Libertad de expresión y protección de la intimidad: Chile, España y México

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1 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES / 02 DE FEBRERO DE 2016 ASESORÍA TÉCNICA PARLAMENTARIA Libertad de expresión y protección de la intimidad: Chile, España y México Está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre Legislativo y Ejecutivo. Contacto atencionparlamentarios@bcn.cl El ordenamiento jurídico chileno reconoce y ampara tanto la libertad de expresión como el derecho a la privacidad, aunque parece tener cierta preferencia por la primera, en atención al papel que su ejercicio cumple en una sociedad democrática. Ahora bien, la protección a la privacidad tiene expresiones en el ámbito penal, en particular, en la tipificación de la interferencia ilícita y difusión de comunicaciones. En contraste con el caso chileno, la Constitución española refiere a la honra, a la privacidad y a la propia imagen como límites a la libertad de expresión. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional española apunta en el mismo sentido que la chilena, al otorgar una posición preferente a dicha libertad en atención a su importancia en una sociedad democrática. Por su parte, la Constitución mexicana, recientemente modificada en la materia, también garantiza la libertad de expresión y prohíbe la censura previa, directa o indirecta. En cuanto al derecho a la privacidad, su reconocimiento es indirecto, y su protección penal más limitada que en los casos anteriores. Tel.: (56) (Valpo.) Matías Meza-Lopehandía G. Es abogado (Universidad de Chile, 2009) y MSc en Derechos Humanos en (London School of Economics, Reino Unido, 2013). Sus intereses de investigación son Derecho Internacional Público, Derechos Humanos, y Derecho Constitucional. mmezalopehandia@bcn.cl Tel.: (56) Este documento fue elaborado con software libre.

2 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE SSP Introducción Los derechos fundamentales no son absolutos, al menos en cuanto admiten limitaciones frente al ejercicio de otros derechos fundamentales. Un ejemplo clásico en esta materia es la colisión que puede darse entre el ejercicio de la libertad de expresión, particularmente en su dimensión de libertad de informar, con el derecho a la privacidad o intimidad de las personas, en especial respecto de sus comunicaciones privadas. En esta minuta se describirá brevemente el modo en que se consagran ambos derechos, en tres países: Chile, España y México, y cómo proponen resolver las colisiones entre ellos. Asimismo, se describirán los tipos penales más relevantes que protegen la intimidad. El presente documento ha sido elaborado a solicitud de parlamentarios del Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. El tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y oportunidad en su entrega. I. Chile En Chile, el ordenamiento jurídico garantiza tanto la libertad de expresión como la protección de la vida privada. Por una parte, el artículo 19 del texto constitucional (CPR), garantiza a todas las personas: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado [énfasis añadido] 1. Asimismo, tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, reconocen este derecho. Así lo hacen, en sus propios términos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 19), la Convención Americana de 1 A este respecto, el Tribunal Constitucional (TC), ha señalado que la libertad de informar supone el derecho de los destinatarios de la información a recibirla (STC 226:c.19) Derechos Humanos (CADH, art. 13), y también la Convención de Derechos del Niño (CDN, art. 13). Estos tres instrumentos incluyen la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole y reconocen que su ejercicio puede estar sujeto a limitaciones, las cuales deben estar establecidas en la ley, y ser necesarias para (i) garantizar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Por su parte, los dos primeros instrumentos proscriben la propaganda en favor de la guerra y la apología del odio (art. 20 PIDCP y 13.5 CADH). A diferencia del PIDCP y la CDN, la CADH es explícita en cuanto a proscribir la censura previa (directa o indirecta), salvo para proteger a la infancia y la adolescencia. Esta regulación de la liberad de expresión se manifiesta en diversos ámbitos legales. Así, por ejemplo, el Código Penal tipifica los delitos de injurias (416) y calumnias (art. 412), agravados cuando se cometen a través de medios de comunicación social. Del mismo modo, la Ley N.º de Prensa establece normas especiales de responsabilidad de los directores de medios (art. 36). Por su parte, el mismo artículo 19 del texto constitucional establece respectivamente que: La Constitución asegura a todas las personas: [...] 4 -. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; 5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. [énfasis añadido] En el mismo sentido, el PIDCP prohíbe las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, y los ataques a la honra y reputación de las personas (art. 17; también CDN, art. 16). Por su parte, la CADH agrega a lo anterior [e]l derecho al respeto a la honra y el reconocimiento de la dignidad de toda persona. (art. 11). El ordenamiento jurídico chileno consagra un amplio espectro de libertad de expresión e información, optando por proteger la honra y vida privada de las personas unicamente a

3 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE SSP través la persecución de responsabilidades ex post, renunciando así a la protección que ofrece la censura previa. Es más, el Tribunal Constitucional (TC) ha sostenido que, bajo ciertas circunstancias, la libertad de expresión puede constituirse como causal de justificación de imputaciones que puedan afectar el honor y la honra (rol 1463). Como han destacado Navarro y Carmona (2015:237) en su obra de compilación de jurisprudencia constitucional: El derecho a la honra y al honor no es un derecho absoluto. Su protección admite límites, muchos de los cuales se relacionan con la libertad de expresión y los deberes de tolerancia y crítica que implica la vida en sociedad. (STC 1463, c. 15) (En el mismo sentido STC 2071, cc. 10 y 11, STC 2237, c. 8). El mismo TC ha señalado que la privacidad, pese a ser fundamental para la autonomía individual y para la dignidad personal, puede ceder ante la prevalencia de otros derechos, como el derecho a la información cuando se refieres a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y que dicha información sea veraz (rol 1990: c. 32, citas internas omitidas). Esta especial deferencia por la libertad de expresión frente a otros derechos como la honra y la privacidad, parece justificarse en el lugar central que la tradición del constitucionalismo liberal ha otorgado a la libertad de expresión (BCN; 2015). En palabras del TC chileno: [La libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en la sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción, censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada; (rol. 567:c. 32 ). Ahora bien, la protección de la privacidad tiene una expresión penal, en la tipificación de la interferencia ilícita y difusión de comunicaciones privadas contemplada en el artículo 161-A del Código Penal. Éste castiga con penas que van desde reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) a quien, [ ] en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografie, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. [sic] La misma pena se aplica a quien difunda dichas comunicaciones o hechos. II. España Al igual que el texto constitucional chileno, la Constitución española (CPE) reconoce en su artículo 20 la libertad de expresión, protegiendo el derecho [a] expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, entre otras expresiones como la libertad de cátedra y de creación. También prohíbe expresamente la censura previa (numeral 2). En contraste con la norma chilena, la Constitución española refiere explícitamente al derecho a la honra, a la privacidad y a la propia imagen como límite a la libertad de expresión: 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. [énfasis añadido] Por su parte, el artículo 18 establece: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial,salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el

4 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE SSP pleno ejercicio de sus derechos. [énfasis añadido] Como puede apreciarse, el texto de la CPE parece concebir a la honra como límite a la libertad de expresión, y no a la inversa, como lo ha entendido el TC chileno. Esto podría responder a la distinta configuración que tiene la libertad de expresión en el ámbito europeo de derechos humanos, donde el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) reconoce explícitamente que la ley puede limitar la libertad de expresión, cuando esto sea necesario en una sociedad democrática para la la protección de la reputación o de los derechos ajenos, entre otras circunstancias (art. 20.2). Cabe tener presente que en el ordenamiento jurídico español, los derechos constitucionales deben interpretarse en conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el país. Ahora bien, de acuerdo a Castillo Córdova (2007), el Tribunal Constitucional español, ha reconocido la importancia especial de la libertad de expresión, en tanto componente esencial del sistema democrático. Si bien el Tribunal ha predicado dicha posición preferente respecto de los demás derechos e intereses sociales, ha alcanzado en la práctica singular importancia en lo que respecta a los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen (p. 392) 2. En este contexto normativo, se dictó la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esta norma establece una acción civil para poner fin a las intromisiones ilegítimas, y restablecer el pleno disfrute de los derechos del afectado, prevenir nueva intromisiones, indemnizar los daños y la apropiación por el afectado del lucro que se hubiere generado (art. 9 ). La definición de los conceptos que determinan el ámbito de protección de la ley, esto es, honor, intimidad e imagen personal, es entregada por las leyes y por los usos sociales tomando en consideración el ámbito que el afectado haya delimitado para su privacidad (art. 2 numeral 1). Por otra parte, la ley establece una lista de intromisiones ilegítimas en el ámbito protegido 2 El mismo autor advierte que posición preferente no debe entenderse como precedencia absoluta, sino que los demás derechos deben ceder en la medida que sea necesario para una sociedad democrática, de conformidad al artículo 10.2 del CEDH. por la ley (art. 7 ). Entre éstas se incluye el uso de medios para conocer la vida íntima de las personas o sus comunicaciones privadas no destinadas a quien haga uso de esos medios, y la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (numeral 3). Finalmente, la ley reafirma que las intromisiones autorizadas legalmente no constituyen intromisiones ilegítimas, y tampoco aquéllas en que predomine un interés histórico, científico o cultural relevante (art. 8 ). Por su parte, el Código Penal español contiene un título especial (X) sobre Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, dedicando su capítulo 1 a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. En este sentido, el artículo 197 castiga, entre otras conductas, el apoderamiento de comunicaciones personales ajenas, sin consentimiento del afectado, con la finalidad e descubrir secretos y vulnerar su intimidad (incluyendo información almacenada en bases de datos), y la difusión de los datos obtenidos por esa vía, con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para el primer caso, y prisión de dos a cinco años en el segundo. El numeral 5 del mismo artículo establece como agravante que los datos personales invadidos se refieran a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección [énfasis añadido]. En este caso deberán aplicarse las penas previstas en su mitad superior. III. México En México, al igual que en Chile y en España, la libertad de expresión está consagrada constitucionalmente como un derecho fundamental, aunque en contraste con aquellos, tiene un amplio desarrollo en materia de acceso a la información y radiodifusión y telecomunicaciones. (cfr. art. 6 apartados A y B). La norma principal relativa a la libertad de expresión está contenida en el artículo 7 reformado en 2013, que establece el derecho de difundir opiniones, información e ideas, por cualquier medio. Siguiendo lo establecido en la

5 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE SSP CADH, se prohíbe la censura previa por medios directos e indirectos. Por otra parte, el texto constitucional reconoce varios límites a la libertad de expresión: la moral, la vida privada, los derechos de terceros, la ley penal y el orden público: La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado [énfasis añadido]. Al incorporar nociones como el orden público o la moral, la disposición podría ser considerada más abarcadora que su símil chilena. Sin embargo, parece compartir con esta última el hecho de permitir toda expresión, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas posteriores. En otras palabras, abdica de la censura previa. información tenga carácter industrial. Asimismo, se castiga a quien revele, divulgue o use información obtenida mediante una intervención de comunicación privada (art. 211 bis) (seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa). De acuerdo con Celis (2006), sólo este último delito guardaría directa relación con la protección de la intimidad, mientras que la sanción de la revelación de secreto apuntaría a proteger la industria y regular la ética profesional. Finalmente, cabe señalar que, al igual que Chile y España, México ha ratificado tanto el PIDCP, como la CADH y la CDN. A este respecto, así como en España, su Constitución establece que sus normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (art. 1 ). La Constitución mexicana no contiene un reconocimiento expreso del derecho a la intimidad, sino que protege sus aspectos en forma indirecta. Así, el artículo 16 constitucional establece que [n]adie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Adicionalmente, consagra el derecho a la protección de los datos personales, y establece la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, incluyendo explícitamente la prohibición y castigo del registro de la correspondencia bajo cubierta que circule por las estafetas, esto es, a través de servicios postales y de mensajería. A este respecto, el señalado articulo establece que [l]a ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. En este sentido, los artículos 210 y 211 del Código Penal castigan a quien revele secretos o comunicaciones privadas de terceros que conociere en función de su empleo o cargo, sin justa causa ni consentimiento (de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad). La pena es agravada, llegando a cinco años de prisión, cuando el secreto o comunicación es revelado por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público, o cuando la

6 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE SSP Referencias BCN. (2015). Responsabilidad de los directores de medios de comunicación en Chile [Informe BCN]. Elaborado por Matías Meza-Lopehandía y Raimundo Roberts. Celis, M. A. (2006). La protección de la intimidad como derecho fundamental de los mexicanos. En: Cienfuegos, D. y Macías, M. C. (coordinadores). Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Protección de la persona y derechos fundamentales: México: UNAM: pp Disponible en: (febrero, 2015). Castillo Córdova, L. (2007). Un caso de internacionalización y constitucionalización: las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del TEDH y en la del TC. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 119: