REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. Magistrado Ponente DR. CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO

Transcripción

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente DR. CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Ibagué, martes veintiséis (26) de mayo del dos mil quince (2015) Referencia: APELACIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA MARÍA CASTAÑO GUAYARA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONESPARA FISCALES DE LA GESTIÓN UGPP Radicación: N Interno: I. SENTENCIA Resuelve la sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) (Fls ), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II. ANTECEDENTES El día veintiséis (26) de abril del dos mil doce (2012), la demandante OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA por intermedio de su apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante los Jueces Administrativos del Circuito de Ibagué, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E en LIQUIDACIÓN. 1. PRETENSIONES Como pretensión inicial la demandante solicita, se declare la nulidad parcial de las resoluciones N del 27 de enero de 2006, por medio de la cual se reconoció y

2 ordenó el pago de su pensión mensual vitalicia por vejez y la del 21 de abril de 2009, a través de la cual se reliquidó la pensión de la accionante por parte de CAJANAL E.I.E.C.E en Liquidación hoy U&PP. Como consecuencia de la declaración anterior, pretende la demandante, se condene a la entidad demandada a título de Restablecimiento del Derecho a reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, así: el 757o de la asignación mensual más elevada del último año de prestación de servicios, incluyendo todos los factores salariales que hacían parte de ella, tales como: sueldo básico mensual, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de productividad, para estos dos últimos aspira se liquiden con el 757o de su valor total devengado; de igual manera que se pague el incremento del salario del 2.57o. Por otro lado, pretende se paguen, las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que debió pagarse, desde cuando se adquirió el derecho, el 1 de mayo de 2007, así como los ajustes de valor conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., y los intereses moratorias dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 176 íbídem, finalmente que se condene a la entidad accionada al pago de las costas procesales. 2. HECHOS A través de la Resolución N del 27 de enero de 2006, CAJANAL en Liquidación, reconoció a la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA pensión mensual vitalicia de jubilación, con vigencia a partir del 12 de febrero de 2005 condicionada al retiro efectivo del servicio, oportunidad en la cual la pensión de la demandante fue liquidada con el 7570 de la asignación más alta devengada en último año de servicios y los factores salariales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones. Sin embargo, según lo señala la demandante en el reconocimiento pensiona!, CAJANAL en Liquidación no tuvo en cuenta el 1007o de la bonificación por servicios prestados, como lo dispone el Decreto 247 de 1997, por lo que presentó solicitud de reliquidación pensiona! ante la entidad el 08 de noviembre de 2007 con la finalidad que se tuviera en cuenta los factores devengados por la actora en su último año de servicios, es decir, desde el 30 de abril de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, los cuales de acuerdo al certificado de salarios, fueron: sueldo básico mensual, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de productividad. Evidenciándose de esta manera, que la demandada no tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión la prima de productividad y la bonificación por servicios prestados,

3 factores que deben ser liquidados con el 757o del valor total devengado por estos conceptos, a consideración de la accionante. Finalmente, expresa la demandante que contra la Resolución N del 21 de abril de 2009, mediante la cual se reliquidó su pensión de jubilación, no se dio oportunidad de interponer recurso alguno, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa, al tenor de lo dispuesto por el inciso último del artículo 135 del C.C.A. 3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 Manifiesta la entidad demandada, a través de su apoderado judicial, que se opone a todas las pretensiones planteadas en la demanda por considerar que carecen de fundamentos tanto fácticos como legales, y en consecuencia solicita se absuelva de los cargos imputados y se condene en costas a la parte actora. Fundamenta su defensa afirmando que los actos administrativos de reconocimiento, pago y reliquidación de la pensión devengada por la demandante, los expidió la entidad de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que la señora Olga María Castaño de Guayara adquirió su status de pensionada, para lo cual dio aplicación al régimen especial de los empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971, es decir, con el 757o de la asignación mensual más elevada del último año, incluyendo todos los factores salariales certificados. Seguidamente frente a la pretensión de la demandante de incluir el factor salarial de bonificación de servicios prestados en un 1007o, cita la demandada lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 el cual señala en su artículo 45 que la bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado por año continuo de labor, razón por la cual, para la constitución del ingreso base de liquidación se debe fraccionar a la doceava parte, dado que esta no se percibe doce veces al año. Solicita se desatiendan las pretensiones de la demanda dado que a la demandante no le asiste el derecho que reclama y finalmente propone como excepciones la inexistencia del derecho a reclamar por la parte demandante, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción frente a la solicitud de reliquidación pensiona! y prescripción de diferencias. 4. SENTENCIA APELADA En sentencia del veintinueve (29) de agosto del dos mil catorce (2014), el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de las 1 Folio del plenario

4 resoluciones No del 27 de enero del 2006 y del 21 de abril de 2009, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la actora, en el equivalente al 75% de su asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibió la actora como retribución a sus servicios en la proporción pertinente y realizándose el debido descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Cimienta el a quo su decisión en las siguientes consideraciones: De entrada declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del empleador, Rama Judicial, por considerar que, al haber sido CAJANAL en Liquidación la entidad encargada de reconocer a favor de la actora su derecho pensional a través del acto acusado, es a ésta, hoy U PP, a quien le corresponde si a ello hay lugar, realizar los reajustes y/o reliquidaciones pertinentes, y no al llamado en garantía. En cuanto a las demás excepciones decide el a quo resolverlas conjuntamente con el fondo del asunto por considerar que guardan estrecha relación con este, por lo que, dejando claro lo anterior, inicia su análisis refiriéndose al régimen de transición consagrado por la ley 100 de 1993, del cual concluye que el beneficiario del régimen debe solamente ostentar una de las dos condiciones allí enunciadas, bien sea la edad o el tiempo de servicio cotizado. Posteriormente indica que el régimen especial de los trabajadores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrado en el Decreto 546 de 1971, exige como requisitos para ser beneficiario de la pensión vitalicia de jubilación tener 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido en la Rama Judicial o en el Ministerio Público o en ambas. Efectuadas las anteriores precisiones, entra el juzgador a analizar el caso concreto indicando que, de acuerdo con la documentación allegada, es claro que la accionante para el 01 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, cumpliendo así con la edad exigida a las mujeres para ser beneficiarios del régimen de transición, por lo anterior su pensión debía ser reconocida conforme a lo estipulado por el Decreto 546 de 1971 y 771 de En efecto, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6 exige como requisitos para adquirir a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 757o de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, cumplir 50 años de edad para las mujeres, requisito que fue cumplido por la actora el día 13 de marzo de 2004 y 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 deben haberse prestado con exclusividad en la Rama Judicial o en el

5 Ministerio Público, condiciones que fueron demostradas y acreditadas por la actora dentro del proceso, al contar con más de 10 años al servicio del Municipio de Santa Isabel - Tolima y más de 10 años al servicio de la Rama Judicial. Por otro lado, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la actora, el a quo, según lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y los lincamientos fijados por el H. Consejo de Estado2, señala que, CAJANAL en Liquidación, debió tener en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente percibía la señora Olga María Castaño de Guayara, como retribución por sus servicios en su último año de servicios. En efecto, la demandada reliquidó la pensión de la demandante con el 75% de los siguientes factores salariales: asignación básica del 2007, prima de navidad del 2007, bonificación por servicios prestados del 2006, prima de servicios del 2006 y prima de vacaciones del 2006, sin embargo, según la certificación de salarios que reposa en el expediente, en su último año de servicios devengó además de los factores ya mencionados, prima de productividad, la cual no fue tenida en cuenta por la entidad al realizar la reliquidación de la pensión de vejez. Ahora bien, en relación con la bonificación por servicios prestados menciona el follador que se encuentra legalmente liquidada, toda vez que no existe una razón jurídica que indique que la misma deba ser liquidada de manera diferente a los demás conceptos, teniendo en cuenta que es percibida de manera anual y no mensual. Por último, considera el follador que hay lugar a la aplicación del fenómeno prescriptivo, toda vez que, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 26 de abril de 2012 y el derecho se hizo exigible el 30 de abril de 2007, resulta evidente que transcurrieron más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible a la fecha de la presentación de la demanda; en consideración a lo expuesto las mesadas pensiónales anteriores al 26 de abril de 2009 se encuentran prescritas. 5. APELACIÓN 5.1 LA PARTE DEMANDADA3 En su escrito de apelación el apoderado de la entidad demandada, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, indicando que las resoluciones mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de la actora fueron expedidas conforme a la normatividad vigente para la fecha en que la actora adquirió su status pensiona!. 2 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. C.P. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Sentencia de julio 6 de 2011 Expediente N Ref Folios del plenario. /

6 Ahora bien, en cuanto a la bonificación por servicios prestados, asegura la demandada, se encuentra liquidada de acuerdo a la ley, pues este factor salarial se percibe anualmente, razón por la cual se debe fraccionar a la doceava parte para la constitución del ingreso base de liquidación de la prestación pensiona!, mal se haría al tomar el 100% pues no se percibe doce veces en el año. Por último, solicita el reclamante que, en el evento de confirmarse la sentencia recurrida, se llame en garantía al empleador para que realice los aportes correspondientes frente a los factores salariales que se ordenen incluir, respecto de los cuales nunca se efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones, con la finalidad de que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U PP, pueda cumplir satisfactoriamente con lo ordenado, pues el ingreso base de liquidación de estas prestaciones económicas deben obedecer al monto de las cotizaciones. Lo anterior en consideración a que dichas condenas pueden generar el colapso del pasivo pensiona!, dado que frente a los factores que se ordenan incluir, no se realizaron los correspondientes aportes al Sistema General de Pensiones. 5.2 LA PARTE DEMANDANTE4 Por su parte, la demandante inconforme con la decisión, presenta recurso de apelación alegando la inexistencia del fenómeno prescriptivo, en razón a que, si bien es cierto la demanda fue radicada el 26 de abril de 2012, su derecho pensiona! lo viene alegando desde el 04 de marzo de 2005, evidencia de ello es que la Resolución del 27 de enero de 2006, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de la actora, se expidió dando cumplimiento a una orden del juez de tutela. Sin embargo, según lo indica la apelante, la entidad demandada no liquidó en legal forma su pensión de vejez, por lo que elevó solicitud de reliquidación pensional el 08 de noviembre de 2007, no obstante, al no obtener pronunciamiento de la entidad frente a la solicitud de reliquidación interpuso nuevamente acción de tutela, y fue en cumplimiento de ese fallo que Cajanal en liquidación expidió la Resolución N del 21 de abril del 2009, la cual fue notificada el 04 de mayo del Así las cosas, considera la parte actora, que la fecha en la cual empezó a correr el término de los tres años, fue en la que se expidió la última resolución por parte de la entidad, es decir el 04 de mayo del 2009, por lo que a la fecha en la que se presentó la demanda, 26 de abril de 2012, no había operado el fenómeno prescriptivo. Para concluir aduce que, en la demanda solicitó claramente que en la reliquidación de la pensión se tuviera en cuenta el 75% del valor total devengado por la prima de 4 Folios del plenario.

7 productividad y frente a este aspecto en la sentencia impugnada no se hizo pronunciamiento alguno. Finalmente y adicional a lo anterior alega que, si bien, en la sentencia se ordenó incluir la prima de productividad al reliquidar la pensión, nada se dijo sobre el porcentaje a tener en cuenta, por lo que considera necesario un pronunciamiento expreso al respecto, resalta que para este aspecto debe tenerse en cuenta lo señalado en el Decreto 3899 del 07 de octubre de ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014)5, por reunir todos los requisitos legales, este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes a través de sus apoderados judiciales, contra la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De igual manera, a través de proveído del dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014)6 esta Sala unitaria corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para que emitiera concepto. Oportunidad dentro de la cual el apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación y llamó en garantía al empleador para que en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, cancelará el porcentaje que por ley le corresponde a favor del sistema de seguridad en pensiones (Folios del plenario). La parte demandante guardó silencio. Ahora, en concepto emitido por el Ministerio Público, señala que, interpretar la Ley 33 de 1985 en sentido estricto generaría un retroceso y desconocimiento de los derechos sociales reconocidos, en razón a que ampararse en dicha interpretación para no incluir los factores salariales por no haberse aportado al fondo sobre estos, resulta erróneo cuando la ley ha impuesto a los entes encargados de la administración de los recursos de la seguridad social, el cobro coactivo de aportes no consignados, a fin de que estos sean incluidos dentro de la liquidación; por lo anterior habrán de prosperar las pretensiones de la demanda y reliquidarse la pensión de la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA. 5 Folio 295 del plenario 6 Folio 297 ibídem

8 1. Competencia III. CONSIDERACIONES Es competente este Tribunal para resolver el recurso de alzada de conformidad con el numeral 1 del X\rt. 133 del C.C.A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998; sin embargo, sólo se revisará el fallo del a-quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de los recursos de apelación interpuestos por la partes. En efecto, respecto de la competencia del Juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial7, puntualizó: "(...) por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'" (...)". En consideración a ello, el estudio de la Sala se limitará a los aspectos impugnados por los apoderados de las partes demandante y demandada. 2. Problema Jurídico El problema jurídico que esta Corporación debe atender se circunscribe en determinar si: Tiene derecho la demandante a la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen prestacional especial aplicable a los empleados de la Rama judicial y el Ministerio Público regulado en la Ley 546 de 1971 y 717 de 1978, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos salariales devengados en el último año? Como problema jurídico asociado encontramos los siguientes: 7 Consejo de Estado. Sección Tercera - Sala Plena. C.P.: Mauricio Fajardo Sómez. Sentencia del 9 de febrero de Radicación N (21.060).

9 El acto mediante el cual se reliquidó la pensión de la actora está viciado de nulidad al no incorporar la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio? En los casos en que las entidades no cumplen los términos establecidos en la ley para dar contestación a las solicitudes de los peticionarios, Qué fecha de partida debe tomarse para contabilizar el término prescriptivo? 3. AAarco Jurídico Para efectos de resolver los recursos de apelación elevados por los apoderados de las partes, se hace necesario determinar cuál es el régimen pensiona! aplicable al subjudice, frente a lo cual se tiene lo siguiente: La Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", establece: ARTÍCULO 36.- Régimen de transición. (...) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. (...) (Negrilla y Subrayado fuera del texto).

10 De otro lado, a los trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio Público se les aplica un régimen especial, el cual se encuentra consagrado en el Decreto 546 de 1971, así: "(...) ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (...)" (Subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, el Decreto 717 de 1978 establece en su artículo 12 que, "además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios", a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Al respecto, el Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección "A". C.P. Alfonso Vargas Rincón, en Sentencia del 23 de febrero de 2012, Radicación N ( ), expresó: "(...)En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general consistente en que', además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Así mismo en Subsección B Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ en sentencia del veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), bajo el Radicado número: ( ), manifestó: (...) El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de / Demandante: Olga María Castaño de (Suayara

11 ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta a asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Secreto 717 de 1978). (...) Ahora, en cuanto a la forma como se debe liquidar la bonificación por servicios prestados el Consejo de Estado8 ha concluido frente al tema lo siguiente: (...) No resultan de recibo para Sala los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación, en cuanto señala que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensiónales en un 100% del valor certificado, toda vez que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en 1/12 parte pues la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la que le asiste razón al Tribunal al señalar que la Bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional (...)". Finalmente, es prudente tener en cuenta que mediante el Decreto 2460 de 2006 se creó la prima de productividad para los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: Artículo 1. Créase para los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación una prima anual para mejorar la productividad, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual, pagadera en el mes de diciembre de cada año, la cual constituirá factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. Igualmente, y en las mismas condiciones tendrán derecho a esta prima los empleados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Parágrafo. No tendrán derecho a esta prima los Magistrados de las Altas Cortes, los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación a quienes se les reconoce y paga la Bonificación de Gestión Judicial y la Bonificación de Actividad Judicial de que tratan los Decretos 4040 de 2004, 3131 de 2005 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, y quienes estén percibiendo la Bonificación por Compensación, o la bonificación de dirección prevista en el Secreto 3150 de Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección "A". C.P. Alfonso Vargas Rincón, en Sentencia del 23 de febrero de 2012, Radicación N" ( ).

12 Artículo 2. Para obtener el derecho a devengar la prima de que trata este decreto, el empleado deberá haber prestado de manera continua sus servicios durante el respectivo año. Tendrán derecho al pago proporcional de esta prima quienes hayan prestado sus servicios, de manera continua o discontinua, por un lapso no inferior a seis meses durante el respectivo año. Artículo 3. En el evento en que las apropiaciones presupuéstales para cancelar la prima para el año 2006 sean insuficientes, la diferencia podrá cancelarse dentro de los dos primeros meses del año Artículo 4. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación." En concordancia con lo dispuesto con antelación el Decreto 3899 de 2008 indica en su Artículo 1 : "La prima de productividad de que trata el decreto 2460 de 2006, que constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, se reconocerá y pagará así: 1. Para la vigencia 2008, esta prima será igual a diez y siete (17) días de la remuneración mensual, que se pagará en el mes de diciembre. 2. Para la vigencia 2009, esta prima será igual a veinticinco (25) días de la remuneración mensual, de los cuales cuatro (4) días se pagarán en el mes de junio y veintiuno (21) días en el mes de diciembre. 3. A partir de la vigencia de 2010, esta prima será igual a treinta (30) días de la remuneración mensual, de los cuales quince (15) días se pagarán en el mes de junio y quince (15) días en el mes de diciembre." Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 4. Caso Concreto La parte demandante dio inicio a la presente acción con la pretensión de que se condene a CAJANAL en Liquidación hoy UGPP a reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores devengados durante su último año de servicios, de acuerdo a lo preceptuado por el Decreto 546 de 1971 y 717 de A las pretensiones formuladas por la parte demandante, accedió parcialmente el a quo declarando la nulidad parcial de las resoluciones números del 27 de enero de 2006 y del 21 de abril de 2009, en consecuencia ordenó la reliquidación con el 757o de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios por

13 la actora, incluyendo como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución a sus servicios en la proporción pertinente. De esta manera, procede esta Sala a analizar los documentos obrantes en el expediente a fin de resolver la traba de la Litis. 4.1 Hechos probados Considera esta Corporación relevante indicar, en síntesis, los documentos a tener en cuenta al momento de hacer el análisis del caso, así: Registro civil de nacimiento de la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA (Fl. 2) Resolución N del 22 de enero de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, por medio de la cual en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. (FI.3-7) Resolución N del 21 de abril de 2009, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E por la cual, en cumplimiento al fallo de tutela expedido por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, se resuelve recurso de reposición reliquidándose la pensión de la demandante. (Fl. 9-12) Certificado del tiempo laborado y cargo desempeñado, de forma interrumpida desde el 16 de mayo de 1974 hasta el 30 de agosto de 1990, expedido por el Municipio de Santa Isabel Tolima. (Fls ) Certificado del tiempo laborado y el cargo desempeñado ininterrumpidamente desde el 9 de marzo de 1993 hasta el 28 de febrero de 2005, suscrito por el Juez Tercero Penal Municipal de Ibagué - Tolima. (Fls ) Certificación de salarios emitido por la Rama Judicial del Poder Público - Dirección Seccional de la Rama División de Recursos Humanos, donde se relacionan los salarios recibidos por la demandante en el 2005, 2006, (Fls ) Teniendo de presente anterior, esta Corporación efectuará el respectivo análisis de los documentos aportados al plenario.

14 4.2 Análisis probatorio Con fundamento en los documentos aportados a este proceso, se tiene que: La señora OLGA MARÍA CASTAÑO GUAYARA nació el 13 de marzo de Inició a laborar el 16 de mayo de 1973, con el Municipio de Santa Isabel - Tolima, por periodos de tiempo hasta el 30 de agosto de 1990, de esta manera laboró en total 13 años 9 meses y 1 día. Posteriormente, el 9 de marzo de 1993 ingresó a laborar en la Rama Judicial de forma ininterrumpida hasta el 01 de mayo de 2007, fecha última en la que se hizo efectivo el retiro definitivo de la actora, laborando en total 14 años 01 mes y 22 días. El derecho pensiona! de la actora fue reconocido por CAJANAL en Liquidación, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, a través de la Resolución N del 27 de enero de 2007, en la cual se efectuó la liquidación de la pensión de la actora con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales certificados. Sin embargo, según lo manifiesta la actora, en la liquidación hecha por CAJANAL en liquidación hoy UGPP, no se tuvo en cuenta el 1007o de la bonificación por servicios ni tampoco la prima de actividad, factores que fueron recibidos en su último año de servicios como consta en las respectivas certificaciones. Por lo anterior, presentó recurso de reposición en contra de la mencionada decisión, recurso que no fue resuelto por la entidad, razón por la cual la demandante se vio en la obligación de instaurar acción de tutela para que la entidad resolviera el recurso. Posteriormente, en cumplimiento al fallo de tutela expedido por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, CAJANAL en Liquidación, expidió la resolución número del 21 de abril de 2009, mediante la cual reliquidó la pensión de la actora teniendo en cuenta del último año de servicios, la asignación básica, prima de navidad, bonificación de servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones. Teniendo claro lo anteriormente expuesto, puede concluirse que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir al 1 de abril de 1994, la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA tenía 40 años de edad, razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de Así las cosas, tiene derecho a que la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de

15 jubilación sean aquellas determinadas en el régimen anterior. En efecto, la Ley aplicable al presente caso, es el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 el cual establece en su artículo 6 g los requisitos para adquirir el derecho pensional de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, requisitos que cumplió la actora así: en el año 2004 cumplió los 50 años de edad y en cuanto al tiempo de servicio cuenta con aproximadamente 27 años, de los cuales más de 14 fueron al servicio de la Rama Jurisdiccional. Por otro lado frente a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante, el Decreto 717 de 1978 establece: "ARTÍCULO 12. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios." De lo anterior se concluye sin lugar a equívocos que, los factores a tener en cuenta para la liquidación y pago de la pensión de jubilación de la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE GUAYARA, de acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario y teniendo en cuenta que la demandante adquirió su status pensional el 01 de mayo de 2007, deben ser los devengados durante su último año de servicio, es decir, entre el 30 de abril de 2006 y el 30 de abril de En efecto, de acuerdo con la constancia suscrita por la División De Recursos Humanos - Dirección Seccional de la Rama - Rama Judicial del Poder Público10, los factores salariales devengados por la actora para este periodo fueron: 1. Asignación básica 2. Prima de vacaciones 3. Prima de servicios 4. Prima de navidad 5. Bonificación por servicios prestados 6. Prima de productividad 9 "Artículo 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas." 10 Folios 14

16 Confrontando lo anterior con la Resolución del 21 de abril de 2009, por medio de la cual C/4J/4NAL en Liquidación, reliquidó la pensión de la actora, logra evidenciar esta Sala que no tuvo en cuenta la prima de productividad devengada por la demandante durante su último año de servicios, por lo que deberá reliquidar la pensión de la señora Olga María Castaño de Guayara con la inclusión de la doceava parte de este factor salarial, haciendo los respectivos descuentos de ley. Concomitante con lo anterior, frente al porcentaje a tener en cuenta para la liquidación de la prima de productividad y la bonificación de servicios, debe aclararse que como ya se precisó, la prima de productividad se recibe dos veces en el año y la bonificación por servicios prestados se cancela anualmente cada vez que el empleado cumple un año de servicios, en razón a ello es que deben tomarse las doceavas (1/12) partes de este valor y no el 100%, pues sería erróneo tomar dicho valor como mensual cuando no es de esta manera que lo percibe el empleado. /Ahora bien, frente a la solicitud de la entidad demandada de llamar en garantía al empleador, con la finalidad de que cancele el porcentaje que por ley le corresponde hacer a favor del sistema de seguridad social en pensión, frente a los factores que se ordenen incluir en la reliquidación de la pensión de la actora, debe esta Corporación señalar que, el Honorable Consejo de Estado11 en sus pronunciamientos frente al tema en comento ha mencionado que: (...) En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. (...)" Sin embargo, evidencia esta Sala, que el H. Consejo de Estado en sus pronunciamientos no ha hecho referencia al descuento que por ley debe hacerse a los factores sobre los cuales no se ha cotizado al sistema y se ordena incluir en la reliquidación pensiona!, por lo que debe esta Corporación en aras de salvaguardar el principio de sostenibilidad financiera dar aplicación a lo establecido en la Sentencia de Unificación del 04 de CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: ( )

17 Agosto de 2010 N ( ), en donde se señala que deben descontarse los respectivos aportes a seguridad social en pensión, sobre los factores que no se hayan hecho los pagos. Ahora, en cuanto al pago del porcentaje que por ley le corresponde al empleador asumir, por concepto de aportes a seguridad social en pensión, frente a los factores que se ordenen incluir en la reliquidación de la pensión de la actora, debe esta Corporación señalar que, inicialmente no es posible condenar a la Rama Judicial, en razón a que dicha entidad realizó el pago de aportes a seguridad social en pensión de la actora, dando cumplimiento a lo que exigía la ley en su momento, es decir, el Decreto 1158 de 1994, que actualmente se encuentra vigente. En efecto, mal podría condenarse al llamado para el cumplimiento de una obligación de realizar aportes, que no le eran legalmente exigibles por el orden jurídico y que posteriormente fueron ordenados por sentencia de unificación, pues ello supondría que el empleador conociese con anticipación los criterios jurisprudenciales que sobrevendrían. Finalmente, se advierte por este Despacho que en el caso en concreto se configura el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensiónales de la señora OLGA MARÍA CASTAÑO DE 6UAVALA, con anterioridad al 26 de abril de 2009, en razón a que, tal como se evidencia en el plenario la entidad demandada reconoció el derecho pensional de la actora el 27 de enero de 2006, fecha en la cual se hizo exigible su derecho pensional, se entiende entonces que desde esta fecha empezó a correr el termino prescriptivo de los tres (3) años, sin embargo, con la reclamación escrita presentada por la actora el 08 de noviembre de 2007 se interrumpió el término por una sola vez tres (3) años más, no obstante la demanda fue instaurada hasta el 26 de abril de 2012, evidenciándose así que transcurrieron más de tres años desde la reclamación administrativa y la radicación de la acción. En principio, teniendo como referencia la Resolución N del 21 de abril de 2009 mediante la cual se reliquidó la pensión de la demandante y que la misma fue notificación el 04 de mayo de 2009, podría considerarse que no hay lugar a que las mesadas pensiónales de la actora prescriban. No obstante lo anterior, evidencia el Despacho que entre la reclamación de la actora, la cual fue presentada el 08 de noviembre de 2007, y el pronunciamiento de fondo emitido por la entidad demandada el 21 de abril de 2009, transcurrieron más de tres meses por lo que se configuró el silencio administrativo negativo contemplado en el artículo 83 del C.C.A; constituyéndose de este modo una de las formas de agotar vía gubernativa por lo que la actora se encontraba facultada para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por vía judicial de conformidad con el inciso 1 /

18 del artículo 135 del C.C.A. En consideración a lo expuesto, no era necesario que la demandante esperara el pronunciamiento de la administración para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que no puede esta instancia judicial aceptar la desidia en el comportamiento evidenciado en la parte demandante y desconocer los términos legales establecidos para efecto de evitar la configuración del fenómeno prescriptivo. En armonía al análisis realizado en precedencia y teniendo en cuenta que transcurrió más de tres años desde la reclamación administrativa y la presentación de la demanda, el tiempo de prescripción se calculará tomando como referencia la fecha de radicación de la acción, es decir el 26 de abril de 2012, verbigracia, contando tres años hacia atrás, la Sala deberá declarar prescritas las mesadas reconocidas antes del 26 de abril de Por último, se impone a la Sala hacer una precisión en torno a la declaratoria de la falta de legitimación por pasiva de la entidad llamada decretada por la Juez a-quo, para lo cual es necesario tener en cuenta que la legitimación en la causa, consiste en la relación jurídica existente entre el demandante y demandado, de ahí que el nexo que los vincula, es la pretensión procesal incoada a través de la demanda; por lo que quien le atribuye la conducta al demandado, es decir, el demandante, es quien tiene la legitimación en la causa por activa, y el demandado, a quien se le atribuye la comisión de esa conducta, tiene la legitimación en la causa por pasiva. Por otro lado, en cuanto a la relación que se predica del llamante y el llamado, es claro que, para que exista vínculo entre éstos es necesario que medié entre ellos un derecho legal o contractual, que permita traer al proceso a éste último, con la finalidad de que asuma el pago de la indemnización de perjuicios que eventualmente sufra el llamante como producto de la sentencia. El objeto de la vinculación del llamado en garantía, consiste en que ejerza su defensa frente de la relación legal o contractual, en la que se fundamenta la obligación de indemnizar o reembolsar y aquí se determinó al aceptar el llamamiento y la razón de la negativa a la pretensión del llamante no es la falta de legitimación sino la ausencia de demostración del incumplimiento de sus obligaciones como empleador de la Rama Judicial, razón por la cual se dispondrá modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, sin más consideraciones, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOUMA,

19 RESUELVE: PRIMERO.- CONFÍRMESE PARCIALMENTE la Sentencia de Primera Instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué (Tolima), el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), conforme a la razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFIQÚESE los numerales tercero y quinto de la sentencia de primera instancia, los cuales quedaran así: "TERCERO: NIEGÚESE la pretensión hecha por el apoderado de la entidad demandada, respecto del llamado en garantía Rama Judicial, ateniéndose a lo ya expuesto en las consideraciones de esta sentencia. QUINTO: CONDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E en liquidación hoy UGPP, a reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida a favor de la señora OLGA MARÍA CASTAÑO GUAYARA, en el equivalente al 75% de su asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibió la actor a como retribución a sus servicios durante su último año de servicios, que para el efecto corresponden a, asignación básica mensual, y las doceavas partes de la prima de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de productividad, enunciados en la certificación expedida por la División de Recursos Humanos, lo anterior con efectos fiscales a partir del 26 de abril de 2009." TERCERO: anotaciones de rigor. DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). Los Magistrados, 4 Acción: Nulldhd ^Restablecimiento del Derecho Demandante/Ole» Mseía- dstaño de Guayara Radicado: 7300$

20