Prostitución y corrupción de menores

Transcripción

1 Prostitución y corrupción de menores CAPITULO V De los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores Artículo El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 3. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Artículo El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. 2. Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años, a los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 3. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los apartados anteriores. 4. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida. Artículo Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. 2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. 3. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2 c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico. d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. 4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. 5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. 6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior. 7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. 8. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el 1 de octubre de 2004: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior. 2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. 3. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses. 4. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 5. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior. Artículo 190. La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia. Lo primero que tenemos que hacer es delimitar el concepto de prostitución puesto que en los preceptos 187 y ss. CP se castigan diferentes conductas, favorecer, promover o facilitar la prostitución de menores de edad o de incapaces, determinar a la prostitución El término prostitución expresa fundamentalmente una relación sexual con precio, ejerce la prostitución la persona que ofrece servicios sexuales a cambio de dinero, pero claro, son tantas las hipótesis que cabe imaginar en la que caben los componentes de acción sexual por una parte y por otra la

3 percepción de un precio o bienes susceptibles de ser traducidos en algo económico que hace compleja la delimitación de concepto de prostitución. Por ejemplo, si un chico invita a una chica a cenar y después la invita a una discoteca, y más tarde mantienen relaciones sexuales, no se podría decir que esa chica es prostituta y sin embargo concurren los dos elementos, percepción de un precio y relaciones sexuales. En lo que esta pensando el legislador es en lo que podríamos denominar la prostitución más escandalosamente marginal, la que ejercen personas de forma relativamente habitual, de manera que la nota de habitualidad acaba apareciendo en este delito, esa prostitución que se concentra en determinados barrios. Este tipo de prostitución plantea una cuestión previa; En el Código Penal se castigan dos clases de conductas; o Por una parte, favorecer la prostitución de personas menores de edad y de incapaces, en todo caso. o Por otra, determinar a cualquier persona, menor o adulta, capaz o incapaz, determinarla, mediante violencia, intimidación, engaño, mediante el abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima a prostituirse. o Se castiga también a quien se beneficia de las ganancias de la persona que se prostituye. Habría que preguntarse si tiene sentido plantearse el complejo problema de la regularización del ejercicio de la prostitución; En España el ejercicio de la prostitución no esta penado, no se castiga el ejercicio de la prostitución, se castiga determinar a alguien a que se prostituya o favorecer etc., por lo que podríamos decir que es una conducta que cuando se practica por adultos capaces es una conducta que carece de significación penal pero no es una conducta que este regulada, no es una conducta que esté permitida, no es una conducta legalizada sino que es una conducta tolerada. Este sistema en principio no tiene ninguna ventaja y sin embargo inconvenientes muchos, básicamente supone para las personas que ejercen este tipo de actividad la marginación, el no reconocimiento de los derechos que tienen cualquier trabajador, los derechos relacionados con la seguridad social, asistencia sanitaria etc., el poder estar dentro del sistema, por otra parte esta situación de no regularización genera gran cantidades de dinero negro y aparentemente provoca para estas personas que desempeñan este tipo de actividad, una situación de una vulnerabilidad frente a quienes explotan los negocios que tienen que ver con la prostitución en la medida que en que ante cualquier conflicto estas personas que ejercen la prostitución no pueden acudir en amparo de los tribunales de lo social. Sin embargo, la regularización de la prostitución significaría establecer la conducta de la prostitución como una conducta típica y reconocida y eso genera el rechazo de sectores sociales por entender que la regulación dar por buena una actividad degradante para la mujer (y decimos la mujer porque fundamentalmente es la mujer quien desempeña este tipo de actividades, aunque también hay hombres que ejercen la prostitución aunque en mayor medida en este delito el sujeto pasivo es la mujer, a diferencia de en los anteriores delitos relacionados con la sexualidad donde aparentemente el sujeto activo mayoritario era varón). Comentario sobre la cuestión planteada: Hay que plantearse, sin lugar a dudas, en este delito tal y como están las cosas y ante el problema expuesto si seria mejor dejar las cosas como están en España: no legalizar la prostitución pero si tolerarla, o bien, cambiar las cosas y regularizarla, reglamentar de algún modo esa actividad Ante esa posibilidad y tal y como es la situación actual, la real situación actual, la solución a mi parecer no es tolerar la prostitución y sin embargo no regularizarla porque eso es casi como constatar que hay un problema pero no hacer nada al

4 respecto, taparse los ojos ante un problema que es de grave seriedad para muchas mujeres que se encuentran en esa situación. Lo que está claro es que la prostitución no va a desaparecer tanto si se regula como si no se regula, casi se podría decir que es el oficio más antiguo de la historia y que por suerte o por desgracia continuará existiendo. Entonces el tolerar pero no legalizar o regular no es la opción más adecuada, porque no solo es hacer ojos ciegos y oídos sordos al problema sino que como ya se ha dicho anteriormente trae consigo más desventajas que ventajas, muy a pesar de que la regularización pueda suponer entender que la prostitución es una conducta comúnmente aceptada (cosa que no es así). En principio podría pensar que sería necesario una regularización sobre el tema porque de ese modo el estado podría intervenir en la complicidad de este tema, intervenir de manera activa, proporcionando un mayor nivel de seguridad a la persona que ejerce esta actividad, una seguridad social, una asistencia, un estatuto, elementos que cualquier trabajador que desempeña una actividad tiene. Sin embargo he intentado investigar más sobre el tema y ello me ha hecho reflexionar aún más sobre el problema en cuestión: Objetivamente opinó que la prostitución es la forma de esclavitud occidental de nuestros días y si la prostitución se considerara una profesión qué implicaría eso? Eso es lo que me he estado preguntando al intentar responder a la regularización o no de la prostitución; si fuera una profesión, significaría que habría escuelas o institutos para ser una auténtica profesional de la prostitución? Sería una profesión más a las que nuestras hermanas, hijas, sobrinas etc. puedan aspirar? Sinceramente, ante esas autopreguntas que me realizó me voy alejando cada vez más de la idea de una posible regularización. Otra de las cuestiones que me puedo plantear es que una regularización en España, por ejemplo, podría implicar un aumento de tráfico de mujeres? Opino que sí, otro de los argumentos en contra de la regularización. He buscado por internet datos sobre países que han legalizado la prostitución y como era de esperar la prostitución ha aumentado, entonces legalizar implica promover? En principio parece que sí, y promover una conducta de tales características no me parece lo más adecuado. Investigando me he encontrado con la existencia del Informe final de la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer ; en él principalmente se dice que regular la prostitución como un trabajo tiene graves problemas de encaje jurídico, es contrario a los artículos 9 y 14 de la Constitución y entra en colisión con los derechos laborales, otro argumento que aunque discutible inclina mi postura hacia la no regularización. El documento, antes mencionado, pide destinar más recursos a la atención, protección e inserción social de las mujeres traficadas y recomienda realizar campañas dirigidas a los hombres para reducir la demanda. También recomienda solicitar a los medios de comunicación que se planteen la renuncia a la publicidad del comercio sexual y a los anuncios de contactos, una solución al problema que a mi entender es más coherente que la regularización, aunque sinceramente es un problema muy complejo y con plena certeza no puedo defender con plenitud ni una postura ni otra. También podría verse la opción de castigar al cliente en vez de a la persona que ejerce la prostitución. Hay diferentes opciones, una autoridad política sugirió la posibilidad de un castigo social para los clientes que consistía en fotografiar a los clientes que se detenían en determinadas calles para solicitar los servicios de una prostituta y luego publicarlas, pero eso si se enfoca desde otro punto de vista sería perjudicar, de nuevo a los más débiles porque el que acude a la calle a por una prostituta es porque probablemente no tenga medios para otro tipo de prostitución, conocida como de alto standing. Nieves Faubel Ribera Volviendo al CP, se decía que lo que se castiga es favorecer la prostitución de menores o de incapaces, en la medida en que un menor o incapaz son teóricamente más manipulables que los adultos y su libertad, su capacidad de decisión, su menor madurez etc. implica una mayor protección. La cuestión más problemática que se plantea con respecto a esta cuestión es si debe castigarse al cliente, si un individuo tiene un club en el que se prostituyen menores, esta realizando una actividad de favorecimiento de la prostitución y esa conducta si encaja con el tipo penal, también encaja si alguien induce a un menor. Pero el cliente, que quizás ni toma la iniciativa, porque es posible que

5 el menor o la menor se acerque y le realice la proposición. Ese cliente que paga a cambio del acto sexual, podría pensarse que esta favoreciendo la prostitución de ese menor? Hay consideraciones en este sentido que entran en conflicto. Una forma de resolver el problema es volver al término de la habitualidad, de manera que si es la primera vez que la niña o niño ejerce la prostitución, ahí podría pensarse que el cliente sí responde penalmente, pero si es un menor que ya lleva tiempo ejerciendo la prostitución quizás no podría considerarse que esté favoreciendo la prostitución de la menor, aunque de alguna manera podría pensarse que si lo esta favoreciendo, en la medida en que facilita que la menor siga prostituyéndose, ya que le paga por realizar una acción sexual. El Tribual Supremo ha venido siguiendo una línea más o menos oscilante aunque finalmente parece haber encontrado un cierto punto de equilibrio, en principio se dice que un menor tiene derecho a la tutela penal siempre, el hecho de que un menor o una menor haya ejercido la prostitución no debe ser un freno para desprotegerlos por completo de la tutela que ofrece el CP, de manera que el cliente responde penalmente en cuanto a que favorece la prostitución cuando de esa conducta se derive claramente que se esta promoviendo la prostitución, un cliente de un menor que lleva ejerciendo la prostitución muchos años no supone que éste la esté promoviendo. Hay otra cuestión que se plantea; qué sucede cuando un adulto mantiene una relación sexual con un menor a cambio de precio y además el menor no ha cumplido los 3 años? Se produciría un solapamiento de preceptos penales, por una parte se podría ver un favorecimiento de la prostitución y por otra un delito de abuso sexual no consintiendo ya que el consentimiento de un menor de 13 años en este tema no se le otorga validez en orden de exonerar de responsabilidad al adulto. Hay posiciones encontradas; Hay quien considera que habría un concurso real Quienes entienden que hay un concurso ideal Quienes entienden que hay un concurso de normas Hay quienes dicen que hay dos bienes jurídicos aunque más bien diríamos que hay un bien jurídico que se entendería como el proceso de formación, de maduración del menor, de descubrimiento de la sexualidad del menor de una forma natural, no forzada, no manipulada por nadie. Respecto del favorecimiento hay una serie de agravaciones que encuentran en el código. La determinación a la prostitución tanto de adultos como de menores o de incapaces, es otra de las conductas que se castigan en el precepto penal. Este tipo de conjunto de conductas relacionadas con la prostitución se castiga con independencia de que la persona prostituida sea mayor o menor de edad. El favorecimiento esta referido exclusivamente a casos en que la persona a la que se prostituye es menor de edad o es incapaz. Esta otra variante de la de determinación a la prostitución comprende tanto la de personas menores de edad o incapaces como la de adultos, precisamente porque los medios utilizados, los medios comisivos, se consideran particularmente graves e idóneos para imponer a alguien una actividad que no desea, ya que se castiga la determinación mediante violencia, mediante intimidación, aprovechando una situación de superioridad o la especial vulnerabilidad de la victima para promover, determinar a esa persona a prostituirse. La intimidación que es vital, intimidación y violencia son dos de las formas más usuales y formas que por otra parte suelen darse de forma conjunta. Lo mismo que ocurría con las agresiones sexuales cuando se hablaba del que atentara contra la libertad sexual de otros mediante violencia o intimidación que lo normal era que violencia e intimidación fueran de la mano, aquí sucede algo parecido: se golpea a la victima y se la amenaza con seguir golpeándola, se la retiene contra su voluntad etc.

6 Respecto de la intimidación, la jurisprudencia hizo una lectura un poco mas elástica en atención en las especiales circunstancias en las que se encuentran determinadas personas, y ha entendido que la intimidación existe, no sólo cuando se anuncia a una persona que se le va a causar un mal, que en el fondo es una amenaza, ya que cabe recordar que una amenaza se caracterizaba precisamente por ese dato: se le anunciaba a alguien que se le iba a causar un mal si no hacía algo, si no dejaba de hacer algo, si no concedía algo, etc., sino que se ha entendido que también hay intimidación en el comportamiento del sujeto, que particularmente son personas que se encuentran en una situación de especial dificultad, personas extranjeras que han venido a España tal vez con el señuelo de un contrato de trabajo que luego no existía y que al final todo queda en que esa persona se la induce a que se prostituya para así sobrevivir y para así pagar los gastos que supuestamente ha generado su traída a España y su mantenimiento en el país. La jurisprudencia ha entendido que en esas situaciones, el hecho por ejemplo, de retirar o de retener la documentación de esas personas y no devolvérsela es una forma de intimidación, el vigilarla o acompañarla a todas partes, llevarla al lugar a donde tiene que prostituirse y luego recogerla etc. es una forma de intimidación, aún cuando formalmente o materialmente no se le diga si no te prostituyes te pego o algo así. El engaño es otra de las formas a través de las cuales se consigue, si no mantener una persona en el ejercicio de la prostitución, sí llevarla a ella, antes comentábamos una de las fórmulas más frecuentes; ofrecer a alguien la posibilidad de un trabajo bien remunerado en España para inducir a esa persona a que se venga a España y cuando llega a España, tal trabajo consiste simple y llanamente en que ejerza la prostitución, ahí ha habido un engaño inicial, engaño que se puede seguir manteniendo, se dice: bueno es que tu has contraído una deuda que va incrementándose cada día con lo cual cada vez tiene que prostituirse más para ganar más dinero y poder ir satisfaciendo una deuda que cada día crece en lugar de decrecer. Esta es otra de las formas que dan lugar a esta modalidad agravada de determinación al ejercicio de la prostitución. Además de que debe castigarse por determinar a alguien a prostituirse cuando se emplea violencia, intimidación, hay un prevalimiento, una situación de superioridad o de necesidad de la victima o una especial vulnerabilidad de la victima, también se castiga a la persona que explota la prostitución ajena, aún cuando la persona que se prostituya o que se prostituye, lo haga de forma libre y consentida. De manera que lucrarse de la prostitución de otra persona se considera ilícito. Estamos ante un artículo algo complicado de entender, salvo que se haga una interpretación muy restringida, y esto es así porque hay que plantearse qué significa lucrase de la prostitución ajena? si una persona se prostituye porque quiere prostituirse, y una parte de lo que gana o todo lo que gana se lo quiere dar a su compañero o compañera, y lo hace voluntariamente, esa persona que recibe esa cantidad está cometiendo un delito? En esa situación, no habría que interpretarlo de esa forma porque resultaría una interpretación un poco desmesurada, parece más razonable entender que se castigue únicamente a quien explota, y explotar también tiene también una connotación de obtener unos beneficios abusivos. Si una persona ejerce la prostitución libremente, por ejemplo el caso de una señora que manifestó que ejercía la prostitución porque ganaba mucho más dinero que trabajando como empleada de una empresa en unos grandes almacenes, y que según manifestó, estaba contenta el ejercicio de esta actividad y que lo ejercía con absoluta libertad, si esa señora que esta ejerciendo la prostitución libremente, y quiere pasar una cantidad de lo que gana a su madre por ejemplo, no parecería que la madre pudiera ser considerada autora de un delito porque se este beneficiando de la prostitución ajena. Por lo tanto, debemos interpretar que lo que se presupone es que alguien se prostituya no libremente y de eso otra persona se beneficie explotando esa situación obviamente sin incurrir en la conducta de determinar a prostituirse que daría lugar a la aplicación de la pena más grave. Hay que pensar por ejemplo en el caso de una persona que tiene un prostíbulo en el cual se ejerce la prostitución, y esa persona sabe que quien va allí a ejercer la prostitución está teniendo que pagar una deudas

7 fuertes a la organización que la trajo a España, y aprovechando esa condición, le impone unas condiciones de trabajo onerosas y le cobra mucho más de lo que debería cobrarle y la obliga a trabajar más de lo que debería trabajar, de tal manera que bajo eso, habría que plantearse una posible regulación ante la legislación laboral, ya que como es sabido en los diferentes sectores profesionales hay unos convenios reguladores que establecen condiciones de trabajo, pero ante una actividad que está al margen de la legalidad no existe ningún tipo de reglamentación. Por lo tanto, buscamos una interpretación de este tipo penal permita que mejore un poco la apariencia de este precepto, que realmente no tiene mucha en la medida en que quien entrega ese dinero lo hace libremente. Por otra parte hay que pensar, que se trata de un lucro significativo, es decir, si una persona que ejerce la prostitución le regala cualquier cosa normal, por ejemplo un reloj o una colonia a alguien, decir que ese alguien se esta beneficiando o lucrándose con el ejercicio de la prostitución parece ilógico, tendrá que ser alguien que realmente obtenga una cantidad significativa en función de los ingresos que tenga la persona prostituida. Algunos problemas: Hay que tener en cuenta que todas estas variantes se consumen, tan pronto como una de la personas a las cuales se determina a prostituirse, realiza una acción sexual a cambio de dinero, pero el hecho de que sean varias las personas que se prostituyan plantea la duda de si hay un delito o hay más de uno. En principio, parece que se habla de un solo delito, determinar a la prostitución a otras personas, se plante como un delito con independencia de las personas a las cuales se determine o las cuales se explote. Además de lo dicho, también hay que pensar en que no es infrecuente que el delito de determinación a la prostitución aparezca acompañado a otros delitos particularmente graves como la detención ilegal. Podemos encontrar muchas sentencias en las que se han condenado a una o varias personas porque mantenían una especie de semiesclavitud a chicas a las que obligan a prostituirse, pero que para evitar que pudieran escaparse o denunciar los hechos, les retenían la documentación y prácticamente las mantenían encerradas en unos establecimientos, en unos locales, que no siempre reunían unas condiciones higiénicas mínimas, y de ahí las llevaban al lugar en el cual mantenían contactos sexuales y de ahí las devolvían a esa especie de almacén, de manera que ahí se podría hablar de una detención ilegal continuada acompañada a veces de coacciones e incluso de atentados sexuales porque en ocasiones los propios explotadores las obligaban a mantener relaciones sexuales con ellos, y ahí se podrían plantear si esa es una relación sexual constitutiva de delito, y obviamente, en principio puede ser. A su vez plantea problemas calificar la conducta del cliente que mantiene relaciones sexuales con personas que se encuentran en esta situación, es decir, no es lo mismo que un hombre mantenga una relación sexual pagada con una señora que ejerce libremente la prostitución, que mantener una relación sexual con una persona que se está siendo obligado/a a prostituirse. Esto plantea problemas porque podría haber situaciones en estos supuestos en los que esa relación sexual pueda encajar además del delito de determinación, puede entrar en concurso con un delito de agresiones sexuales, hay que ver el caso, en que circunstancias se da, que es lo que a sucedido realmente, si se a obligado en ese caso concreto etc. En general, en ese sentido hay que tener en cuenta que hay una cláusula general en el número 4 en el artículo 188 donde se dice que si además de determinar a una persona a prostituirse, hay un abuso sexual, hay una agresión sexual, deben castigarse separadamente. Dentro de los delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores, hay una modalidad relativa a la utilización de menores y de incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos, sea porque se les haga actuar en vivo, sea porque se les graba etc. Por lo tanto, vamos a hablar de las modalidades de utilizar a menores de edad o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos. Los problemas mayores se plantean en el ámbito procesal de la prueba cuando se trata de material pornográfico elaborado por menores. Se persiguen diferentes

8 conductas: La de producir. La de elaborar. La de distribuir. La de exhibir. También se castiga la posesión de ese material para uso propio, de manera que la tenencia de pornografía no es penalmente relevante, en cambio la tenencia de pornografía infantil, la pornografía elaborada con menores de edad o incapaces, aun cuando sea exclusivamente para uso personal, es constitutiva de delito. La razón por la cual esta figura se incorpora al código, es la pretensión de otorgar la máxima protección a menores e incapaces en ese terreno y perseguir unos hechos que se consideran fundamentalmente graves. Hay una serie de problemas probatorios que tienen que ver con que algunas veces el material pornográfico que se consigue requisar es un material pornográfico en el que aparecen sujetos que aparentemente son menores, pero pueden no serlo. Hay personas que elaboran material pornográfico que si no disponen de menores reales emplean menores ficticios, chicos mayores de edad que se les afeita, se les maquilla, para que parezcan más jóvenes de lo que son. Hubo un caso muy conocido, el caso ARNY. El caso ARNY es el caso de un pub, en el cual allí acudían personas de diferente índole a relacionarse con menores, o con falsos menores. SAP Sevilla núm. 74/1998 (Sección 3ª), de 19 marzo/ STS núm. 1308/2001 (Sala de lo Penal), de 2 julio/ STS núm. 1743/1999 (Sala de lo Penal), de 9 diciembre en relación con este caso, corrupción de menores y prostitución. Si es difícil probar si se trata de menores o no, más difícil aún es saber si se trata de incapaces o no, a menos que tengan determinados rasgos, pero si no es así, a partir de una película deducir si tal persona es menor o no o si es incapaz o no puede resultar complicado. Por otra parte, la modalidad consistente en poseer material pornográfico elaborado por menores para el propio uso, no para distribuirlo, no para comerciar con él, plantea una situación paradójica, se puede dar el caso de un individuo que se pasa determinado tiempo colgado de la pantalla del ordenador buscando material pornográfico infantil y durante horas ese individuo lo va visualizando, no se podría decir que objetivamente ese individuo posea ese material, entonces se considera delito en el momento en que se guarde uno de esos archivos? Es algo relativo. Comentario sobre la cuestión planteada: En mi opinión personal el delito se podría entender como consumado en el momento en que con asiduidad se esta visualizando un determinado material pornográfico infantil, incluso aunque no se guarde, para mí no tiene sentido el considerarlo delito únicamente en el caso de que se guarde en el PC, ya que el código habla de del que posea, creo que no habría que atenerse a una interpretación rigurosa del precepto sino que realmente habría que buscar la intencionalidad del legislador con ese precepto, y el hecho de que un individuo visualice material pornográfico con asiduidad no debe exigirse que lo posea, porque por esa razón el simple hecho de que este colgado en internet y colocar esa página de internet en favoritos también se consideraría delito y cómo se demuestra que lo ha colocado en favoritos el susodicho individuo, y si es un fallo informático? Y si ni siquiera se lo guarda en favoritos sino que el individuo sabe la localización en internet y acude a ese sitio cuando quiera visualizarlo? Sinceramente, el exigir que se posea es un impedimento para castigar este tipo de conductas que a mi entender se sitúan en el mismo plano tanto si se guarda como si no.

9 Nieves Faubel Ribera En cuanto a la corrupción de menores: se castiga en este delito al El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año, artículo del Código Penal. Los elementos del delito por tanto, son dos: Hacer participar a un menor o a un incapaz en una acción de naturaleza sexual. Que se perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz. Este precepto es un precepto complicado porque hay que recordar que en relación con los menores ya se han visto muchos supuestos, en los abusos sexuales cuando se trataba de mantener una relación sexual con un menor de 13 años era siempre abuso sexual, también vimos que por encima de los 13 hasta los 16 si había engaño había abuso sexual y obviamente si hubiera existido violencia o intimidación hablaríamos de agresión sexual también se ha visto que hay una serie de presupuestos en los que se castiga a quien induce a la prostitución a menor o incapaz, quien realiza ante un menor actos de naturaleza obscena, a quien posea material pornográfico de menores o de incapaces entonces, con esto queremos decir, que hay tantas conductas ya tipificadas que exactamente este tipo penal cuándo se aplica? Ahí la complejidad de este supuesto. Da la impresión que lo que el legislador persigue es hacer bueno el título delitos contra la libertad y la integridad sexual, esto es, para declarar a los menores de edad sexualmente incapaces, de manera que se podría pensar que el precepto hace un poco el papel de recogida, es decir, toda aquella conducta de naturaleza sexual mantenida con un menor o un incapaz puede tener cabida en alguno de los preceptos anteriores, agresiones, abusos etc. y cuando no tienen cabida, entonces hace esa función de recogida este artículo CP. Cuando anteriormente comentábamos que al consentimiento del menor se le otorgaba eficacia a partir de los 13, a esta afirmación hay que fijarle algunas precisiones ya que aún habiendo consentimiento y aún siendo mayor de 13 años el menor, pudiera existir un delito de corrupción de menores, pero hay que tener claro que para que se pueda dar este delito no basta con mantener una relación sexual con un menor o con un incapaz, no basta con hacerle participar en una acción de naturaleza sexual, sino que es preciso que esa participación perjudique la evolución, el desarrollo de su personalidad, así lo exige el código penal. Por tanto, para saber si una persona ha incurrido o no en un delito de corrupción de menores, es preciso comprobar que de una parte efectivamente se ha hecho participar a un menor o a un incapaz en un hecho de naturaleza sexual y en segundo lugar constatar que efectivamente se ha perjudicado en la evolución o en el desarrollo de su personalidad como consecuencia de esa participación. Y ese es un tema problemático porque para saber si su desarrollo o su evolución se van a ver perjudicadas hay que esperar, y cuánto hay que esperar? Cómo podremos afirmar al cabo de unos años que le ha perjudicado? Y que hacer con el presunto culpable se le mantiene en prisión preventiva o se espera unos años para ver como evoluciona la personalidad del menor por si aparece algún tipo de traumatismo? Todo esto es una cuestión problemática de este delito aunque siempre podrá haber alguna peritación a cargo de un psicólogo o de un psiquiatra. En el anterior código penal, en su aplicación, los jueces daban por sentado que un menor que mantenía relaciones en este contexto estaba siendo perturbado en su evolución o desarrollo de la personalidad. Actualmente habrá casos en los que no habrá duda porque se verá que al menor se le ha causado un traumatismo. Hay una serie de disposiciones generales; 1. Los delitos de agresiones, abusos y acoso sexual no son perseguibles de oficio, son delitos que requieren denuncia de la persona ofendida o de su representante legal o bien

10 ocasionalmente del Ministerio Público. No son delitos de los que cuando el juez tiene noticias pueda él inmediatamente perseguirlos. 2. El perdón del ofendido es irrelevante en estos delitos, durante mucho tiempo, el perdón del ofendido hacía que la acción realizada por el autor quedara eximida. Anteriormente, cuando si se permitía el perdón del ofendido para eximir de responsabilidad, la víctima se encontraba con que después de haber sido víctima del delito tenía que soportar una presión del autor donde la amenazaba para que le concediera ese perdón. 3. Hay una serie de medidas respecto del posible reconocimiento de un hijo no deseado fruto de una relación de esta índole, hay una serie de penas accesorias respecto de los padres que han abusado de sus hijos o han permitido que sus hijos fueran objeto de prostitución, corrupción etc. donde se les puede quitar la patria potestad es decir, hay una serie de disposiciones que se encuentran en los artículos 191 y siguientes. Artículo 191. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores 1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. 2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase. Artículo Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 2. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. Artículo 193. En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos. Artículo 194. En los supuestos tipificados en los capítulos IV y V de este Título, cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar.