ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: STS 3624/ ECLI:ES:TS:2010:3624 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 2565/2006 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: CARLOS LESMES SERRANO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil diez. Vistos por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de mercantil GENERAL D'OLIS I DERIVATS, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 327/2003, en el que se impugna la desestimación presunta, por silencio administrativo y posteriormente expresa mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 25 de febrero de 2004, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La representación procesal de GENERAL D'OLIS I DERIVATS, S.L, por escrito de 21 de mayo de 2003, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada el 2 de julio de 2002 ante el Ministerio de la Presidencia y de la que se dio traslado al Ministerio de Sanidad y Consumo por responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la alerta alimentaria 2001/1999. Tras los trámites pertinentes la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de GENERAL D'OLIS I DERIVATS, SOCIEDAD LIMITADA, contra la desestimación presunta, y después expresa, mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 25 de febrero de 2004, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que en relación con la alerta alimentaria 2.001/99 había efectuado mediante escrito presentado con fecha de 02 de julio de 2002, por venir ajustada a derecho la resolución impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas." SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de GENERAL D'OLIS I DERIVATS, S.L., se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 17 de abril de 2006 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo. TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 5 de junio de 2006 la representación procesal de la recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer siete motivos de casación. En el primer motivo, denuncia la infracción de los arts. 9.1) y 3) y 103 de la CE ; arts. 3, 54 y 62.1 e) y art. 2 de la Ley 30/1992 ; art. 28 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, disposiciones concordantes y jurisprudencia aplicable relativa al incumplimiento por parte de la Administración demandada, de las prescripciones procedimentales contenidas en el art. 9 de RD 44/1996, de 19 de enero, que inciden en la antijuridicidad del acto causante de la reclamación patrimonial por parte de la recurrente. 1

2 En el segundo motivo, estima infringidos los arts. 28.d) de la Ley 14/1986, General de Sanidad, art. 10 del RD 44/1996, de 19 de enero, en relación con los arts. 18 y 20.4 de la CE, relativa a la publicidad de una medida que, por imperativo legal expreso, debía ser confidencial. En el tercer motivo, la parte considera infringido el art. 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en relación con los arts. 4 del RD 44/1996, de 19 de enero y arts. 3, 54 y 62 de la Ley 30/1992, y su jurisprudencia, y arts. 9 y 103 de la CE, en cuanto a la falta de motivación de la alerta alimentaria 2001/99, que desencadenó la situación por la que la entidad recurrente interpuso la correspondiente reclamación patrimonial. En el cuarto motivo, invoca la infracción del art. 28.d) de la Ley 14/1986, General de Sanidad en relación con el art. 38 de la CE y de la jurisprudencia aplicable, por cuanto la actuación administrativa que dio origen a la reclamación patrimonial, supuso una clara, perjudicial e injustificada interferencia sobre el principio de libre circulación de bienes en el contexto de la libertad de empresa en el marco de la economía de marcado. Continúa diciendo que a raíz de la alerta alimentaria y como consecuencia de la misma, el aceite de orujo de oliva, dejó de cotizar durante unos dos meses, y después si situó a la mitad del precio de referencia. En el quinto motivo denuncia la infracción del art. 14 de la CE, su doctrina y su jurisprudencia. La argumentación de este motivo se centra en la existencia en el mercado y a disposición de los consumidores, de productos con el mismo contenido de la sustancia que desencadenó la alerta alimentaria, o con otras sustancias más perjudiciales y la Administración sanitaria no adopta ninguna medida, o lo hace en término mucho más suaves. En el sexto motivo alega la parte el error de derecho en la apreciación de la prueba, en relación los arts. 477 y de la LEC, por cuanto el Tribunal a quo no tuvo en cuenta el conjunto de la prueba practicada. En el motivo séptimo, entiende la parte infringido el art de la CE en relación con el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y el RD 429/1993, de 26 de marzo, y la jurisprudencia interpretativa a propósito de la responsabilidad administrativa. Afirma la recurrente que no hay duda que la actuación administrativa provocó una ruina del mercado del aceite de orujo, por lo que la sentencia de instancia debería haber reconocido la existencia de ese nexo causal, y sin embargo niega que el perjuicio sufrido tuviera su origen en la alerta declarada por las autoridades sanitarias. CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó en fecha 1 de marzo de 2007, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por la recurrente, con imposición de costas. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de junio de 2010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en la instancia, según se deduce del fundamento segundo de la sentencia, consistió en resolver la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación de los perjuicios derivados de la resolución adoptada por la Dirección General de Salud Pública y Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo) con fecha de 03/07/2001, sobre inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercializasen al consumidor final bajo las denominaciones de aceite de orujo refinado y de oliva y aceite de orujo de oliva, por considerar -y así lo hizo constar en la reclamación administrativa previa- que no concurrían los presupuestos de hecho legalmente previstos para activar una alerta alimentaria y que ésta se produjo y desarrolló al margen del marco legal establecido, ocasionado a la reclamante indefensión y cuantiosos perjuicios. Señala la sentencia que la parte demandante basó su pretensión en las siguientes consideraciones: "La entidad demandante se dedica a la extracción de aceite de orujo de oliva a través de dos procesos industriales: en el primero, se utiliza como materia prima el subproducto que generan las almazaras, que se trata con un sistema exclusivamente mecánico y del que se obtiene aceite de orujo como producto principal y orujo semigrasa como subproducto, cuyo producto principal está libre de alfa-benzopireno y se vende a las refinerías, las cuales lo procesan con aceite de oliva virgen para su posterior comercialización; en el segundo proceso, la materia prima (orujo semigrasa) primero se seca y luego se extracta con disolventes, práctica industrial que se realiza desde antiguo y se encuentra regulada, sin que le afecte la OM 25 de julio de 2001, 2

3 destinada únicamente a las industrias refinadoras, obteniéndose de cuyo proceso industrial aceite de orujo como producto principal y orujillo como subproducto intermedio, ya que de éste se obtienen otros subproductos finales, mediante la separación de la pulpa de orujo y del hueso; y teniendo el aceite producido un contenido muy bajo de alfa-benzopireno (+/- 40 ppb), debido al cuidadoso proceso tecnológico y de control empleado, con lo que resulta fácil de eliminar en las refinerías mediante filtros de carbón activo. Sin pretender entrar en el enjuiciamiento de la eventual antijuridicidad de la alerta alimentaria activada el 03 de julio de 2001, no pueden de dejar de tenerse en cuenta determinados factores que se produjeron en su entorno y que denotan, cuando no agravan, el perjuicio ocasionado, a saber: a) la alerta se produjo con carácter previo a dictarse la norma que regulase los niveles máximos de determinados hidrocarburos aromáticos policíclicos en aceite de orujo de oliva; b) la propia alerta se activó únicamente en relación con los productos denominados aceite de orujo de oliva y aceite de orujo refinado de oliva, siendo así que existen en el mercado para el consumo humano otros productos con contenidos más elevados de alfa-benzopireno que los que pudieran encontrarse en aquellos; c) no existían motivos razonables y suficientes para declarar la alerta (art. 26, Ley General de Sanidad ), al no existir unanimidad en la comunidad científica sobre la evidencia de toxicidad de los hidrocarburos aromáticos policíclicos, y dados los términos de la propia alerta y la contradicción interna existente en torno a los principios de prudencia y proporcionalidad, conducente todo lo cual a una situación de inseguridad jurídica y de indefensión contraria a los derechos de igualdad, de propiedad y de libertad de empresa; d) la alerta no se atuvo a los principios que prescribe el art. 28 de la Ley General de Sanidad, ni se siguieron las normas establecidas en el art. 9 del Real Decreto 44/1996, ni se tomaron las debidas precauciones para evitar toda divulgación no indispensable de información susceptible de perjudicar la imagen de marca del producto ( art. 10, Real Decreto 44/1996, en relación con el art. 28 d) de la Ley General de Sanidad); e) ninguna de las muestras cuyo análisis aparece relacionado en el expediente procedía de producto elaborado por la reclamante. La medida adoptada tuvo un impacto negativo sobre la empresa desarrollada por la reclamante, limitada a la extracción de aceite de orujo de oliva (una buena parte del cual se encuentra absolutamente libre de alfabenzopireno, mientras que el resto lo contiene en proporciones mínimas, fácilmente eliminables en el posterior proceso de refinado), que no se comercializa para el consumo humano, sino que se vende a granel a las refinerías, que lo tratan y lo mezclan con aceite de oliva virgen para su posterior envase y venta al mercado de consumo. El efecto inmediato de la alerta fue el hundimiento del mercado del aceite de orujo, tanto en lo que a precios se refiere como a la imagen del producto, a cuyo impacto se refiere el informe técnico-económico aportado con la demanda (doc. nº 6). Como consecuencia inmediata de la alerta, el aceite de orujo permaneció un tiempo sin cotización, situándose después en valores que oscilan en torno al 50% de su precio anterior, generándose una pérdida de competitividad que ha dejado a esta empresa y al resto del sector en una posición de debilidad en el mercado, con todo lo que ello comporta. De lo expuesto resulta incuestionable el nexo de causalidad entre la actuación administrativa y los perjuicios ocasionados a la reclamante, en su doble modalidad de lucro cesante y daño emergente. La crisis del sector del aceite de orujo de oliva constituye un hecho aceptado por todos, hasta el punto de que pasó a ser tema de debate parlamentario, elaborándose una proposición no de ley para instar al Gobierno a solicitar a la Unión Europea que se incluyera el aceite de orujo de oliva entre los productos que se entregan a países terceros dentro del programa de ayuda alimentaria. Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala de instancia atiende a los siguientes hechos, que deduce del expediente administrativo y de los autos: "1. En el expediente de alerta 2001/99 (pág. 46 a 117, expte.), figura: a) que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros la Unión Europea; b) que no obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC (páginas 51 a 96 del expediente), donde se incluye el 37 informe del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios, sobre determinados contaminantes, como el Benzo[a]pireno), coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos; c) que el 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, sobre muestras recibidas entre 18 y 19 de junio de 2001, que confirman la contaminación (fol. 97 a 100, expte.), estableciendo los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III 3

4 la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros. 2. La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente (pág. 102/103, expte.): << Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfabenzopireno o 3,4-benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, puede entrañar riesgos para la salud humana. Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer para estos compuestos un nivel de ingesta seguro, por lo que era JCFA aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº Ginebra 1991)(IARC.-last updated abril 1998). El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (Reales Decretos 308/1983,2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación. En consecuencia, se considera que el llamado aceite de orujo de oliva, en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles, pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana. Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986, procede aconsejar la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas (aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva"). El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.>> 3. A instancia del Ministerio de Sanidad y Consumo, el Director General de Salud Pública del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, emitió informe de fecha 20 de marzo de 2003, en relación con las actuaciones llevadas a cabo a raíz de la alerta alimentaria, poniendo de manifiesto que no figura ninguna actuación en relación a General d'olits i Derivats SL, que tampoco figura inscrita en el Registro Sanitario de Industrias y Productos Alimentarios de Cataluña, ni consta ninguna reclamación hecha por la misma ante dicho Departamento (pág. 138, expte.). 4. También a instancia del Ministerio de Sanidad y Consumo, la Agencia Española de Seguridad Alimentaria emitió informe acerca de la Red de Alerta sobre el aceite de orujo de oliva por su contenido en HPA's (pág. 112/131, expte.). En dicho informe, sobre la base técnica para la adopción de la medida, se indica que el aceite de orujo de oliva es un producto obtenido por proceso industrial tecnológico, en el que existía y existe la posibilidad real de reducir la contaminación por HPA's mediante la incorporación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, técnica conocida por las industrias elaboradoras del producto y que estaban en condiciones de incorporar rápidamente al proceso industrial tecnológico; que la alerta vino precedida de una advertencia sobre el peligro del aceite de oliva realizada por las autoridades de la República Checa, y una vez comprobado que los resultados de la República Checa se correspondían con aceite de orujo de oliva, se realizó a través del Laboratorio Arbitral Agroalimentario una comprobación prospectiva, verificando la hipótesis de que los aceites de orujo de oliva se estaban poniendo en el mercado con niveles de HPA#s por encima de lo tecnológicamente exigible, en diversas marcas y formas de presentación de aceites de orujo de oliva; que en el 37º informe del Comité Mixto FAO/OMS se recogía que la gran incertidumbre que rodea la estimación del riesgo exige un esfuerzo por minimizar la exposición humana al benzo(a)pireno tanto como sea posible, mientras que en la, clasificación que la IARC realiza sobre los HPA#s, en especial sobre el benzo(a)pireno, los sitúa en el grupo 2B, según la cual hay suficiente evidencia de su carcinogenicidad para los animales de experimentación; que en tanto que se tramita la OM que da soporte jurídico al esfuerzo de minimizar la exposición de los consumidores a lo tecnológicamente posible, se plantea la necesidad de resolver, mediante una medida transitoria qué hacer con lo ya existente en el mercado y que supera lo exigible, adoptándose una medida (la alerta alimentaria) que era necesario tomar frente a una situación que la autoridad 4

5 competente conoce y respecto de la que difícilmente los consumidores hubieran admitido una decisión de no actuar ante la potencial exposición a niveles de HPA's por encima de lo razonable y tecnológicamente exigible. Y en cuanto a la base normativa para la adopción de la medida, en el comentado informe se hace referencia a la Comunicación de la Comisión, Bruselas [COM (2000)1 final], sobre el recurso al principio de precaución; al Real Decreto 44/1996, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor (arts. 1,3, 4 y 6 ); al Reglamento (CEE) nº 315/93, de 8 de febrero, por el que se establece los procedimientos comunitarios en relación con los contaminantes presentes en los productos alimenticios, al Real Decreto 308/1983, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico- Sanitaria de los Aceites Vegetales Comestibles. 5. Por otra parte, a solicitud de diversas Comunidades Autónomas, el Centro Nacional de Alimentación, del Instituto de Salud Carlos III, realizó informes analíticos sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y febrero de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras sobrepasaba en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001 (folio 139 a 410 del expediente).en la citada Orden del Ministerio de la Presidencia se establecieron los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido. En cuanto al primer extremo, señala que: "El límite máximo tolerable para cada uno de los hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP) que se relacionan seguidamente será menor o igual a 2 microgramo/kg de aceite. La suma total de los posibles analitos cuantificados a una concentración de 2 microgramo/kg de aceite, no superará una suma de 5 microgramo/kg de aceite (... ) Se establece como límite de determinación para las técnicas analíticas aplicables a los analitos investigables de los hidrocarburos aromáticos policíclicos una concentración de 1 microgramo/kg de aceite". 6. Con fecha de 02 de julio de 2002, la sociedad demandante reclamó del Ministerio de la Presidencia, que éste trasladó al Ministerio de Sanidad y Consumo, una indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, para la reparación del daño producido a consecuencia de la alerta alimentaria de que se trata. Al escrito correspondiente se adjuntó informe realizado por economista colegiado (pág. 8 y siguientes, expte.), en el que se valora la repercusión de la alerta alimentaria sobre los estados contables de la reclamante, estableciendo que desde el ejercicio 2001 existe una clara tendencia de disminución de las ventas de aceite de orujo, los márgenes brutos decaen motivados por la disminución de los precios eb el mercado, los resultados de explotación caen a márgenes casi cero en 2001 y son negativos durante el 2002, y los beneficios antes de impuesto sobre sociedades siguen la misma tendencia que lo señalado con anterioridad, habiendo producido la alerta alimentaria un efecto negativo sobre la evolución futura del negocio de la reclamante, que se cuantifica en el informe. Dicha reclamación ha sido expresamente desestimada mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 25 de febrero de 2004, incorporada al proceso contencioso-administrativo tras su incoación, sustancialmente por considerar que no se dan los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, tras hacer algunas consideraciones sobre la forma en que se produjera la alerta y exponer el marco normativo de dicha actuación, viene sustancialmente a señalar la inexistencia de una relación directa e inmediata entre la alerta y el daño que se alega, supuesto que la reclamante desarrolla la actividad extractora, mientras que la alerta estaba dirigida a la inmovilización de los productos comercializados al consumidor final. Y para el caso de que se aceptase la existencia de nexo causal, la resolución señala que no es dable declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al no tratarse de un daño antijurídico, para terminar rechazando la invocación de la no inmediatez del riesgo apelando al principio de precaución, previsto en el art. 174 de Tratado de la Comunidad Europea (Tratados Consolidados, antiguo art. 130 ). Partiendo de dichos hechos la Sala se remite a lo ya resuelto en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 (rec. 77/2003 ), que reproduce, concluyendo que: "Aplicando las consideraciones expuestas en la sentencia anotada al caso controvertido, no puede darse por acreditada la existencia de un daño derivado de la actuación de la Administración sanitaria que la interesada no tenga el deber jurídico de soportar (art. 139 y siguientes, Ley 30/1992 ), en cuanto que el impacto sufrido por la misma como consecuencia de la alerta alimentaria declarada por el Ministerio de Sanidad y Consumo el 3 de julio de 2001 (impacto a cuya determinación en términos económicos se refiere el dictamen pericial realizado en el proceso a instancia de la parte demandante), no constituye, como la resolución expresa de la reclamación indemnizatoria señala, una lesión antijurídica que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, al ajustarse la alerta declarada al marco normativo de aplicación que ha quedado expuesto". 5

6 SEGUNDO.- Disconforme con lo resuelto en la instancia, la referida entidad interpone este recurso de casación en el que hace valer siete motivos de casación. En el primer motivo, denuncia la infracción de los arts. 9.1) y 3) y 103 de la CE ; arts. 3, 54 y 62.1 e) y art. 2 de la Ley 30/1992 ; art. 28 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, disposiciones concordantes y jurisprudencia aplicable relativa al incumplimiento por parte de la Administración demandada, de las prescripciones procedimentales contenidas en el art. 9 de RD 44/1996, de 19 de enero, que inciden en la antijuridicidad del acto causante de la reclamación patrimonial por parte de la recurrente. En el segundo motivo, estima infringidos los arts. 28.d) de la Ley 14/1986, General de Sanidad, art. 10 del RD 44/1996, de 19 de enero, en relación con los arts. 18 y 20.4 de la CE, relativa a la publicidad de una medida que, por imperativo legal expreso, debía ser confidencial. En el tercer motivo, la parte considera infringido el art. 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en relación con los arts. 4 del RD 44/1996, de 19 de enero y arts. 3, 54 y 62 de la Ley 30/1992, y su jurisprudencia, y arts. 9 y 103 de la CE, en cuanto a la falta de motivación de la alerta alimentaria 2001/99, que desencadenó la situación por la que la entidad recurrente interpuso la correspondiente reclamación patrimonial. En el cuarto motivo, invoca la infracción del art. 28.d) de la Ley 14/1986, General de Sanidad en relación con el art. 38 de la CE y de la jurisprudencia aplicable, por cuanto la actuación administrativa que dio origen a la reclamación patrimonial, supuso una clara, perjudicial e injustificada interferencia sobre el principio de libre circulación de bienes en el contexto de la libertad de empresa en el marco de la economía de marcado. Continúa diciendo que a raíz de la alerta alimentaria y como consecuencia de la misma, el aceite de orujo de oliva, dejó de cotizar durante unos dos meses, y después si situó a la mitad del precio de referencia. En el quinto motivo denuncia la infracción del art. 14 de la CE, su doctrina y su jurisprudencia. La argumentación de este motivo se centra en la existencia en el mercado y a disposición de los consumidores, de productos con el mismo contenido de la sustancia que desencadenó la alerta alimentaria, o con otras sustancias más perjudiciales y la Administración sanitaria no adopta ninguna medida, o lo hace en término mucho más suaves. En el sexto motivo alega la parte el error de derecho en la apreciación de la prueba, en relación los arts. 477 y de la LEC, por cuanto el Tribunal a quo no tuvo en cuenta el conjunto de la prueba practicada. En el motivo séptimo, entiende la parte infringido el art de la CE en relación con el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y el RD 429/1993, de 26 de marzo, y la jurisprudencia interpretativa a propósito de la responsabilidad administrativa. Afirma la recurrente que no hay duda que la actuación administrativa provocó una ruina del mercado del aceite de orujo, por lo que la sentencia de instancia debería haber reconocido la existencia de ese nexo causal, y sin embargo niega que el perjuicio sufrido tuviera su origen en la alerta declarada por las autoridades sanitarias. TERCERO.- Las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación ya han sido examinadas por esta Sala en varias sentencias anteriores de 4 de marzo de 2009 (dos), de 13 de mayo de de 2009, 1, 9 y 12 de junio de 2009, y como esos casos, los cinco primeros motivos de casación se dirigen a poner en cuestión la alerta alimentaria declarada por la Administración demandada, sin tomar en consideración, como ya indicamos en la citada sentencia de 1 de junio de 2009, el objeto del proceso seguido ante la Audiencia Nacional, que se centraba en la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya existencia se rechazó por entender que estaba obligada a soportar el supuesto daño padecido. No se trataba en las actuaciones de instancia de cuestionar y resolver sobre la legalidad de la alerta alimentaria, sino de determinar si la actuación administrativa había originado alguna lesión que la entidad recurrente no estuviera obligada a soportar. Por otra parte, las cuestiones planteadas en tales motivos carecen ya de objeto, pues la alerta alimentaria adoptada por Orden de 3 de julio de 2001, fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 de octubre de 2004 (recurso 912/02), confirmada por este Tribunal Supremo en otra de 27 de junio de 2007 (casación 10820/04, de manera que carecen de toda relevancia y eficacia casacional los cinco primeros motivos en los que la recurrente se limita a cuestionar, no el pronunciamiento del Tribunal de instancia acerca de la antijuricidad del daño, sino la disconformidad a derecho, que el mismo entiende se produce, de aquella alerta declarada el 3 de julio de 2001, y que ya ha sido anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por este Tribunal, lo que no excluye -a pesar de las afirmaciones de la Sala de instancia en el sentido de que la alerta declarada se ajustaba al marco normativola exigencia de que la entidad no tenga el deber de soportar el daño cuya reparación pretende, para que haya 6

7 lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama, que solo se plantea y con escaso contenido en el motivo quinto, que pasamos a examinar. CUARTO.- En el análisis del sexto motivo debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia (STS de 3 de diciembre de 2001 ). Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba: a) La infracción del artículo 1214 del CC, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo º LJCA. b) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso. c) Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones. d) Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo. e) Infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables. f) Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último. g) Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 20 de marzo, 3 de abril, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, entre otras muchas). Pues bien, en el supuesto de autos, y en concreto, en la valoración de la Sala de instancia no apreciamos indefensión, arbitrariedad o utilización de criterios erróneos, como tampoco la omisión de hechos relevantes, y ello nos obliga a la desestimación del motivo. QUINTO.- Ciertamente en el motivo séptimo la recurrente pone en cuestión la afirmación de la Sala de instancia sobre su deber jurídico de soportar el daño en relación con la alerta declarada y lo hace invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, a cuyo efecto lo primero que debe señalarse es que, como se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de y )", a lo que debe añadirse que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante (en este caso la alerta declarada) sino de su falta de justificación 7

8 conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica, lo que exige examinar su concurrencia a pesar de la declaración de ilegalidad y anulación de la controvertida alerta alimentaria. A tal efecto, como hemos declarado en la sentencia de 13 de mayo de 2009, por referencia a la de 4 de marzo de 2009, antes citadas y referidas como las demás a un supuesto también de reclamación de responsabilidad de la Administración por la Alerta alimentaria en relación con la existencia de benzopireno en el aceite de oliva, " el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art de la Ley 30/92, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa. Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación, en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regulan la materia contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.... al igual que ocurrió en supuesto similar con lo enjuiciado por esta Sala en su sentencia de 1 de junio de 2009 (11.161/2004 ), donde se había pretendido igualmente la nulidad de la declaración de alerta que, como vimos antes, había sido ya anulada por el orden jurisdiccional, el ámbito del recurso queda ceñido exclusivamente a determinar si existe la antijuricidad, que el Tribunal de instancia niega, a la vista de la jurisprudencia que antes invocábamos. Como en la sentencia de 1 de junio de 2009 recogimos, la cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia del pasado 13 de mayo, que sigue la estela de otras dos anteriores, pronunciadas el día 4 de marzo de 2009, en los recursos de casación 9520/04 y 9528/04. En los fundamentos jurídicos cuarto de estas dos sentencias, reproducido en el quinto de aquella primera, dijimos que, sin obviar el hecho de la declaración de nulidad de la resolución de 3 de julio de 2001, el daño sufrido por las entonces recurrentes, que ostentaban la misma posición que la empresa que ahora acciona, no era antijurídico. A tal efecto, decíamos, «han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.» 8

9 Añadimos entonces, y lo hacemos ahora que, «con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo (a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.». En dichas sentencias entendimos también (fundamentos quinto de las tres) que «el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, regula en su artículo 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el artículo 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar. Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida. En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 4º del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación... En definitiva, y como declaramos también en supuesto similar en la repetida sentencia del pasado 1 de junio, debemos concluir que, la empresa recurrente no ha acreditado que sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no se aprecia la concurrencia de la antijuricidad en la lesión que dice producida, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia, que, por lo mismo, ha de ser confirmado, sin que quepa apreciar las alegadas vulneraciones del ordenamiento y de la jurisprudencia." De acuerdo con tales apreciaciones, cuya fundamentación jurídica resulta plenamente aplicable a la situación contemplada en este caso, procede desestimar los motivos de casación examinados. SEXTO.- Por todo lo expuesto procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida. 9

10 FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de mercantil GENERAL D'OLIS I DERIVATS, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 327/2003, en el que se impugna la desestimación presunta, por silencio administrativo y posteriormente expresa mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 25 de febrero de 2004, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, sentencia que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos indicados en el último fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 10