COMENTARIOS SOBRE EL TIPO PENAL TRATA DE PERSONA DEL PROYECTO DE LEY CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Transcripción

1 COMENTARIOS SOBRE EL TIPO PENAL TRATA DE PERSONA DEL PROYECTO DE LEY CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Por Carolina Baca 1 Hace poco tiempo una mujer logró escapar de un pequeño cuarto sin ventanas, cuando despertó no recordaba cómo llegó a ese lugar, su cabeza daba vueltas, tenía nauseas, intentó levantarse pero sintió en su muñeca izquierda que un suero le suministraba algo de vida, quiso gritar pero no tenía fuerzas. Alguien entró a buscarla, le dio de beber agua, le dijo que en unas horas debía ponerse ese vestido rojo, las puertas del negocio se abrían a las 23:00 y ella tenía que salir de nuevo. Cómo llegó a este lugar? Su pareja la vendió con la condición de cobrar una comisión diaria. La trata de persona es una conducta que debe ser comprendida como una esclavitud moderna, de la que es víctima principalmente mujeres y menores de edad. Esta realidad el Ecuador la vive de manera silenciosa, sin estadísticas claras, sin víctimas rescatadas, sin planes operativos, en fin, sin políticas públicas que resuelvan el problema. En el año 2004 el Ecuador ratificó el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente mujeres y niños, conocido como Protocolo de Palermo. Este Protocolo nació de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, debido a que al delito de trata de personas se lo considera como una conducta transnacional y producto de la delincuencia organizada, sin perjuicio de que la trata de personas pueda ser cometida dentro del territorio nacional y que no sea producto de una organización delictiva internacional. La principal disposición del Protocolo de Palermo es la obligación de los Estados parte de adoptar medidas legislativas para tipificar el delito de trata de personas y cumplir los demás compromisos del instrumento (que son la prevención y asistencia a las víctimas); lo que presupone la creación de una ley especial para prevenir y combatir la trata de personas con sujeción a la definición de trata dada por el Protocolo, así como la sanción a las redes delincuenciales. El Protocolo de Palermo no es un instrumento propiamente dicho de derechos humanos, sin embargo el Ecuador ha suscrito tratados internacionales que forman parten del bloque de constitucionalidad que dan una protección especial a las víctimas de trata de personas, por este motivo al Protocolo de Palermo se lo debe considerar como una obligación legal-formal adquirida por el estado que debe ser cumplida a razón de la Constitución y los instrumentos 1 Abogada, Universidad de las Américas, UDLA. Actualmente asistente de protección del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. Realizó su tesis para obtener el título de abogada, sobre el tema de trata y explotación de personas.

2 internacionales 2 de derechos humanos, que comprometen al estado a adoptar medidas internas, que se materializa en parte, con la tipificación de delito. La Constitución de 2008 instauró una amplia gama de derechos para los ciudadanos y en particular para los extranjeros; así como también, una serie de obligaciones para el Estado, entre las cuales están: prohibir la esclavitud, la explotación, el tráfico y trata de seres humanos. Específicamente el numeral 29 art. 66 consagra que: El Estado adoptará medidas de prevención y erradicación de la trata de personas ; esto implica que el Estado tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos de las potenciales víctimas de este delito, implicando con ello investigar con prudencia y responsabilidad las violaciones que se hayan cometido, a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones respectivas. El Ecuador se limitó en el año 2005 a tipificar el delito de trata de personas dentro del Código Penal, que actualmente está intentando ser codificado por la Asamblea Nacional a razón de una propuesta del Ejecutivo. El tipo penal de 2005 se generó gracias a que se dio un apresurado cumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas por el estado, considerando únicamente temas relativos a la explotación sexual y de manera específica la trata de personas con este fin; pues apenas se consideró los otros fines de la trata, incluso quedando algunos sin ser tipificados como la trata con fin de extracción de órganos; por otro lado, se confundió la trata con fines de explotación sexual con el delito de proxenetismo y el de explotación sexual propiamente dicho. A raíz de estas dificultades y en cumplimiento de la Constitución de 2008, surgió la necesidad de rever el tipo penal trata de personas existente. La propuesta de Ley Código Orgánico Penal contiene dentro de las infracciones contra la libertad a esta conducta. El tipo incluye las acciones de promover, inducir, participar, facilitar o favorecer la captación, traslado, acogida, recepción o entrega de personas por medio de la coacción, amenaza, violencia, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de vulnerabilidad, concesión o recepción de pago o beneficio con fines de explotación. Dentro de esta explotación está comprendida la extracción de órganos, el trabajo o servicio forzoso, la esclavitud o formas análogas, servidumbre, explotación sexual o matrimonio servil, mendicidad y reclutamiento para conflictos armados o el cometimiento de un delito. El tipo contiene dos principios fundamentales que son la irrelevancia del consentimiento de la víctima y su inimputabilidad por el cometimiento de un delito a razón de la trata de la que fue objeto; esto pues su consentimiento siempre va a estar viciado. A pesar de que la mujer sabía que iba a prostituirse, las condiciones ofrecidas no son las mismas con las que se encontró; además, es necesario indicar que ningún consentimiento puede afectar gravemente a la dignidad humana, ni siquiera el propio. 2 la Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia con la mujer de Belem Do Para, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana de Derechos Humanos entre otros instrumentos.

3 La sanción por el cometimiento de este delito se propone que sea de 25 a 28 años si la infracción recae en un grupo de atención prioritaria o personas vulnerables o cuando exista una relación de autoridad o familiar con el agresor; si se trata de un niño víctima de trata la sanción se aumentará en un tercio de la pena. La persona jurídica será sancionada con su disolución y una multa de 1000 a 5000 salarios básico unificados del sector privado. El tipo penal propuesto difiere del existente, en que los fines de la trata de personas quedan delimitados en una sola conducta y dejan de estar dispersos como en el Código Penal aún vigente; se debe dar un especial señalamiento la inclusión de los fines de extracción de órganos o fluidos corporales o genéticos que no están incluidos actualmente. Así mismo, es plausible la incorporación de los principios de irrelevancia del consentimiento de la víctima de trata sin importar su edad ni a los fines de la trata a la que fue sometida, esto debido a que en el tipo vigente el consentimiento es irrelevante siempre que la víctima sea menor de 18 años en delitos sexuales; mientras que en los delitos de trata todo consentimiento será irrelevante; el punto controversial es que la trata con fines de explotación sexual no es considerado en el código como un delito de trata sino como de explotación sexual, por lo tanto el consentimiento si podría ser relevante en mayores de edad, además que existe un pena distinta para cada tipo. La tipificación de la conducta propuesta recoge el espíritu del Protocolo de Palermo en parte, así como también comete los mismos errores del tipo penal actual. Empezando por las acciones, específicamente la acción de participar, esto significa que la participación secundaria de un sujeto en el cometimiento del delito lo convierte en autor del mismo. Un punto al que se le debe dar especial atención, es que en la propuesta se siguen manteniendo los medios a través de los cuales la víctima es captada. No es necesario copiar dentro de la legislación nacional el texto del Protocolo de Palermo 3 ; y, más importante aún se debe considerar que estos medios en materia probatoria podrían representar un obstáculo para la administración de justicia en cuanto existe una grave complejidad para demostrar su existencia; es así, que legislaciones como la colombiana y guatemalteca han eliminado en la tipificación del delito las acciones de coacción, amenaza, violencia, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o concesión de pago o beneficio; esto se debe a que la acción de captar personas es coercitiva por su propia naturaleza además que el solo traslado de personas con fines de explotación constituye ya trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios. Con relación a los fines, el Protocolo de Palermo deja abierta la posibilidad de que los estados partes definan a cada uno de ellos. Esto debe ser analizado de 3 Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

4 acuerdo a la realidad de cada país. El tipo propone seis fines que no dejan de ser ambiguos pues algunos de ellos no están claramente delimitados y definidos, estos son: la esclavitud o formas análogas y la explotación sexual o matrimonio servil. Qué se entiende por esclavitud o formas análogas? Y qué contiene la explotación sexual? Si bien se dice, de manera acertada, que la trata de personas es la esclavitud del siglo XXI, esto responde a una evolución de la compra y venta de esclavos africanos, pero este análisis se lo debe dejar a la academia, pues si estamos frente a la construcción de un tipo penal este debe ser delimitado y claramente establecido, no es posible realizar en materia penal una interpretación extensiva e ir al art. 1 de la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud para conocer cuáles son las formas análogas de la esclavitud. En cuanto a la explotación sexual, por si misma constituye un delito por esta razón es necesario establecer cuáles son los fines de explotación sexual que contiene la trata de personas, porque no únicamente es el matrimonio servil que puede ser un matrimonio por conveniencia para lograr regularizarse en el país o un matrimonio para satisfacer las necesidades sexuales del hombre. Por este motivo a los fines se los debería agrupar de la siguiente manera: 1. Fines de explotación sexual, que contiene la prostitución ajena, el turismo sexual y la pornografía infantil; 2. Fines de explotación laboral, que abarca el trabajo forzoso, la servidumbre por deudas; el trabajo infantil y mendicidad; 3. Fines de extracción de órganos y fluidos corporales; 4. Reclutamiento forzoso para conflictos armados o para el cometimiento de acto penados por la ley. No se debe perder de vista que el delito de trata de personas es considerado como una conducta delictiva transnacional, lo que no se toma en cuenta en la propuesta. La trata de personas forma parte importante en las operaciones de las redes internacionales delictivas, es así que el delito puede ser cometido dentro o fuera del territorio nacional. En cuanto a las personas jurídicas, la propuesta establece su responsabilidad penal por el cometimiento de cualquiera de los delitos contenidos en las infracciones contra la libertad, sin embargo, la discusión se genera en cuanto si una persona jurídica pueda cometer o no un delito. En la trata de personas es común, por ejemplo, que se utilice como medio de captación ofertas laborales para ser modelos en agencias, el representante legal de la compañía podría ser quien maneje la red de trata y que a través de ésta de confianza a todas aquellas muchachas que sueñan con ser portada de una revista; por lo tanto, sería conveniente hablar de sanciones a la persona natural que cometió el delito, tal como lo hace el actual código y la propuesta, y establecer no como responsable de la infracción a la compañía pero si como objeto de una sanción no penal, con lo que se mantendría la disolución de la compañía y la multa de 1000 a 5000 remuneraciones unificadas como sanciones a la persona jurídica.

5 Sobre los agravantes se debe indicar que la propuesta determina la pluralidad de víctimas del delito como agravante general de las infracciones, no específicamente como agravante de los delitos contra la libertada. Este y adicionando el agravante de que el delito sea cometido por tres o más personas de forma organizada deberían estar incluidos como parte del delito de trata de personas, puesto que son características del crimen organizado. La trata de personas también es considerada como un delito de género y de lesa humanidad 4 ; sobre el primer punto el Protocolo de Palermo hace énfasis en la protección especial que requieren las mujeres y menores de edad, al ser considerados como un grupo vulnerable ante este delito; la propuesta de forma acertada va más allá al incluir a los grupos de atención prioritaria 5 dentro de la descripción de la pena; sobre el segundo, se debe tener presente que estamos frente a un delito que debe ser considerado imprescriptible. El artículo 22 del Proyecto de código incluye como agravante de los delitos contra la integridad sexual y la libertad que la víctima sea menor de 12 años, que comparta el núcleo familiar con el agresor, que se encuentre en una situación de vulnerabilidad, que sea torturada con el fin de venganza, utilización de drogas y conocerla antes del cometimiento de la infracción, sin embargo no se incluye que se la víctima haya muerto como resultado de la agresión a la que fue sometida, esto tomando en cuenta que varias de ellas mueren durante el traslado por las malas condiciones de las embarcaciones, inanición, sobre dosis de drogas, enfermedades venéreas, abortos provocados, golpes entre otras agresiones. A la luz de lo expuesto, el texto del tipo penal que se incluye en la propuesta de Código Orgánico Penal debería ser: Comete delito de trata de personas quien capte, transporte, traslade, acoja o recepte personas, dentro o fuera del territorio nacional con fines de explotación sexual, laboral, extracción de órganos o fluidos corporales; y, reclutamiento forzoso para fines armados o para el cometimiento de un delito. Se entiende por fines de explotación sexual la prostitución ajena, el turismo sexual y la pornografía infantil; y, por fines de explotación laboral, el trabajo forzoso, la servidumbre por deudas; el trabajo infantil y mendicidad. El consentimiento dado por la víctima de trata de personas a cualquiera de las formas de explotación no se tendrá en cuenta a favor de los responsables. 4 El art. 78 de la Constitución consagra la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad120, que de acuerdo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se entiende a los actos de privación grave de la libertad física en violación de derechos fundamentales, la esclavitud sexual, prostitución forzada, u otros abusos sexuales de gravedad comparable. El Estatuto relaciona a la esclavitud con el tráfico de personas, en particular mujeres y niños, por lo que la trata de personas debe entenderse como imprescriptible y no susceptible de amnistía. 5 Art. 35 de la Constitución Política del Ecuador: Art Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.

6 No constituye infracción penal ni acarrea responsabilidad civil ni administrativa los actos que la víctima de trata haya debido cometer mientras estuvo sometida. Cuando el delito se haya sido cometido a través de una persona jurídica está será disuelta y tendrá que pagar una multa de 1000 a 5000 remuneraciones básicas unificadas. El delito de trata de personas será sancionado con pena privativa de la libertad de 15 a 20 años. Cuando el delito se haya cometido en contra de grupos de atención prioritaria o personas en situación de vulnerabilidad será sancionado con pena privativa de la libertad de 20 a 25 años. Si en el cometimiento del delito concurren una o varias de las siguientes agravantes será sancionado con pena privativa de la libertad de 25 a 28 años: 1. Compartir el núcleo familiar con la víctima; 2. Que la víctima sea menor de 12 años 6 ; 3. Si la víctima estuviere o resultare embarazada, en puerperio o si abortare como consecuencia de la infracción; 4. Si la infracción ha sido cometida como forma de tortura o con fines de intimidación, degradación, humillación, discriminación, venganza o castigo; 5. Tener el infractor algún tipo de relación de poder y/o autoridad sobre la víctima; 6. Haber utilizado para cometer la infracción alguna sustancia que altere el conocimiento o voluntad de la víctima; 7. Conocer a la víctima con anterioridad de la infracción; 8. Que la infracción haya sido cometida por tres o más personas de manera organizada; y, 9. Causar la muerte de la víctima como consecuencia de la infracción. La trata de personas es un delito complejo que no se lo puede contener en un solo tipo penal sin pensar que se deja de lado varias circunstancias que pueden ir apareciendo según se perfeccionan las redes de trata de personas; si bien este análisis no abarca la atención a la víctima y las medidas de prevención, son puntos aún más importantes que la sanción a los responsables. La restitución de derechos es un largo proceso que requiere recursos humanos y económicos así como evitar que las personas sigan creyendo en propuestas exorbitantes que les darán fama y dinero. Resulta una cuestión muy sencilla criticar las propuestas normativas que hace el gobierno con puntos que sin duda son meritorios y otros que requieren ser observados; una cuestión aún más complicada será que una hija o hermana sea víctima de este delito; y, otra dolorosa, será ser testigo de este hecho sin 6 Esto a razón de que se considera niño o niña a toda persona que no haya cumplido los 12 años según el artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

7 poder tomar acciones, sin mecanismos adecuados para perseguir a los culpables, rescatar a la víctima, encontrarla viva y luego resarcirle el daño. La historia de la mujer al principio de este ensayo, es real al igual que miles de otras historias, algunas logran escapar otras aún permanecen en manos de sus captores, quienes lograron su libertad viven escondidas por temor a ser encontradas y temen denunciar por miedo a ser recriminadas, entonces de qué libertad hablamos?