Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 18 Mar. 2009, rec. 522/2007

Transcripción

1 Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 18 Mar. 2009, rec. 522/2007 Ponente: Guerrero Zaplana, José. Nº de Recurso: 522/2007 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/522/2007 interpuesto por FRANCE TELECOM S.A., representado por el procurador Sr. SUSANA SANCHEZ GARCIA, contra la resolución de fecha 26 de Julio de 2007 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se confirma la anterior de fecha 29 de Mayo de 2007 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de ,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) en relación con lo previsto en los articulos 4.3 y 29.4 de la LOPD, habiendo sido parte. el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en ,21 euros. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido ó, subsidiariamente, rebaje la multa impuesta. De lo que consta en el expediente y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos resulta el siguiente relato de hechos: -En el sistema de información de France Telecom España, S.A. consta de alta Alexander desde el 10/11/2003, como titular de dos líneas de prepago y una tercera de contrato sin que se haya aportado contrato suscrito en relación a esta ultima línea (de contrato). -En relación a esta ultima línea, France Telecom

2 España, S.A. emitió las siguientes facturas: 1.- De fecha 26/01/2004, por importe. de 3,36 que resultó abonada por Alexander. 2.- De fecha 26/01/2004, por importe. de 7,52 que también resultó abonada. 3.- De fecha 26/03/2004, por importe. de 6,96, también abonada mediante transferencia bancaria. 4.- De fecha 26/04/2004, por importe. de 6,96 que resultó abonada. 5.- De fecha 26/05/2004, por importe. de 6,96 que resultó abonada mediante transferencia bancaria. 6.- De fecha 26/10/2004, por importe. de 174,29 que resultó abonada por Alexander, mediante transferencia bancaria. -En fecha 14/09/2004, France Telecom España, S.A. instó el alta en el fichero de solvencia patrimonial "ASNEF" a Alexander por importe. de 13,92, correspondiente a las facturas relativas a la línea de contrato, emitidas en fechas 26/03/2004 y 26/05/2004 (folio 23). -Con fecha 26/10/2004, France Telecom España, S.A. emitió una factura a nombre del denunciante por importe. de 174,29 por el concepto de "baja anticipada" (folio 35 y 52). -En fecha 15/11/2004, Alexander, presenta reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo en la que denuncia a France Telecom España, S.A. por la facturación a su nombre de la línea de contrato de la que no es titular (folio 8). -En fecha 29/12/2004, France Telecom España, S.A. instó la baja en el fichero de solvencia patrimonial "ASNEF" de Alexander., por importe. deudor de 188,21 (folio 23). -En fecha 6/04/2005 la Junta Arbitral de Consumo, emitió Laudo Arbitral a favor de Alexander, en los siguientes términos: "Estimar la reclamación,... tener por anulada la factura de fecha 26/10/2004 y por importe. de 174,29 euros correspondiente a la baja anticipada del servicio... así como proceder a la anulación y devolución de los importes de las facturas pagadas de 26/01/04 por importe. de 3,36, 26/02/04 por importe. de 7,52, 26/03/04 por importe. de 6,96, 26/04/04 por importe. de 6,96 y de 26/05/04 por importe. de 6,69,

3 que ascienden a un total de 31,76, y por otra parte., la cancelación y exclusión de los datos del reclamante de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito y todo ello deberá cumplirse en el plazo de 15 días... " (folio 63). -Con fecha 18/04/2005, France Telecom España, S.A. devolvió a Alexander el importe. de 31,76 de conformidad con el citado Laudo Arbitral. La factura de importe. 174,29 fue anulada (folio 35). -Por estos hechos se interpuso denuncia ante la Agencia Española de Protección de datos que, tras la tramitación del correspondiente expediente, dictó la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso. SEGUNDO: La representación procesal de la parte. demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso. TERCERO: Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses. CUARTO: Con fecha 17 de Marzo se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia. Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a resolución de fecha 26 de Julio de 2007 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se confirma la anterior de fecha 29 de Mayo de 2007 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de ,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) en relación con lo previsto en los articulos 4.3 y 29.4 de la LOPD. Según la resolución recurrida, France Telecom incorporó a su sistema de información los datos del denunciante asociados a una línea de teléfono que no

4 había contratado. Posteriormente, France Telecom, ante el impago por el denunciante de las citadas facturas emitidas en virtud del alta en el fichero de "clientes", informó de la supuesta deuda al fichero de solvencia "ASNEF". Además, así consta en el Laudo Arbitral. De lo expuesto se deduce que France Telecom ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, France Telecom no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que France Telecom es responsable de la infracción del principio de calidad de datos, recogido en el artículo 4 de la LOPD, en los términos del artículo 43, en relación con los artículos 3.d) de la citada norma. Por lo que se refiere a la pretendida aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD, la resolución recurrida razona del siguiente modo: "En el presente procedimiento, no se aprecian circunstancias que supongan una disminución cualificada de la culpabilidad, ya que las medidas que France Telecom acredita haber tomado y estar implementando a fin de evitar que, en el futuro, puedan volver a producirse infracciones similares a la examinada en las presentes actuaciones, no incluyen ninguna cautela específica en relación con los hechos

5 analizados objeto del presente procedimiento. Por tanto, no procede aplicar en el presente supuesto, el artículo 45.5 de la LOPD ". La parte. recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en tres argumentos fundamentales: considera que la infracción se encuentra prescrita por haber transcurrido mas de dos años entre el 29 de diciembre de 2004 (fecha de la baja en ASNEF) y el 29 de diciembre de 2006 que es el momento en que toma conocimiento de la resolución que acuerda el inicio del expediente. A su vez considera que en este caso se ha producido la infracción de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD y ello puesto que la Agencia en otros supuestos semejantes ha aplicado dicha reducción que ahora ha rechazado. Finalmente, considera que en el caso presente se ha producido un error del recurrente en el tratamiento de los datos del denunciante y que dicho error debe dar lugar a considerar que se ha producido una cualificada disminución de la culpabilidad lo que debió llevar a la aplicación del articulo 45.5 de la LOPD. SEGUNDO: Por lo que se refiere a la supuesta prescripción de la infracción, es necesario partir de lo que señala el articulo 47 de la LOPD según el cual Establece el articulo 47.1 de la LOPD que: "1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor". El apartado segundo del artículo 47 que acabamos de citar no es sino reproducción literal de lo previsto en el articulo de la Ley 30/92, debiendo matizarse que en algunas ocasiones, el inicio del cómputo se retrasa hasta el momento en que la infracción deje de cometerse en el caso de las llamadas infracciones permanentes.

6 En efecto, en el ámbito administrativo sancionador, existen las denominadas "infracciones permanentes" -STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de , las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un única ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de En el caso presente, en el que se sanciona el tratamiento de datos sin consentimiento, existe lesión permanente del bien jurídico protegido, mientras consta acreditada la existencia del tratamiento. El apartado tercero señala que interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor, apartado que también es reproducción literal del segundo párrafo del articulo de la Ley 30/92 con la única diferencia de que en la LOPD la reanudación del plazo prescriptivo se produce con la paralización durante seis meses mientras que el plazo ordinario es de solo un mes. En cualquier caso, resulta que el cómputo del plazo de la prescripción de las infracciones, no puede considerarse interrumpido con la presentación de la denuncia, ni tampoco con la practica de cualesquiera "diligencias previas" por parte. de la Agencia Española de Protección de Datos, sino que tal prescripción sólo se interrumpe a partir del Acuerdo de inicio del expediente sancionador y exactamente desde que se notifica al interesado dicho Acuerdo de inicio (pues así ha de ser interpretada la expresión del artículo 47.3 LOPD de " iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador"). Este es el criterio que resulta de multitud de sentencias de esta Sala entre las que cabe citar la dictada en el recurso 325/2007. En el caso presente, como lo que se sanciona es el tratamiento de datos sin consentimiento, resulta que el tratamiento se mantiene hasta que se dan de baja los datos del denunciante en el fichero ASNEF; como dicha baja se produjo con fecha 21 de Diciembre de 2004, resulta que la infracción no se encuentra prescrita pues la notificación del acuerdo de inicio del expediente se produjo con fecha 19 de Diciembre de 2006 (folio 86 del expediente). TERCERO: El relato de hechos al que nos hemos referido, obliga a entender que no puede admitirse que se haya producido error que justifique la actuación de la

7 recurrente ni que sirva para justificar la anulación pretendida puesto que, en todo caso, una mayor diligencia habría evitado situaciones como la que se produjo. La parte recurrente interesa la aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD, según el cual "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". Esta Sala tiene establecido en multitud de sentencias en relación a dicho precepto que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art de la Ley 30/1992), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho; por esta Sala se tiene establecido que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos. La posibilidad prevista en el articulo 45.5 no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico -art. 1 CE, en relación con las STC 50/1995 y 173/1995 -, siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. En aplicación de dichos criterios (insistimos, emanados de una amplísima y muy estable doctrina que resulta de las sentencias de esta Sala), la admisión por esta Sala de la reducción prevista en el citado articulo 45.5 resulta excepcional en atención al volumen de asuntos en los que se solicita su aplicación por aquellos que impugnan las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, cuando esta rechaza su aplicación. El criterio, por lo tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que se debe exigir a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la

8 antijuridicidad; en consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado articulo 45.5 de la LOPD. Es cierto, también, que esta Sala en sentencias recientes (de fecha 1 de Octubre de 2008 con ocasión del recurso 282/2006) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa ahora recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo): "Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte. de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte. actora y el último recientemente conocido por la Sala". Ahora bien, entiende la Sala que debe reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006, entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006, por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a éste último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del art sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón

9 aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial. Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del art LOPD, realizado en la sentencia de 1 de octubre de En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad. La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el articulo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe. indemnizatorio. No obstante todo lo manifestado hasta ahora, resulta que en este concreto supuesto concurren dos circunstancias temporales que obligan a realizar alguna consideración añadida en relación a la valoración de la actuación de la empresa recurrente en este caso: -Por un lado resulta que, una vez que se presenta la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, en poco mas de un mes, se instó por el recurrente la baja en el fichero de morosidad. De esta forma de actuación cabe deducir que la empresa recurrente, en este concreto supuesto, actuó con cierta diligencia para minorar los daños derivados de la propia anotación que ella misma había iniciado. -Por otro lado, tras la resolución de la Junta Arbitral la empresa recurrente procedió a la devolución del importe señalado por el laudo arbitral en solo doce días, lo que debe interpretarse como una actuación diligente para tratar de resolver la controversia planteada. Por todo ello, y tomando en consideración estas circunstancias a las que se acaba de hacer referencia, resulta que lo procedente es, en aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD, fijar el importe de la multa impuesta en euros

10 por entender que la antijuridicidad de la conducta se encuentra disminuida por la actuación de la propia empresa recurrente. De este modo, procede la estimación solo parcial del presente recurso contencioso administrativo con la consiguiente confirmación de la resolución objeto de recurso, salvo en lo referido a la fijación del importe indemnizatorio. CUARTO: Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento. Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos F A L L A M O S Que estimando solo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador SUSANA SANCHEZ GARCIA, en la representación que ostenta de FRANCE TELECOM S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida solo en lo referido al importe de la multa que se fija en euros, confirmando el resto de la resolución objeto de recurso. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a LA SECRETARIA Dª María Elena Cornejo Pérez