Fecha: Domingo 10 de marzo de 2013 Título: Opinión CETA Formato 1732: Declaración de Renta o Información Exógena? Asociado: EDUAR BENJUMEA BENJUMEA

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1 Fecha: Domingo 10 de marzo de 2013 Título: Opinión CETA Formato 1732: Declaración de Renta o Información Exógena? Asociado: EDUAR BENJUMEA BENJUMEA En opinión del jueves 7 de marzo de 2013 me referí a la expedición por parte de la DIAN de la Resolución DIAN del 5 de marzo de 2013, mediante la cual prescribía el Formulario 110, correspondiente a la Declaración de Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio para las Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas, Obligadas a llevar Contabilidad, e igualmente, se prescribía el Formato 1732 que corresponde a la Información con relevancia tributaria. Al respecto ya varios colegas tributaristas e interesados en la materia han expresado su inconformismo con las exigencias de la DIAN en este sentido, particularmente en lo que hace alusión con que el ya conocido formato 1732 que para el año gravable anterior (2011) debió presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha límite para la presentación de la declaración de renta respectiva, tendría que presentarse para este año gravable e la misma fecha de presentación de la declaración de renta respectiva; de hecho, incluso un poco antes, pues a la luz de la resolución, el formulario 110 como tal sólo se generaría una vez se presente el formato 1732, o mejor dicho: que la información ingresada al formato 1732 es la que generaría el formulario en sí. Uno de esos análisis que merece ser destacado es el efectuado por la contadora pública y maestrante de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Medellín, Omaira Isabel Molina Balbín, en un documento magníficamente titulado: EL ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA: PUEDE PREDICARSE EN DOBLE VÍA? La DIAN no tiene facultades para solicitar información con relevancia tributaria, - formato sobre la declaración de renta del año gravable En dicho documento la autora analiza las razones que la llevan a concluir que la DIAN no tiene facultades para solicitar esta información, al menos no ya para el año gravable Además, invita en el mismo a que nos unamos en el intento de demandar la nulidad de la Resolución DIAN 0043 de Para obtener copia del documento se le puede escribir al correo omairamb@une.net.co. Corriendo el riesgo de utilizar algunos de sus argumentos, quisiera referirme al mismo tema pero más en concreto a una pregunta que me anda cavilando desde el año pasado y es si el formato 1732 hace parte de la declaración de renta o es en realidad una parte de la información exógena del año gravable Planteo esta inquietud porque las consecuencias de una u otra conclusión son diferentes.

2 Normatividad Para tratar de dar respuesta a estas inquietudes, podemos considerar la evolución normativa de la esta obligación, la cual empezó con la Resolución 0017 del 27 de febrero de En ese entonces la norma no ligaba la presentación de la declaración de renta del año gravable de 2011 con la presentación del formato 1732, sino que además otorgaba tres (3) meses de plazo para presentarlo. La resolución no hacía alusión de a sanción alguna. La norma actual (Resolución 0043 del 5 de marzo de 2013) es diferente en los siguientes aspectos: 1. Solicita el diligenciamiento del formato 1732 para el año gravable de 2012 simultáneamente con la presentación de la declaración de renta, aunque en realidad debe ser antes porque es la información exógena la que permitiría general el formulario de la declaración de renta (artículo 4 ): ARTÍCULO 4. Procedimiento. Una vez diligenciado correctamente el Formato No. 1732, el Servicio Informático Electrónico generará el correspondiente Formulario No. 110 Declaración de Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio para las Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas, Obligadas a llevar Contabilidad, y se procederá a la presentación virtual, tanto del Formato No como del Formulario No. 110, utilizando el mecanismo de firma respaldada por el correspondiente certificado digital emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y generando e imprimiendo el recibo de pago para su presentación y pago en los bancos y demás entidades autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o realizar el pago virtual. 2. La nueva resolución dispone con relación a las sanciones aplicables: ARTICULO 5. Sanciones. El incumplimiento de la obligación respecto del Formato No dará lugar a la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 651 del Estatuto Tributario, cuando no se presente simultáneamente con el Formulario No 110, o cuando el contenido presente errores, o no corresponda a lo solicitado. Para la declaración tributaria, serán aplicables las disposiciones que sobre el particular consagra el Estatuto Tributario. Análisis La lectura de las normas trascritas induce a pensar que la DIAN considera que el formato 1732 hace parte de la información exógena que solicita esta entidad para cada año gravable, por dos (2) razones básicamente: - La información debe presentarse a través de los servicios electrónicos informáticos, utiliza un validador y al menos en el año anterior se presentaba por 2

3 la opción de presentación de información por envío de archivos (para este año aún no está habilitada esta opción y no podemos decir nada al respecto). - La sanción a la que hace alusión la resolución es la establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario, denominada ARTICULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN. Si efectivamente se trata de información exógena, esto sería posible porque el literal k) del artículo 631 del Estatuto Tributario dispone: k. La discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias. También lo es porque el artículo del E.T., norma adicionada por el artículo 17 de la Ley 1430 de 2010, dispone: ARTÍCULO INFORMACIÓN PARA EFECTOS DE CONTROL TRIBUTARIO. El Director General de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señalará las especificaciones de la información con relevancia tributaria que deben suministrar los contribuyentes y no contribuyentes. Como es esta última norma la que en realidad faculta a la DIAN a solicitar este tipo de información, cabe la pregunta Por qué debemos presentarla en medio magnético? La respuesta podría ser la misma que aplica para la información solicitada con fundamento en el artículo 631 del E.T., que no es otra que el parágrafo 3 de dicho artículo (antes de la reciente modificación introducida por la Ley 1607 de 2012): PARAGRAFO 3o. La información a que se refiere el presente artículo, así como la establecida en los artículos 624, 625, 628 y 629 del Estatuto Tributario, deberá presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico, para la transmisión de datos, cuyo contenido y características técnicas serán definidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable por el cual se solicita la información. O sea que no hay duda de que la información exigida por los artículos , 628, 629 y 631 del E.T. debe ser presentada a través de medios electrónicos pero por qué la del artículo del E.T. si en esta norma no se dispone de tal condición. Pero si consideramos que la información solicitada también tiene fundamento en el literal k) del citado artículo 631 del E.T., en ese caso los requisitos técnicos debieron haberse reglamentado por parte de la DIAN a más tardar el 31 de octubre de Y en realidad sí se reglamentaron a través de la Resolución de 2012, pero en ella no se incluyó el formato Si por el contrario entendemos que en realidad el formato 1732 es una extensión del formulario 110 de la declaración de renta, pues debe ser parte de ésta y las sanciones 3

4 relativas a su incumplimiento estarían fundadas en las sanciones establecidas para las declaraciones tributarias (extemporaneidad, corrección, inexactitud, etcétera), y no en las de no envío de información. Declaración de Renta Pero aún asumiendo que la DIAN tuviera derecho a establecer el formato 1732, que pudiera hacerlo como información exógena a presentar por los servicios electrónicos informáticos, que pudiera reglamentarlo 35 días antes de que debiera cumplirse la obligación, que las sanciones a aplicar fueran las del artículo 651 del E.T., aún así, lo que resulta INADMISIBLE es que nos impida a los contribuyentes cumplir con el deber y limitar el derecho sustancial a presentar nuestras declaraciones de renta porque no cumplamos previamente con la presentación del formato Esta afirmación la sustento en el intento que hace un par de minutos he hecho de diligenciar el borrador de una declaración de renta, ante lo cual he obtenido la siguiente respuesta del sistema de la DIAN: 4

5 Adjunto dos pantallasos para que no quede duda de que el trámite inciado fue el de diligenciar la declaración de renta. Esta limitación es una afrenta contra el debido proceso y los derechos mínimos de cualquier administrado, desconociendo incluso normas de carácter superior, como el numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 (Nuevo CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), que dispone: ARTÍCULO 9. Prohibiciones. A las autoridades les queda especialmente prohibido: 2. Negarse a recibir los escritos, las declaraciones o liquidaciones privadas necesarias para cumplir con una obligación legal, lo cual no obsta para prevenir al peticionario sobre eventuales deficiencias de su actuación o del escrito que presenta. La Ley, de reciente expedición, no limita la NO LIMITACIÓN sólo a procedimientos que requieran la presentación personal, sino que aplica a cualquier procedimiento que signifique la manifestación expresa del tercero obligado, cual en este caso no es otra que presentar su declaración de renta. 5

6 Con esta exigencia, pareciera que la DIAN pretendiera modificar el artículo 580 del E.T. que establece las causales para dar por no presentadas las declaraciones tributarias, estableciendo una nueva causal. Y si en un caso particular fuéramos tan eficientes que ya pudiéramos y quisiéramos presentar nuestra declaración de renta, no lo podíamos hacer porque según el comunicado de la DIAN que cuyo extracto adjunto sólo a partir del próximo 15 de marzo se podría presentar el formato 1732 necesario para presentar dicha declaración: Ahora bien, si definitivamente el formato 1732 es una extensión del formulario 110, por qué no se denomina así? Por qué no se puede diligenciar directamente como formulario y no como medio magnético? O por qué no se puede diligenciar en forma independiente del formulario 110? Finalmente, resulta extraño que la DIAN o los ministerios respectivos hayan venido publicando todos los proyectos normativos con antelación pero este en particular lo haya mantenido oculto como para no generar reacciones antes de tiempo, sino cuando aparentemente ya no hubiera nada qué hacer. Esta obligación de publicar los proyectos normativos hace parte de las exigencias contempladas en el acuerdo de libre comercio con los Estados Unidos, llamado TLC, pues expresamente lo dispone en el Capítulo 19 del Acuerdo, numeral Por todo lo anterior me uno a las personas que están proponiendo la demanda ante el Consejo de Estado de la referida resolución en los apartes pertinentes. Si desea compartirnos su interpretación, o si no está de acuerdo con algunas de nuestras conclusiones, lo invitamos a que nos haga llegar sus comentarios al correo visióncg@une.net.co. * Este documento refleja la opinión general de su autor sobre el tema tratado, desde un punto de vista puramente académico, y no compromete a CETA. EDUAR BENJUMEA BENJUMEA 6