lo vamos a obtener por XX, la principal técnica comercial utilizada por las

36 empresas para la captación de clientes es el uso de la preposición Por, cuando se utiliza dicha preposición se da a entender que el producto va a costar ese precio es decir xx, por ello la doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado respecto a estos temas en los que hay numerosas sentencias que han declarado esos eslóganes como publicidad engañosa precisamente por la utilización del POR, así se estableció en recientes Sentencias como en el caso Bankinter que esta preposición debía ser sustituida por la preposición DESDE, así no llevamos a error a los consumidores ni se incurre en ninguna practica ilegal, por lo que la demandada debería eliminar igualmente este tipo de publicidad por no corresponderse con la realidad en cuanto que el precio de xx no es el precio real del producto. Además hay que decir que por mucho que ponga más abajo lo que entra y lo que no, es una letra mucho más pequeña, la cual no llama la atención del consumidor, y por último y más importante no queda comprendido dentro del POR 99. Cuando se dice por xx dentro de ese precio no puede quedar comprendido nada más sino habría que utilizar DESDE, por ello es una publicidad que lo que busca es la confusión del consumidor, el llevarlos a error a la hora de elegir un producto, teniendo en cuenta

37 además que el consumidor al que va dirigido es un perfil juvenil, el cual ni está experimentado en técnicas publicitarias, ni tiende a leer mas allá de lo resaltado con el eslogan. El repaso de las conductas prohibidas por este artículo 5 LCD permite comprobar cómo, en cualquiera de ellos, no se requiere la realidad de un daño -en este caso, del engaño- para la que la prohibición resulte aplicable. La misma literalidad de la norma lo pone de manifiesto, al señalar -en relación con las alegaciones exactas que, sin embargo, inducen a error- que se prohíbe el acto que «induzca a error o pueda inducir a error a los destinatarios». Por ello, no es necesario probar la realidad del engaño sino que el acto pueda conducir a tal resultado. Este criterio, que afirma la suficiencia, a los efectos de la prohibición, del requisito de mera potencialidad del error, sin necesidad de su realidad efectiva, es destacado unánimemente en nuestra doctrina ( Vid., por todos, BERCOVITZ, Apuntes, pg. 394), así como de modo reiterado en la jurisprudencia, quien no duda en advertir que, a los efectos de calificación de la conducta como engañosa, «basta con que dicha conducta sea susceptible de inducir a error» ( STS

38 23 mayo 2005 [ RJ 2005, 9760]. Se presenta recurso de casación por ambas partes contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda sobre competencia desleal, apreciando el mal uso de la denominación de origen en el cava comercializado por la empresa demandada. Desestima la Sala todos los motivos esgrimidos por la demandada en tanto no cabe ninguna duda que el uso del etiquetado con denominación de origen induce a pensar que los niveles de calidad son los que brinda la citada denominación. También desestima el recurso de la empresa demandante en relación a todos los motivos procesales y referidos a la cuestión de fondo, sin que pueda plantearse una indemnización basada en unos daños que no han resultado probados como tampoco una reparación por daños morales. En igual sentido, entre muchas, STS de 24 julio 2003 [ RJ 2003, 5856]. En la jurisprudencia menor, vid. SAP Madrid [Secc. 28ª] 5 marzo 2010 [ JUR 2010, ] ; SAP Madrid [Secc. 28ª] 10 julio 2009 [ JUR 2009, ] ; SAP Madrid [Secc. 28ª] 14 mayo 2009 [ AC 2009, 1905] ; SAP Pontevedra [Secc. 1ª] 5 noviembre 2009 [ AC 2010, 26] ; SAP

39 Castellón [Secc. 3ª] 8 octubre 2009 [ JUR 2010, 52704] ; SAP Zaragoza [Secc. 5ª] 9 julio 2008 [ AC 2008, 1679] ; SAP Palma de Mallorca [Secc. 4ª] 28 julio 2005 [ AC 2005, 2387] ; entre muchas otras). En definitiva, la exigencia legal no es otra que la de que «que el error pueda influir en la decisión económica tomada por el destinatario, ya que protege la libertad de elección por parte del consumidor o usuario, y de la lectura del mismo precepto se deduce que basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor» ( STS 25 abril 2006 [ RJ 2006, 2201] ), El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la mercantil- recurrente contra la sentencia dictada por la AP en el recurso de apelación. La Sala considera, entre otros pronunciamientos, que la recurrente incurre en un supuesto de publicidad engañosa porque induce a error a los destinatarios, ofertando a éstos un producto -servicios odontológicos-, como una operación que cubre el seguro, cuando no lo es por su naturaleza, se oculta que el servicio que se ofrece

40 es pagado íntegramente, más una comisión, por el asegurado

41 C) ACCIONES EJERCITADAS: La nueva LGP en su artículo 6 establece: Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. 2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª de la Ley de Competencia Desleal: a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico

42 c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) El Ministerio Fiscal. Dicho artículo establece una remisión a la Ley de Competencia Desleal en la cual establece, en primer lugar la publicidad ilícita como Acto Desleal, así como en segundo lugar una regulación extensa de las acciones a interponer. Artículo 5. Actos de engaño 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus

43 riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto

44 posterior entre las partes aceptando tal modificación. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios Artículo 18. Publicidad ilícita

45 La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal. Podemos observar como la LCD nos remite nuevamente a la LGP donde establece la definición de publicidad ilícita. Artículo 3. Publicidad ilícita. Es ilícita: a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la

46 violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c. La publicidad subliminal. d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal

47 En cuanto a las acciones serán pues las recogidas en la LCD y de conformidad a lo establecido en sus artículos 32 y Ss. Artículo 32. Acciones 1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª Acción declarativa de deslealtad. 2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente

48 6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1ª a 4ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. Artículo 33. Legitimación activa 1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 5ª. Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 5ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo

49 La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada. 2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, podrán ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. 3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios

50 b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios. c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». 4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. Artículo 34. Legitimación pasiva 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento

51 2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. Artículo 35. Prescripción Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 36. Diligencias preliminares

52 1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. 2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo (RCL 1986, 939), de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa

53 D.- COMPETENCIA: Corresponde la competencia para conocer de esta clase de procedimiento a los Tribunales Mercantiles de conformidad con el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ser materia especial. 2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: a. Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas

54 Así mismo, será pues competente de conformidad con el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgado Mercantil de la localidad por la que venga dado según las normas de competencia territorial de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor

55 E.-PROCEDIMIENTO: La pretensión que se ejercite quedara amparada en el art Artículo 249. Ámbito del juicio ordinario. 1. Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en

56 cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame. A)- PERSONAS O ENTIDAEDES LEGITIMADAS PARA EJERER LAS ACCIONESN: El tema viene determinado en el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter General y de forma específica se encentra igualmente la legitimación en virtud de las acciones que se pueden ejercitar en aplicación de la Ley de Competencia Desleal Artículo 32 a 36. Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Artículo 33. Legitimación activa

57 1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5 Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a lo que se llama la Legitimación pasiva es decir contra quien o quienes se puede reclamar, habría que entender que la reclamación se dirigirá como legitimados pasivamente las entidades que están realizando conductas desleales, así como lesionando los intereses de los

58 consumidores y todo ello de conformidad al artículo 34 de la LCD Artículo 34. Legitimación pasiva. 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. 2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. Está claro que es el anunciante el que comete la conducta ilícita con la publicación de datos inciertos incorrectos y que falsean la veracidad, si bien el que se enriquece del mismo y la persona que le ordena la publicación de los mismos o da el oportuno consentimiento, por ello de conformidad

59 con la LGP y con LCD así como con nuestra jurisprudencia ambas están legitimadas pasivamente para estar demandadas en el presente procedimiento, (Recurso de Apelación 277/2008) Audiencia Provincial de Zaragoza. Que trascribimos a continuación: Fundamentos de derecho: PRIMERO.- Primero.- La Asociación formuló demanda en ejercicio de acción de cesación de publicidad engañosa en defensa de los derechos e intereses de sus asociados y difusos de consumidores y usuarios contra la entidad. Pide la declaración de que los puntos 2 y 3 del apartado preguntas frecuentes de la página de internet www. c..com/1 supone publicidad engañosa, y la consiguiente condena de la demandada a la cesación inmediata de dicha publicidad, a la publicación de la sentencia condenatoria por dos veces consecutivas en el Periódico M. y en el Diario H., a que durante 30 días naturales y de forma destacada incluya en dicha página de internet un cuadro en el que aparezca la expresión sentencia condenatoria

60 por publicidad ilícita y desde la cual se abra otra ventana del navegador de internet en la que aparezca publicada la sentencia íntegra, y al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Según se desprende del art. 25 LGP, la persona contra la que se ha de dirigir la pretensión de cesación la publicidad engañosa es el anunciante, al que el art. 10 LGP define como la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad, y al que las decisiones de los tribunales se han referido como el interesado en que los destinatarios del mensaje publicitario tomen nota de las información que el mensaje les procura (SAP Córdoba núm. 217/2007), o como el impulsor del mensaje... con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (STS de EDJ 1997/5149 y SAP Madrid núm. 213/2007). El en caso, no es discutido que la publicidad se desarrolla en el ámbito territorial concedido en exclusiva a la franquiciada, por lo que es ella quien tiene el mayor interés en la misma, en tanto que es la destinataria directa del beneficio que procura, esto es, el fomento de la contratación de los servicios que presta como comerciante

61 independiente que es todo franquiciado. A ello que no pueden ser opuestas las relaciones contractuales derivadas del contrato de franquicia, ni que sea el franquiciador quien provee del material publicitado pues tales extremos son ajenos al concepto legal y jurisprudencial de anunciante. Y menos puede decirse que las cláusulas contractuales que obligan al demandado a insertar su publicidad puedan ser alegadas como justificación de la misma. En consecuencia con todo lo dicho, procede la estimación del recurso. TERCERO.- Lo anterior devuelve a esta Sala la competencia para decidir sobre el fondo del asunto (art. 456 LEC y 465 LEC). Pues bien, según dispone el art. 4 LGP Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o

62 servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios. Precepto que es trasposición del art. 2.2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, conforme al que es engañosa: toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. Concepto éste para cuya aprehensión han de ser tendidas en cuenta las circunstancias que señalan los arts. 5 LGP y el art. 3 de la mencionada directiva, teniendo presente que debe atenderse al impacto que la publicidad provoca en un destinatario calificado como consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96) recogida en STS, y sobre el que se ha afirmado que no sólo será publicidad engañosa la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un

63 plano abstracto, es engañosa por indicar a error a los consumidores; de tal forma que es bastante la posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea considerada como tal. Examinando las pautas que da el artículo 5 de la Ley General de Publicidad para la posible calificación de una publicidad como engañosa, se aprecia que se refiere indistintamente a elementos objetivos (fecha de fabricación o producción, precio, identificación del productor, etc.), iguales para la generalidad de los consumidores, y subjetivos (resultados que pueden esperarse de la utilización del producto o servicio, idoneidad y novedad de los mismos, etc.), que dependen de cada destinatario y de las circunstancias en que adquiere el producto o utiliza el servicio. La doctrina establece una serie de parámetros interpretativos para determinar la inveracidad de una publicidad: a) Debe prevalecer la significación otorgada a la expresión publicitaria por los destinatarios de la misma, frente a la perseguida por el anunciante