ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA

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1 ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004

2 ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA TESIS DE GRADO DIRECTOR DR. NILSON PINILLA PINILLA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004

3 NOTA DE ADVERTENCIA: Artículo 23 de la Resolución No 13 de julio de La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona laguna, antes bien se vea en ellas anhelo de buscar la verdad y la justicia.

4 TABLA DE CONTENIDO Pág. PRIMERA PARTE...7 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA...8 Chile...8 Argentina....9 CAPÍTULO II CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Estatuto de la Corte Penal Internacional CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional...21 CAPÍTULO III LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD...23 CAPÍTULO IV...29 ANÁLISIS DEL DELITO ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO Tipo Subjetivo Tipo objetivo Sujeto activo de la conducta: Sujeto pasivo de la conducta Bien jurídico tutelado...33 CAPÍTULO V LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO...41 CAPÍTULO VI CRIMINALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO...47 CAPÍTULO VII LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES...54

5 7.1 CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN ELABORADA POR EL LEGISLADOR...60 CAPÍTULO VIII CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE TRAERÁ LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES La conducta típica ejecutada por particulares no podría constituir un crimen de lesa humanidad: Podría imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención Americana de Derechos Humanos:...69 SEGUNDA PARTE...73 ANÁLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN OTROS PAÍSES Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO COLOMBIANO...73 CAPITULO I CONTEXTO GENERAL DE AMÉRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA...73 CAPITULO II CHILE Contexto Histórico Objetivos de la desaparición forzada en Chile Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigación y enjuiciamiento Sujetos pasivos de la conducta: Víctimas según el sexo Víctimas según la edad Victimas según la profesión Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada Disposiciones constitucionales Disposiciones legales CAPÍTULO III GUATEMALA Contexto histórico Objetivos de la desaparición forzada Guatemala Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos Sujetos pasivos de la conducta: Sujetos activos de la conducta Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada Disposiciones constitucionales Disposiciones legales CAPITULO IV ARGENTINA Contexto Histórico Objetivos de la desaparición forzada Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento..125

6 Ley Ley del Olvido Ley Ley Ley Cifras de personas desaparecidas Sujeto activo de la conducta Normatividad interna Disposiciones constitucionales Disposiciones legales ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES CAPÍTULO V EL SALVADOR Contexto histórico Objetivos de la desaparición forzada Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento Cifras de personas desaparecidas Sujeto Activo de la conducta Primera Etapa Segunda Etapa Tercera Etapa Normatividad interna Disposiciones constitucionales Disposiciones legales CONCLUSIONES ANEXOS CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS ABREVIATURAS BIBLIOGRAFÍA...206

7 PRIMERA PARTE CAPÍTULO I 1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se remontan a técnicas de represión empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte, Stalin y Hitler 1. Este crimen afecta derechos como la dignidad humana, el derecho a vivir en paz, el derecho a un debido proceso, la libertad, etc, y a su vez pone en peligro el derecho a la vida, a la salud y a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, degradantes o inhumanos. 2 A pesar de que la práctica de este delito se dio en mayor medida en América Latina, como fruto de las dictaduras militares del siglo XX 3, hay que reconocer que con anterioridad, se cometió en otras latitudes; fue uno de los crímenes de lesa 1 MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Escuela Superior de administración Pública. Bogotá, D.C DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Cartilla informativa sobre Desaparición Forzada. Bogotá D.C GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editortial Gustavo Ibañez. Bogotá D.C, 1998.

8 humanidad imputables al régimen Nacional Socialista durante la segunda guerra mundial. También fue una práctica generalizada en la ex - Unión Soviética, Afganistán, China, etc LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA La conducta penal en mención se ha presentado en una gran cantidad de países latinoamericanos. Sin embargo, Argentina y Chile se destacan; esta práctica ha estado ligada a pugnas políticas, golpes de Estado y dictaduras militares totalitarias y represivas. Chile. La práctica generalizada de este delito, así como de otros crímenes de lesa humanidad se inicio en 1973, después del golpe de estado y muerte de Salvador Allende; durante el gobierno de Augusto Pinochet, las operaciones estuvieron a cargo de una organización llamada DINA (Dirección de Inteligencia Nacional), creada en Esta organización tenía facultades para detener a personas implicadas en delitos contra el Estado, en concurso con otras conductas punibles como el homicidio. La 4 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pg Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición Forzada de Personas en América Latina.

9 detención tenía un plazo de cinco días, que se prolongaba a veinte y de muchas de las personas retenidas, no se volvió a tener noticia. Los sujetos pasivos de la conducta fueron determinándose a través del tiempo, pues la DINA empezó a seleccionar a los miembros del Partido Comunista Chileno como objetivo principal. Las víctimas eran llevadas en carros de naturaleza oficial a prisiones secretas. Esta situación se prolongó hasta Argentina. La práctica venía realizándose en Argentina desde antes de la década de 1970, pero hacia 1973 vino a refinarse con la conformación de los escuadrones de la muerte 6. En 1976, Jorge Rafael Videla toma el poder. El objetivo de su gobierno era reprimir a la subversión o a sus simpatizantes y para ello crea un sistema de operativos y lugares de detención clandestinos. Las fuerzas encargadas de las operaciones de retención operaban al margen del sistema legal, de manera paralela a los órganos oficiales y estaban autorizadas por el gobierno. 6 Ibídem.

10 En estos lugares clandestinos de detención, se sometía a los retenidos a interrogatorios y torturas con el fin de obtener información. Las operaciones se realizaban en la noche y muchas de estas personas murieron. Por todos estos hechos se adelantaron investigaciones penales contra altos funcionarios del ejercito, que culminaron con la condena de nueve militares en 1985 y algunos oficiales en GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pgs. 257, 258. Editorial Augusto Ibáñez. Bogotá D.C, 1998.

11 CAPÍTULO II 2. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA La desaparición forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia como un crimen de Estado, una práctica del gobierno o de agentes de éste, con el objetivo de deshacerse de opositores políticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar cualquier información sobre el paradero de los desaparecidos. La persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se desconoce su paradero, bien porque se niega la desaparición por parte de los autores del hecho 8 o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra 9. La Defensoría del Pueblo, en su informe anual al Congreso, para el periodo de 1995, afirmó que la desaparición forzada es aquella práctica ejecutada por agentes del Estado o por particulares con apoyo o permiso de alguno de estos 8 Cabe aclarar que la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-317 de 2002, señaló que el delito de desaparición forzada se configura cuando el sujeto pasivo es ocultado y se niega la captura o información de su paradero, pero eso no significa que para que el tipo penal se perfeccione el sujeto activo tenga que ser requerido, pues bastará la falta de información o la negativa a reconocer la privación. 9 GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogota D.C, 1998.

12 funcionarios contra personas que, supuestamente, por sus posturas políticas e ideológicas son peligrosas para la seguridad estatal. 10 La institución en mención, afirma que se configura el delito estudiado cuando el sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es sometido a ocultamiento; éste se configura cuando los responsables omiten dar informes sobre el paradero de su victima o se niegan a reconocer la captura, lo que implicaría sustraer a la persona del amparo de la ley DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Existen varios instrumentos internacionales que consagran la protección de las personas contra la práctica de la desaparición forzada. Algunos tienen el carácter de tratados, otros son declaraciones Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. 12 De acuerdo con este instrumento internacional, la conducta analizada se produce cuando se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes 10 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Anual, Bogotá, Cuarto Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia ONU, Resolución 47/ de Diciembre de 1992.

13 gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo, indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de estas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así de la protección de la ley. (Cft.) Esta declaración es muy importante, ya que es fruto del consenso internacional, al ser elaborada al interior de la ONU y constituye un antecedente de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Sin embargo, no es un tratado público y ello le resta importancia, ya que su valor es político y moral pero no se puede exigir su cumplimento al no tener los mismos efectos vinculantes. De la declaración, puede concluirse que la desaparición forzada se produce cuando se dan de manera sucesiva tres hechos 13 : 1. La privación de la libertad de una persona por agentes del gobierno o particulares apoyados por éste. 2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a reconocer la privación de la libertad, con lo que se configuraría el ocultamiento. 3. La sustracción de la víctima del amparo legal. 13 CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2002.

14 2.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas 14 El artículo 2 del tratado en mención, incluye la siguiente definición: Se considera Desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. 15 (Cft.) De la anterior definición contenida en la Convención, se pueden colegir los siguientes elementos 16 : 1. El sujeto activo debe ser un agente estatal o un particular autorizado o apoyado por el Estado Debe darse un acto de privación de la libertad, que puede ser legal o ilegal. 14 Colombia aún no ha ratificado este tratado. Sin embargo, las normas consagradas en él pueden considerarse como ius cogens, es decir que serían obligatorias para el Estado colombiano a pesar de que aún no se halla surtido el tramite interno para incorporar esta convención al ordenamiento jurídico. 15 OEA. Belén do Pará, Brasil. 9 de Junio de Esta Convención entró en vigor el 28 de Marzo de CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, Debe precisarse que aunque internacionalmente se haya considerado que la desaparición forzada es un crimen imputable a los Estados, esta posición ha variado, ya que se ha reconocido que la conducta en mención puede ser ejecutada por grupos particulares al margen de la ley.

15 3. La privación de la libertad debe seguirse por el ocultamiento, que se configura por la falta de información sobre el paradero de la persona o la negativa a reconocer dicha privación de la libertad. 4. La negativa a reconocer la captura o la falta de información, traen como consecuencia la imposibilidad de ejercer los recursos legales y las garantías procesales pertinentes Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El artículo 9 de este tratado consagra el derecho a la libertad personal, en los siguientes términos: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad (...). (Cft.) La Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reitera derechos fundamentales como la vida y la libertad; sus disposiciones son ius cogens 18 y por eso, todos los Estados del mundo serán responsables por el delito de desaparición forzada, sin importar que hayan suscrito los respectivos tratados El término Ius Cogens, implica la obligatoriedad de ciertas normas, que deben ser respetadas y cumplidas por los Estados sin necesidad de que medie tratado de derecho público. 19 Así lo ha considerado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T- 409 de 1992.

16 En conclusión la desaparición forzada en el derecho internacional, es un delito consistente en la privación de la libertad, seguida por el ocultamiento y este último se verifica con la negativa a dar información o a reconocer que se tiene retenida a la persona, con el fin de sustraerla del amparo de la ley. Esta conducta es realizada por agentes del Estado y lesiona la dignidad humana y otros derechos protegidos en instrumentos internacionales, como el debido proceso, la libertad, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la familia, entre otros; además, con esta conducta también se facilita la violación del derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes. De las definiciones que se han dado en el derecho internacional, acerca de este crimen, se pueden colegir elementos comunes, como la obligación de los Estados de prevenir y sancionar esta práctica, de elaborar disposiciones de derecho interno tendientes a proteger la libertad y la vida de las personas, etc. Llama la atención la calificación que en el ámbito internacional se le otorga al sujeto activo de la conducta; ésta siempre se reputa a agentes del Estado o a particulares que cuentan con el apoyo de funcionarios públicos. La desaparición forzada sigue considerándose internacionalmente como un crimen exclusivo del

17 Estado 20 que se comete de manera sistemática, es decir que se lleva a cabo conforme a una política o plan que sirve de guía para los autores del delito 21. Sin embargo, la realidad colombiana difiere de esta calificación del sujeto activo del delito; si bien es cierto que el Estado históricamente ha sido responsable por la comisión de la conducta típica, no es menos evidente que grupos al margen de la ley también han sido perpetradores de la misma, en nuestro país. Por lo anterior, se desprotegería a un gran número de civiles si la desaparición forzada fuera un delito que pudiera endilgarse exclusivamente al Estado colombiano, cuando el contexto y las especiales circunstancias del conflicto, hacen que pueda configurarse la conducta en mención por otros grupos de personas. Es de observar, como luego se detallará, que el artículo 165 de la ley 599 de 2000, hace alusión al particular que lleve a cabo la conducta de desaparición forzada Estatuto de la Corte Penal Internacional. 20 Hay que tener en cuenta la posición adoptada por el Estatuto de Roma, que abre la posibilidad de que esta conducta sea imputable a sujetos particulares que no tengan vinculación alguna con el Estado. 21 AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 52.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.

18 El artículo 7 del Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, incluye el delito de desaparición forzada, como un crimen de lesa humanidad, en los siguientes términos: Por desaparición forzada se entenderá la aprehensión, la detención, o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado. 22 (Scft.) Esta definición es muy importante, pues reconoce que la desaparición forzada no es únicamente un delito imputable a los Estados, sino además un crimen que puede ser perpetrado por otro tipo de organizaciones que califica como políticas; ello es bastante acertado en nuestra opinión, ya que amplió significativamente el espectro del delito. 23 Sin embargo, no pierde la conducta estudiada, su característica esencial de ser cometida por grupos dominantes, que poseen el poder y que buscan deshacerse de individuos que se les oponen, por cuanto se requiere que el delito sea perpetrado por un grupo político, es decir, una organización previamente 22 Esta definición amplia del delito tiene su antecedente en el Estatuto del Tribunal para la Ex - Yugoslavia, en su artículo 7 i): La desaparición forzada incluye el arresto, detención o rapto de personas cometido por o con autorización, apoyo o aquiescencia de (...) una organización política 23 Para Jaime Córdoba Triviño, este es un enfoque más amplio del que existía en la ley internacional y requerirá una mayor clarificación a la luz del requisito que exige que la definición de desaparición forzada debe tener por propósito sacar a la víctima del amparo de la ley.

19 constituida que ostente poder. En conclusión, en éste enfoque la desaparición forzada sigue siendo un delito cuya comisión está limitada a ciertos grupos, los dominantes, sin que sea exclusiva de los Estados. 24 Internacionalmente, un crimen de lesa humanidad, ostenta la característica de ser cometido al amparo de una política o plan, vinculado de una u otra forma a algún tipo de autoridad, estatal o de índole política, lo que hace que queden excluidos de esta calificación, los actos ejecutados por individuos que actúan de manera aislada e independiente, sin que exista algún tipo de coordinación 25. No hay que perder de vista que los elementos de pertenencia a algún tipo de organización política, y de sistematisidad, no son esenciales para que se configure el tipo penal descrito en la legislación colombiana, que por ello, se aparta de la normatividad internacional, como se analizará más adelante. La definición adoptada en el Estatuto de Roma, merece algunas críticas, por cuanto uno de los comportamientos por medio de los cuales puede llevarse a cabo la conducta estudiada, es el secuestro; ello genera confusión, por cuanto éste 24 Las autoras consideran necesario aclarar, que el espectro del delito analizado es mucho más amplio en la legislación colombiana, pues no es una conducta punible exclusivamente ejecutada por grupos políticos, sino que también puede ser perpetrada de manera individual. 25 AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 54.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.

20 constituye una acción diferente de la desaparición forzada, con implicaciones diversas a ésta CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA Las principales características que distinguen a este tipo penal en América Latina, según Ana Lucrecia Molina Theissen 27 son las siguientes: 1) Por regla general, estas conductas hacen parte de un trabajo imputable a la inteligencia militar. 2) La autoría intelectual proviene de los más altos rangos militares y va en orden descendente. 3) Es clandestina. No son públicas las operaciones por medio de las cuales se perfecciona la conducta, así como los medios materiales y sitios de reclusión de los sujetos pasivos. Ello intenta garantizar la impunidad del delito. 4) Es necesario obtener información acerca de las personas a las que quiere desaparecerse. Se observan lugares de vivienda, trabajo, se hacen seguimientos, se toman fotografías, etc. 26 El secuestro y la desaparición forzada están separados por una tenue línea que los hace conductas completamente independientes, como se estudiará más adelante. 27 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición forzada de personas en América Latina.

21 Jesús Orlando Gómez López, en su libro Crímenes contra la Humanidad, describe el delito como la privación legal o ilegal de la libertad de una persona con la participación o aquiescencia de un servidor público con el propósito de ocultarla física y jurídicamente impidiendo el ejercicio de sus garantías (...). (Cft.) 2.3 Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional Para Amnistía Internacional, se configura el delito de desaparición forzada cuando: Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la víctima, ocultando de este modo su suerte y su paradero (...). Los desaparecidos son personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privación de la libertad. 28 (Cft.). Puede observarse que la doctrina coincide en las definiciones elaboradas por el derecho internacional, en cuanto a la calificación del sujeto activo, por cuanto es un requisito que suele incluirse para la configuración del delito, que éste sea ejecutado por agentes del Estado, o con su apoyo o participación. Las autoras consideran que no hay que perder de vista que las definiciones que se han construido por la doctrina hasta el momento han sido fabricadas, en su mayoría antes de la expedición del Estatuto de Roma, tratado internacional que abrió el espectro del delito al considerar que este podría ser ejecutado por 28 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Programa de 14 puntos para Prevenir las Desapariciones Forzadas.

22 organizaciones políticas diversas al Estado. Esta circunstancia hará que seguramente, los estudiosos del tema también reevalúen sus elaboraciones teóricas. En cuanto a la sistematisidad, a pesar de no ser un elemento mencionado en las anteriores definiciones doctrinales, éste se hace presente en la enunciación de las características del tipo penal, a pesar de no hacer parte de las definiciones, lo que nos lleva a concluir que para los estudiosos del tema, la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad, debe gozar de tal particularidad Así por ejemplo, lo enfoca Kai Ambos, en su tratado sobre los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Esta autor alemán, identifica como característica esencial del crimen analizado, el que sea cometido como parte de un plan preconcebido o generalizado, excluyendo los actos aislados, que serían delitos comunes.

23 CAPÍTULO III 3. LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió tres clases de crímenes de carácter internacional: Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes de lesa humanidad. La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa humanidad 30 e igualmente así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos 31. En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina. El Preámbulo de la Convención mencionada en el párrafo anterior, consagra en los siguientes términos como crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada: Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. (Cysft.) 30 Esta clasificación jurídica fue creada en los juicios de Nuremberg y ha evolucionado a través de diversos instrumentos internacionales, como declaraciones y tratados. 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de Afirmó la Corte que La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el Sistema Interamericano y la misma Convención (...) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad. (Cft.)

24 Se establece en la Convención una condición para dar ésta calificación a la conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemática, es decir, que haga parte de una política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de personas. Calificar éste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de características: a) Jurisdicción universal: Es una excepción a la soberanía de cada uno de los Estados e implica el derecho a ejercer jurisdicción con relación a ciertos delitos considerados de interés de toda la humanidad independientemente del lugar en que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a los autores de crímenes repudiados por la comunidad internacional en su conjunto. b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligación de extraditar a los responsables de crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la legislación penal interna. c) No es posible el otorgamiento del asilo político: los crímenes de carácter internacional están excluidos de la categoría de delitos políticos y sus responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros países dada la

25 gravedad de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar éste tipo de privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales como la Convención sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en d) No puede considerarse como un delito político: Un crimen de lesa humanidad constituye una ofensa contra todo el género humano, un delito que por su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como un simple atentado a un régimen político imperante en determinado momento y sitio geográfico. e) Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: El término de prescripción compete en general a la legislación interna de cada Estado y se asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin embargo, estos crímenes son imprescriptibles y así se ha consagrado en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General de la ONU. El artículo 1 de ésta convención consagra la siguiente disposición: Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: (...) b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz (...). (Cft.) f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad por obediencia debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad

26 el cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico. La persona que reciba tales órdenes estará en la obligación y tendrá el derecho de no ejecutarlas. g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial: El delito debe ser juzgado por tribunales de derecho común excluyendo cualquier tipo de jurisdicción especial, particularmente la militar. Esta medida busca salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces. h) No podrán concederse amnistías o indultos: Por la gravedad de la conducta, no puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligación de los mismos juzgarla. Todas estas características están expresadas en los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada. En cuanto a la prescripción, se consagra en el artículo 7, que podrá establecerse un término especial, cuando exista una norma de carácter fundamental y en ese caso, dicho periodo deberá ser igual a la pena consagrada para el delito más grave de la legislación interna. El inciso final del artículo 28 de la Constitución Política colombiana dispone la imposibilidad de consagrar en la legislación interna penas y medidas de seguridad de carácter imprescriptible.

27 Por lo anterior, la ley 599 de 2000 tipifica la conducta de desaparición forzada, pero consagra un término de prescripción de 30 años, al existir una norma de carácter fundamental que impide la consagración de la imprescriptibilidad. Las normas del Código Penal colombiano se apartan de lo dispuesto en la Convención Interamericana de Desaparición Forzada, ya que como se señaló anteriormente, ella establece que en caso de existir norma especial que impida la imprescriptibilidad, esta deberá ser igual a la pena señalada para el delito más grave, que en el caso colombiano era la contemplada para el homicidio agravado y otros delitos graves (40 años), pero debe tenerse en cuenta que la ley 890 de 7 de julio de 2004 reformó los artículos 31 y 37 del Código Penal, para elevar la duración máxima de la prisión a 50 años, excepto en los casos de concurso, donde no podrá excederse de 60 años, aumentando las penas de los delitos en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, aparte de otros aumentos específicos. No se entiende porque el legislador colombiano contempló un termino de prescripción inferior al señalado para el delito de mayor gravedad, cuando era necesario establecer un lapso de tiempo superior, de acuerdo con la normativa internacional, para que de esta forma la conducta analizada conserve las características propias de un crimen de lesa humanidad y éste no se desnaturalice.

28 En todo caso, debe tenerse en cuenta la adición dispuesta por el Acto Legislativo 02 de diciembre de 2001 al artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, admitiendo un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma en relación con las garantías contenidas en la Constitución, con efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en dicho Estatuto.

29 CAPÍTULO IV ANÁLISIS DEL DELITO 4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO 4.1 Tipo Subjetivo Esta conducta implica un dolo complejo: La intención de privar de la libertad, pero esta acción es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propósitos del Estado o del grupo. Para Camilo Sampedro Arrubla, la desaparición forzada no se dirige a privar de la libertad a la persona, aunque ésta se afecte evidentemente y sea un requisito previo a la acción; la intención del agente se concreta en el ocultamiento del paradero de la persona privada de la libertad 32. Este objetivo buscado por el agente al desaparecer, es lo que a juicio de las autoras, diferencia al delito analizado de otras conductas típicas, en las que también se priva de la libertad al sujeto pasivo, como por ejemplo, el secuestro SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminología No. 59. Instituto de Ciencias Penales y criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., agosto, Para el autor citado, la privación de la libertad constituye un ingrediente normativo del tipo, que se exige para que la conducta pueda adecuarse típicamente, pero no la constituye. Una visión más

30 Adicionalmente, el dolo también implica el conocimiento de medios materiales, para que la retención y el posterior ocultamiento sean efectivos. 4.2 Tipo objetivo La acción consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultándolo posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley. El delito entonces se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser forzado, lo que significa, que no medie voluntad de la víctima. Se recalca que la privación de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento. El ocultamiento implica la sustracción de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo serán necesarias cualquiera de estas dos conductas: Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima no reconozcan el hecho o, completa del tema puede verse en el artículo La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido, citado anteriormente.

31 Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación del hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma. La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el principio 34, al no mediar ninguna orden escrita emitida por una autoridad competente. El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado y para nosotras, se perfeccionaría cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas anteriormente, por lo cual se admite la tentativa. Para Jaime Córdoba Triviño existen en esta conducta tres momentos especiales que la describen y las autoras consideran acertada esta explicación para efectos académicos: 34 Cabe recalcar que la conducta estudiada es siempre de ejecución dolosa, aunque el dolo sobrevenga a la detención por ser esta en principio, legal. Para Mario Madrid Malo-Garizabal, El desaparecedor actúa con el dolo específico de que el desaparecido no vuelva a ser visto... por lo menos con vida.

32 1) Se debe someter a una persona a la privación de su libertad, de manera legal o ilegal. 2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de detención públicos y no se conozca su paradero. 3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar información de su paradero. 4) La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda urgente o el habeas corpus. 4.3 Sujeto activo de la conducta: Por ser considerada como un crimen de Estado, se trata de una conducta de sujeto activo calificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del país, las autoras piensan que no siempre puede considerarse como un delito imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que actúen independientemente. En conclusión, la calificación del sujeto se revalúa en Colombia porque no puede afirmarse que es per se un delito del Estado, lo que se analizará posteriormente en esta monografía de grado. Los servidores públicos pueden ejecutar, instigar, determinar o prestar ayuda en la comisión del delito; el servidor público puede actuar entonces como autor

33 material, coautor, determinador, instigador o cómplice. No importa si el funcionario posee o no las facultades para ejercer una medida de detención; basta que posea en general funciones públicas y estas le faciliten la ejecución del delito. 4.4 Sujeto pasivo de la conducta Es indeterminado, puesto que podrá ser cualquier persona natural sobre la cual se ejecute la conducta. El delito es singular, ya que se comete sobre una persona determinada y por cada acción de desaparición forzada, se producirán delitos diferentes. En conclusión, se consuma un delito por cada individuo desaparecido Bien jurídico tutelado El delito de desaparición forzada puede considerarse como pluriofensivo, ya que lesiona varios bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento El Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, párrafo 6, consagra el delito en mención como un crimen de lesa humanidad, siempre y cuando se ejecute de manera sistemática; ello implica que a pesar de ser un crimen de naturaleza singular, debe ser sistemático y masivo para que pueda juzgarse como crimen de lesa humanidad. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de Párrafo 155: La desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar (Cft)

34 La conducta lesiona el derecho a la libertad personal, el derecho a las garantías judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc. Con la ejecución del delito analizado, se ponen en peligro otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento, pues se facilita la comisión de diferentes conductas punibles, como el homicidio, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc. Sin embargo, para algunos autores 37, derechos como la autonomía personal y la libertad se ven afectados con la conducta de desaparecer, pero no son éstos los que constituyen objeto de protección de manera directa; el bien jurídico tutelado inmediatamente es la dignidad humana, ya que con el ocultamiento se afecta al hombre como un fin en sí mismo y le arrebata la calidad de su propia condición humana. Las autoras no comparten esta posición, ya que aunque el objetivo de la desaparición sea el de ocultar a una persona y la privación de la libertad se constituya en un medio para lograr este fin, es evidente que se afectan otros bienes jurídicos que merecen igual tutela, tales como la libertad, la autonomía, etc. 37 Esta es la posición sostenida por Camilo Sampedro Arrubla. Su argumento consiste en que la acción de privar a la persona de su libertad no va dirigida a vulnerarla, la finalidad ultima del autor no es la de lesionar este derecho.

35 Los bienes no se afectan de manera indirecta porque resultan tan lesionados como la dignidad. Por lo anterior concluimos que el delito estudiado es de carácter pluriofensivo, ya que afecta de manera directa e inmediata diversos bienes jurídicos, con independencia del querer del sujeto activo. Incluso, la Corte Constitucional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte 38 (...) (Sft.) 38 Corte Constitucional. Sentencia C-317 de Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D.C., 2 de mayo de 2002.

36 CAPÍTULO V 5. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA La comisión de este delito en nuestro país, se incrementó a mediados de 1970, como consecuencia de la aparición de grupos armados al margen de la ley. 39 El fenómeno empezó a presentarse en centros urbanos y con la agudización del conflicto armado se ha trasladado a zonas rurales. Gran parte de los casos han ocurrido en los Departamentos del Cesar, Chocó, Atlántico, Antioquia, etc. La mayoría de las víctimas de esta conducta tenían vínculos con asociaciones sindicales y organizaciones populares. 40 Entre 1978 y 1995 se ha calculado que en Colombia han desaparecido no menos de 1800 personas. Según la Procuraduría, los sujetos activos de la conducta no dejan rastro alguno de su acción criminal y aprovechan el temor de los testigos para quedar en la impunidad GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C., AMERICAS WATCH. Estudio de casos ocurridos entre Agosto de 1986 y Agosto de Revista Su Defensor, Jaime Córdoba Triviño. Pg. 3. Bogotá, Mayo de 1996.

37 La Defensoría del Pueblo, en 1996, publicó las cifras de personas desaparecidas en Colombia entre 1994 y Estos datos son importantes puesto que permiten conocer la magnitud del fenómeno 42 : No. DE PERSONAS EPOCA: Enero a Diciembre de 1994: Enero a Marzo de 1995: DESAPARECIDAS: 170 desapariciones. 39 desapariciones. GRUPO SOCIAL: a. 82 personas: Campesinos. b. 11 personas: Empleados estatales. c. 10 personas: Delincuentes. No se especifica a las personas restantes. a. 21 personas: Campesinos. b. 6 personas: Empleados. No se especifica a las personas restantes. 42 Aunque estas cifras fueron publicadas por la Defensoría del Pueblo en la revista Su Defensor, de Mayo de 1996, la estadística en mención fue elaborada por La Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz de la Conferencia de Religiosos de Colombia. Estas cifras son aproximaciones pues las informaciones que recibió dicha Comisión, eran, según ella misma, deficientes.

38 Abril a Junio de 1995: Julio a Septiembre de desapariciones: 21 desapariciones: a. 13 personas: Campesinos. No se especifica al resto de personas. a. 5 personas: Campesinos. b. 5 personas: Empleados estatales. No se especifica las personas restantes. En total, entre 1994 y 1995 desaparecieron en nuestro país 266 personas. Sin embargo esta cifra no es exacta por la dificultad en la obtención de información. El informe anual de Amnistía Internacional, preparado en el año 2000, afirmaba que en 1999, En Colombia (...) mas de personas fueron blanco de la violencia política en forma de desapariciones, secuestros, torturas y asesinatos ; esta situación no fue muy distinta en el año 2001, ya que un posterior informe de esta misma Organización afirmó que en nuestro país se produjeron más o menos 300 desapariciones en el año Estas y otras violaciones de los derechos humanos son infligidas, según Amnistía Internacional, a civiles que se encuentran

39 en medio del fuego cruzado y el conflicto entre los paramilitares, el Ejercito Nacional y la guerrilla. Los informes anteriormente citados muestran como en Colombia, dentro del marco del conflicto interno, se sigue perpetrando este delito; sin embargo, los mismos documentos parecen aceptar que en nuestro país, este crimen no puede considerarse estrictamente como una conducta imputable al Estado, por cuanto también es ejecutada por otro tipo de sujetos que no representan o no actúan con la aquiescencia del gobierno y que violan a diario los derechos humanos. Según la Asociación de Familiares de desaparecidos, ASFADDES 43, este delito ascendió en el 2001, alcanzando el nivel más alto de los últimos años, que fue del 81% con respecto del AÑO 2001: 43 Esta información fue obtenida por la Asociación de familiares de detenidos y desaparecidos (ASFADDES) y procesada por el observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH de la Vicepresidencia de la Republica.

40 En el año 2002, según la misma fuente, el delito presentó una tendencia a la baja, ya que se disminuyó con respecto del 2001 en un 29%, pasando de 1374 victimas a 961. El año 2002, comienza con un registro elevado de personas desaparecidas; 89 víctimas, alcanzando las cifras más altas en abril y octubre con 121 desaparecidos. Sin embargo, la proporción baja al final del año. En los últimos 5 meses, el promedio fue de 55 personas, mientras que en los 7 primeros meses fue de 65, lo que muestra la disminución de la comisión del delito. AÑO 2002: Respecto a la responsabilidad imputable al Estado, la Procuraduría General de la Nación recibió 111 denuncias por desapariciones, 5 menos que en el año 2001, lo que indica una baja respecto del año anterior.

41 Las cifras presentadas por el Observatorio de Derechos Humanos de la Vicepresidencia de la República, muestran una disminución significativa entre el primer semestre del año 2003 y el 2004, ya que se presentó un decrecimiento porcentual de un 43%. 5.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO Las cifras de personas desaparecidas han preocupado a la Comunidad Internacional; a pesar de ello y de la gravedad de esta conducta, fue hasta el año 2000, con la expedición de la ley 589 que se tipificó en nuestro derecho interno la conducta de Desaparición forzada como tipo penal independiente del secuestro. Se destacan como casos de gran difusión, el de Nydia Erika Bautista, ocurrido en 1987 y el de Alirio de Jesús Pedraza, abogado de la desaparecida, quien también fue víctima de esta conducta. En el caso de Nydia Erika Bautista, el Comité de Derechos Humanos determinó que el Estado Colombiano era directamente responsable por esta desaparición y posterior homicidio Nydia Erika Bautista despareció el 30 de Agosto de 1987 en Bogotá y su cuerpo fue encontrado el 26 de Julio de 1990 en el Cementerio del Municipio de Guayabetal, Cundinamarca.

42 La desaparecida pertenecía al M-19 y fue detenida por miembros de la Vigésima Brigada, por orden de su superior jerárquico, el General Álvaro Velandia Hurtado, en Bogotá. A pesar de los testimonios recibidos 45, el caso quedó pendiente y los familiares y el abogado de la desaparecida comenzaron a recibir amenazas de muerte e intimidación, por la insistencia que mostraron en esclarecer los hechos. Posteriormente, se destituyó al General Velandia y el 22 de junio de 1995 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Estado a pagar una indemnización por los daños causados a la familia de Nydia Erika Bautista. Por todo lo anterior, el Comité de Derechos Humanos encontró responsable al Estado Colombiano, por la violación de los párrafos 1 y 7 del artículo 6 y del párrafo 1 del articulo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Alirio de Jesús Pedraza fue detenido arbitrariamente el 4 de julio de 1990 por varios hombres que se identificaron como miembros de un organismo de seguridad del Estado colombiano. Estos hechos fueron realizados en presencia de dos agentes de la Policía Nacional, quienes permitieron la detención, pues los 45 Bernardo Alfonso Garzón, Sargento de la Vigésima Brigada del Ejercito presento declaración ante el Jefe de la División de Investigaciones Especiales y afirmo que miembros de la Vigésima Brigada habían detenido a la Sra. Bautista, por Orden del General Álvaro Velandia. A pesar de ello, el Juez de Instrucción del caso, lo remitió al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, donde quedo pendiente el caso.

43 captores se identificaron como funcionarios públicos del Estado. Alirio de Jesús Pedraza era abogado y se dedicaba a la defensa de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, especialmente de los presos que consideraba políticos. Con anterioridad a su desaparición, investigaba violaciones de derechos humanos presuntamente cometidas por el Ejército Nacional y había sido amenazado de muerte en varias ocasiones, especialmente por un grupo paramilitar. La esposa del desaparecido, Virginia Vargas, interpuso el recurso de Habeas Corpus ante el Juzgado Veinte Superior de Bogotá, siendo este el mecanismo idóneo para hallar a una persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo está legalmente y llegado el caso, lograr su libertad. Después de acudir a todas las autoridades nacionales y viendo que ninguna daba razón del paradero de Alirio de Jesús Pedraza, su esposa decidió presentar una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de que se declarara que el Estado había violado los derechos a la vida, a la seguridad personal y las garantías judiciales, consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como respuesta a la petición, el gobierno colombiano le comunicó a la Comisión que el caso en cuestión estaba siendo investigado y no obstante, hasta el