Conferencia Magistral: Consolidación de un Régimen Jurídico para el Comercio en Línea y los Contratos Electrónicos.

Transcripción

1 Conferencia Magistral: Consolidación de un Régimen Jurídico para el Comercio en Línea y los Contratos Electrónicos. Lic. Sergio Carrera Riva Palacio Agradezco a la Secretaría de Gobernación su invitación para participar en este Primer Congreso Nacional Cultura de la Legalidad, Informática Jurídica y Derecho Informático. Me han pedido que aborde el tema del régimen jurídico que tenemos para la consolidación del comercio en línea y los contratos electrónicos, cosa que haremos con mucho gusto. La Secretaría de Economía es responsable, de acuerdo con lo que establece nuestro Código de Comercio, de la operación de la regulación y el desarrollo del marco jurídico correspondiente al comercio electrónico. Las formas de regulación que están contempladas dentro de este marco, naturalmente abarcan leyes, normas, reglamentos, el propio mercado, y hay una restricción asociada con la arquitectura tecnológica. Los enfoques regulatorios que debiéramos utilizar en este ambiente, en este campo, son éstos que contrastan con la parte del comercio visto como tradicionalmente lo hemos enfocado, con una serie de obligaciones que pueden establecerse a la palabra, otras que se establecen a través del papel y otras que ahora pueden formalizarse a través de los medios electrónicos. La regulación ad-hoc para esta materia viene siendo desarrollada en función de las posibilidades tecnológicas y de las necesidades de uso que tenemos en estas materias. Los Tratados Internacionales y la participación que México ha tenido en los organismos internacionales nos van dando también luz sobre la forma en que podemos utilizar esta área de conocimiento y de fortalecimiento de la productividad, de modo tal que utilizando las mejores prácticas internacionales es que vamos desarrollando poco a poco nuestro marco normativo.

2 Es muy importante separarnos un momento de la parte jurídica para entender en dónde es en donde está creciendo más el comercio electrónico en el mundo y no es en las transacciones que todos podemos hacer habitualmente a través del Internet, sino a través de las operaciones que se dan entre negocio y negocio. Se dice que en el comercio electrónico podemos tener varios circuitos de transacciones: La del negocio al consumidor, muy común entre nosotros. Cada quien puede comprar en Internet un producto o un servicio y obtener la entrega del mismo de manera directa. Se pueden hacer interacciones con el gobierno. Esto es, el circuito de gobierno a consumidor o ciudadano; esto es, pedir autorizaciones, hacer trámites, solicitar licencias y algún otro servicio que ofrece el gobierno. Se pueden hacer transacciones entre agencias gubernamentales. Esto es, el circuito gobierno a gobierno, pero también existe el circuito empresa a empresa o negocio a negocio. Aproximadamente el 70 por ciento del total de las transacciones en valor se dan en este circuito en el mundo. Ese es el circuito más intensivo en el uso y es por eso que vamos a ver que en el desarrollo del marco jurídico hay especial cuidado en abordar aspectos que tienen que ver con ese tipo de transacciones. Naturalmente también están previstas en nuestra legislación las transacciones negocio a consumidor y hay una serie de prevenciones en las Leyes que vamos a abordar un poco más adelante. La Red de Tratados Comerciales ya cubre la posibilidad de reconocimiento de estas transacciones y en la Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte, la ASPAN, se tiene previsto el reconocimiento de las firmas electrónicas entre países.

3 Hay una serie de elementos que son necesarios para poder conservar este tipo de mensajes y la forma en que se hace es lo que fortalece la posibilidad de hacer el intercambio de información electrónica. Muy importante también es subrayar que en el intercambio entre gobiernos, también es importante el tener la disposición de la armonización de las firmas electrónicas. Imaginen ustedes la operación aduanal o la operación de cruces fronterizos para materias sanitarias; la información que fluye por los medios electrónicos tiene que tener ciertas características que la permitan hacer no repudiable y que permitan la conservación de este tipo de mensajes en el tiempo. México participa activamente en organismos multilaterales para poder establecer sus puntos de vista acerca de la forma en que debe regular internacionalmente este comercio, así como para tomar las mejores prácticas de comercio electrónico en el mundo. Actualmente México preside el Steering Commite de APEC para comercio electrónico y es activo miembro en los comités de la OCDE y de la ALADI. Entrando a la forma en que está regulado el comercio electrónico en nuestro país, primero tendríamos que reconocer que hacia el final del siglo pasado, en el año del 99 y en el año 2000 se abre una discusión intensa sobre la materia, que termina por adoptar México el modelo de comercio, de firmas electrónicas de la UNCITRAL e introduce la Firma Electrónica fiable o avanzada complementada por una parte relativa a mensajes de datos dentro del Código de Comercio. El Código de Comercio es entonces el lugar en donde vamos a depositar esta parte de las transacciones, pero al mismo tiempo se hace una serie de adecuaciones en el Código Civil y en el Código de Procedimientos Civiles para darle fortaleza a la equivalencia funcional que tendrían entonces los documentos firmados en papel y los firmados electrónicamente.

4 Se establece el uso voluntario y la posibilidad de convenir cualquier método de firma y se atribuye al firmante la responsabilidad en el uso de esta firma electrónica. Definitivamente, digamos, esta cuestión de la voluntad es parte de lo necesario para ir acompasando las posibilidades de desarrollo tecnológico y de acceso que tiene nuestra población y no volver obligatoria una transacción por medios electrónicos cuando no existieran los medios materiales para lograrlo. En el mismo Código de Comercio se establece que la autoridad registradora central sería para estos efectos la Secretaría de Economía. Para el mes de junio del 2004 se establece en el Código de Comercio, entra en vigor esta reforma en el Código de Comercio. Cabe señalar que para el año 2000 se había previsto la necesidad de emitir una norma para la conservación de mensajes de datos, de la cual hablaremos un poco más adelante. Ahí se establecen los requisitos, elementos humanos, materiales, económicos y tecnológicos que serían necesarios; se establece la necesidad de hacer un trámite de acreditación para poder prestar los servicios de certificación de firmas electrónicas, se establece la necesidad de tener perfectamente definidos los procedimientos de emisión de certificados, el alcance de estos mismos y los medios a través de los cuales se podrían tener las auditorías de verificación de cumplimiento, y naturalmente se prevé, para efectos de hacerlo una norma perfecta, sanciones y se cataloga el tipo de infracciones sobre las cuales tendría que haber una acción de corrección del estado o de prevención, si es que esto fuera necesario. Las reglas generales previstas en esta reforma al Código de Comercio fueron publicadas en agosto del año 2004 y ahí se preveía y se detallaba la forma en que íbamos a tener el proceso de certificación, de prestadores de servicios de certificación. Este proceso de acreditación pudo culminar hacia el mes de octubre del siguiente año, esto es en el 2005, acreditando a dos empresas que son hasta el día de hoy las únicas que han entrado en este proceso de

5 certificación: Advantage Security Sistems y PSC World son los oferentes de estos servicios ya en el mercado nacional. Para el mes de marzo de 2007 se realiza una modificación en las reglas generales que permiten extender la cobertura de los servicios de estos prestadores de servicios de certificación, permitiéndoles firmar las constancias de conservación de mensajes de datos previstas en la NOM y la emisión de certificados digitales. Por su parte, la regulación relativa a la protección del consumidor tiene contemplada la forma en que se va a administrar esa relación o las posibilidades de obligaciones de los proveedores con los consumidores. La obligación de especificar los datos de quien envía la publicidad y de poner a disposición de quien lo solicite, la información que de él se tenga para fines publicitarios, está prevista en el Artículo 16 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Asimismo, se prevé que el consumidor puede solicitar no ser molestado en su domicilio electrónico y que la información que de él se posee pueda tener esta reserva de su uso, dependiendo del deseo del consumidor. Pareciera trivial, pero entorno a este tema hay una enorme discusión mundial, y tiene que ver con la seguridad de las personas y del uso económico que se le da a su información personal. Como ustedes saben, la revolución tecnológica de las telecomunicaciones y la informática ha permitido acelerar los procesos de comercio, de modo tal que la información que nosotros poseemos, los registros de lo que compramos, los registros de en dónde navegamos, se van acumulando, de modo tal que pueden tener un valor económico. Sin embargo, la información de nosotros puede estar siendo utilizada para fines no debidos o no deseados por el consumidor. Entonces, la Ley prevé la posibilidad de que sea el consumidor el que explícitamente dé la autorización para el uso mercadológico o con otros fines de su información.

6 Esta reserva de la Ley es muy importante, puesto que conforme pasa el tiempo cada vez más de nuestra información, de nuestros registros personales, estarán en el mundo del Internet y nosotros deberemos de elegir qué o para qué propósitos podríamos compartir esta información. La Procuraduría del Consumidor, de acuerdo con lo que se prevé en el Artículo 18 y el 18 bis, llevará un registro de consumidores; este registro de consumidores está en proceso de formación y los proveedores son corresponsables del manejo de la información que se deposite de esta manera. Esta es una forma de instrumentar lo que se conoce como las listas Robinson en la legislación internacional y esas listas prevén el que se pueda llevar un registro público de aquellas personas que desean hacer las exclusiones correspondientes. También en la Ley de Protección al Consumidor, en su Artículo 76, se prevé que en la celebración de transacciones electrónicas el proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por lo que no podría hacer uso de esta información para otro fin, salvo autorización expresa del consumidor o por requerimiento de la autoridad competente. El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles, y tiene que ser explícito de cuál es el que le va a ofrecer, para darle seguridad y confidencialidad a la información. Recientemente, y esto es algo que ya está en proceso, es probable que algunos de ustedes hayan podido observar los reportes que la Procuraduría del Consumidor está emitiendo acerca de sitios seguros en Internet. Y los sitios son seguros no tanto por su blindaje tecnológico, por la claridad con la que van estableciendo las reglas sobre las cuales el consumidor interactúa con la empresa por este medio electrónico. Mientras más clara, más explícita es esa información, más seguridad tiene el consumidor.

7 Naturalmente mientras más robusta es la arquitectura tecnológica, se complementa la oferta que se hace al consumidor. Es evidente que el campo de actuación del comercio electrónico exige de un esfuerzo de los particulares por enfocar su trabajo para desarrollar la confianza. El tema de hacer transacciones con alguien a quien no se ve siempre genera suspicacias y en la medida en que se fortalece la confianza del consumidor sobre un Sitio determinado, se favorece el incremento de las transacciones comerciales. Vamos a poner algunos ejemplos: Yo soy capaz de comprar un boleto de avión por Internet porque creo que la reservación que yo hago ahí va a ser respetada, porque tengo elementos de confianza que me hacen tener la certeza de que cuando yo me presente en la Línea Aérea, podré abordar el avión. Yo compro un boleto para espectáculo porque sé que mi reservación va a ser respetada, porque la transacción que yo pagué no va a ser descuidada o va a utilizarse para mal propósito mi número de cuenta de tarjeta de crédito con la que pagué. Yo sé que puedo pagar mis cuentas en el Banco por los medios electrónicos en la medida en que el Banco me ofrece la seguridad de que mi información y mis números de registro de la cuenta bancaria están bien protegidos. Aquí es donde actúa la autorregulación: Cómo poder trabajar de manera conjunta para fortalecer este mercado, pues el daño de un fraude generalizado puede afectar operaciones de aquellos que operan sanamente? Pues se pierde confianza en el medio y si se pierde confianza en el medio, todos pierden. De ahí que la Secretaría de Economía, la PROFECO y la Asociación Mexicana de Internet se hayan unido para establecer un Sello de Confianza.

8 Este Sello de Confianza está orientado a desarrollar la capacidad que tienen los Sitios para ofrecer un trabajo seguro con la interacción con sus clientes. Ya son 114 empresas las que han obtenido este Sello de Confianza y esperamos ver a lo largo del 2008 un crecimiento cada vez más importante. Recientemente, hacia el mes de mayo de este año, en el mes de abril exactamente, se llevó a cabo un Seminario en esta ciudad, en el cual se tuvo la interacción con otros países miembros de la Comunidad de Asia-Pacífico. En ese Seminario se revisaron las mejores prácticas y se destacó que esta fórmula -la del Sello de Confianza- es una fórmula indicada y una buena práctica que debe extenderse en la región. Hay otras regiones que tienen prácticas de autorregulación, que mucho nos han servido para la implantación de este Sello en nuestro país. Otro de los elementos que están orientados a fortalecer la confianza es el establecimiento del Consorcio Mexicano del Software. Esta es una iniciativa del sector privado, apoyada por la Secretaría de Economía, específicamente de los abogados del sector privado, orientada a favorecer la protección intelectual de los desarrollos de software y que de una u otra forma las empresas en nuestro país, al tener pequeño tamaño, no siempre están preparadas para contratar firmas de abogados que les ayuden a proteger la propiedad intelectual. Este Consorcio Mexicano de Software está enfocado a apoyar a este tipo de empresas y a auxiliarlas a enfrentar controversias jurídicas o mejor aún, en el sentido asertivo, proteger el derecho que le da el desarrollo de la creación de su trabajo. También se tiene establecido el Grupo e-krime México, el Capítulo México. Es un esfuerzo multidisciplinario interinstitucional, enfocado al análisis y al combate del fraude por Internet, robo de identidad y demás delitos relacionados.

9 Este es un esfuerzo que está empujándose con la colaboración del sector privado, naturalmente con la participación del sector público y de lo que se trata es de fortalecer la confianza y multiplicar la capacidad ejecutiva que podemos tener para contener el desarrollo de ese tipo de delitos por los medios electrónicos. Quizás hemos hablado mucho de los contratos por medios electrónicos y pareciera ser que esto es una novedad. Sin embargo, yo creo que el uso de estos medios electrónicos ya data de hace muchísimos años. El Código de Comercio reconocía la posibilidad de establecer obligaciones por vía telegráfica, por vía telefónica, naturalmente por los medios telemáticos a través de las Leyes financieras; en 1992 la PROFECO ya reconocía la posibilidad de establecer el telemarketing y ventas a distancias, derivando de ellos una serie de obligaciones. Pero poco a poco vamos viendo aparecer cada vez más el uso de estos medios electrónicos a través de la red y quizá un hito en la utilización más acelerada de estos medios lo establece la Secretaría de hacienda en el momento en que abre la posibilidad de que los ciudadanos paguen sus contribuciones a través de los medios electrónicos, y ahora lo ha vuelto obligatorio. Esta manera de empujar el desarrollo de los medios electrónicos sin duda favorecerá en el corto plazo el incremento de las transacciones por los medios electrónicos. Cada vez más los bancos incentivan a través de la forma en que establecen sus cobros la realización de pagos por medios electrónicos y existen para ciertos servicios las ventajas para el consumidor de utilizar las reservaciones y los pagos por esos mismos medios, referíamos ya, líneas aéreas, espectáculos y, naturalmente ahora se han abierto las posibilidades de librerías, del mismo supermercado a través de estos medios. Veremos cada vez más crecer los pedidos electrónicos a través de medios como el Internet. Y es que la logística y las tecnologías de

10 información han establecido un nuevo arreglo mundial en torno a la forma en que se gestiona la cadena de valor. Conforme las formas de administración de las cadenas de valor cambian, el uso del Internet es cada vez más extendido para operaciones de negocio a negocio. El Código Civil Federal, desde las reformas a las que me refería en mayo del 2000, prevén el consentimiento expreso a través de medios electrónicos y la oferta sin fijación de plazo realizada por medios electrónicos. Estas son parte de las reformas que se hicieron al término del siglo pasado. También están contempladas las propuestas y aceptación de medios electrónicos, aún sin haberse estipulado por ese medio, y se prevé la conservación de mensajes de datos para que se dé ese valor a los documentos firmados. Se hace referencia también a los medios de prueba electrónicos y a la conservación íntegra inalterada. Es muy importante entender que dentro de esta forma en que funciona hay un mensaje, ese mensaje queda envuelto en una firma, esa firma es la que nos ayuda a mantener la integridad y la inalterabilidad, así como la no repudiabilidad de un mensaje electrónico. Esto es lo que el Código de Comercio previó que tenía que normarse y para ello se estableció una Norma Oficial Mexicana en la cual se prevén la forma en que esto va a operar. La Norma Oficial Mexicana, la NOM 151, establece los requisitos que deben observarse para la conservación del contenido de mensajes de datos que consignen contratos, convenios o compromisos y que en consecuencia originen el surgimiento de derechos y obligaciones. Esta Norma fue preparada en el año del 2000, a lo largo del 2001 y fue terminada en 2002, simplemente que quedaba pendiente para su entrada en vigor el que hubiera el acuerdo sobre las fórmulas de firma electrónica.

11 Entonces acordada la forma en que se guardaría el mensaje, nos faltaba el envolvente que nos daba las características de integralidad e inalterabilidad que preveía el Código de Comercio. El campo de aplicación de esta Norma es de observancia general para los comerciantes que deban conservar los mensajes que consignen los citados documentos. Y aquí se entiende comerciante en el sentido amplio que establece el Código de Comercio, es todo aquel que realice una operación comercial, y ahí se incluyen las que realizan los bancos, las que realizan las empresas industriales de servicios de distribución. Las definiciones y los conceptos están desarrollados en esta Norma Oficial Mexicana del 4 de junio de El método a seguir para la conservación de mensajes de datos, hay una parte técnica de esta Norma que va agregada en un apéndice, y que es un ejemplo de cómo tener una solución tecnológica para establecer esta forma de conservación de los mensajes. A través de la utilización de la tecnología PKI y de un prestador de servicios de certificación se pueden amalgamar los elementos para hacer factible que un documento pueda ser guardado de acuerdo como prevé la Norma Oficial Mexicana. Los elementos que intervienen en la conservación de los mensajes es la firma, por una parte; el prestador de servicios de certificación, por otra parte; la constancia emitida por el prestador de servicios de certificación, los equipos y programas informáticos en los cuales se almacenan los datos. Entonces, regresando, tenemos un mensaje, ese mensaje tiene un envoltorio que es la firma, hay una constancia que hace la validación de la existencia de esa firma y todos esos elementos son los que se conservan. La Secretaría de Economía es la autoridad responsable para acreditar a los prestadores de servicios de certificación y esa Norma entró en

12 vigor el 17 de febrero del año pasado, 60 días después de la resolución de su inicio. Quisiera agregar aquí, antes de terminar y si es que tenemos espacio para alguna pregunta con mucho gusto la atenderíamos, quisiera sólo agregar: El trabajo en la materia de Firma Electrónica ha tenido muchas más complicaciones humanas que tecnológicas. Y es que las reservas que la Ley establece para los ámbitos de atribución que tiene la Banca, el sector hacendario, el sector comercial y el sector público generaron cuatro generaciones distintas de firmas electrónicas. Hay una firma para bancos, hay una firma para pagar impuestos, hay una firma para hacer transacciones electrónicas y hay una firma para hacer interacción con el gobierno. Finalmente, y gracias a la intervención de la Secretaría de la Función Pública, se pudo armonizar este desencuentro jurídico y permitió el reconocimiento de las firmas que se emitían por diferentes actores. Deberemos ver entonces a partir de este 2007 un crecimiento en el uso para diferentes fines de estas generaciones de firma y tendremos que ver el crecimiento de la utilización de los medios electrónicos, que son más seguros, más baratos y convenientes económicamente hablando para apropiarnos del uso intensivo de esta tecnología con plena seguridad jurídica. Muchas gracias.