CAPÍTULO III LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS CAPÍTULO III

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1 CAPÍTULO III LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS CAPÍTULO III > LAS PRUEBAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS 3.1 Las pruebas anticipadas y las pruebas pre constituidas Los esfuerzos de la jurisprudencia española por fijar como verdaderas pruebas las actuadas en el juicio han reconocido las excepciones que deben establecerse a favor de la admisión de fuentes practicadas fuera de los tribunales por razones de urgencia y necesidad. Cuando por la fugacidad de los hechos no sea posible su reproducción en el juicio oral, deviene necesario que el Juez Penal -en tanto sea éste el titular de la investigación-, el Fiscal o, incluso la autoridad policial, procedan al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del Juez Penal (el Código de 1991 también permite que en la fase intermedia se realice actividad probatoria de urgencia a cargo de un juez cuando no sea posible que se realice en el acto oral) o bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento. Estos dos cometidos concretos del aseguramiento de la prueba, apunta GIMENO SENDRA'', definen los supuestos de prueba anticipada y prueba pre constituida, que sin embargo -recuerda ALMAGRO NOSETE' 2- no alcanzan a cualquier acto de investigación, sino tan sólo a aquellos respecto a los cuales se prevea la imposible reproducción en el juicio oral. GIMENO SENDRA y otros, Derecho procesal penal, Colex, Madrid 1996, página ALMAGRO NOSETE, Ob. Ch. Páginas 24/25 39

2 OBTENCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA 7, Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervención del juez penal o del tribunal en condiciones que permiten la contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión. Se puede anticipar la actuación de pruebas, como apunta Francisco HERNÁNDEZ GIL' 3, cuando ellas no sean reproducibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario. Prueba pre constituida en cambio es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la propia fase de investigación, observando las garantías constitucionales y legales pertinentes, respecto a diligencias de imposible o muy difícil reproducción. Las características principales de estas pruebas son tres: La prueba anticipada y la prueba pre constituida tienen como característica común su irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser reproducidas en el juicio oral. Ello ocurre cuando se presentan circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro de ausencia. La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a su práctica en el juicio, especialmente, inmediación ante el juez o tribunal del juicio. No basta para ello la presencia del fiscal, que sin embargo puede ser suficiente para validar ciertas formas de prueba pre constituida. Además, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de contradicción, citación de las partes y con plena intervención de ella-. Las pruebas pre constituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautación, las inspecciones oculares preliminares, el ' 3 Francisco HERNÁNDEZ GIL La prueba anticipada. En: La prueba en el proceso penal. N 12. Centro de Estudios Judiciales, Madrid. I 993. Pág

3 CAPÍTULO II I LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS levantamiento de cadáver y otras similares, en las que sólo se exige las garantías de actuación previstas en la Constitución y la Ley. c) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas pre constituidas deben ser introducidas al juicio oral a través del procedimiento de lectura de documentos u oralización de medios probatorios previsto en los artículos 262 del Código de 1940 y 283 del Código de La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA 14, consiste en posibilitar la contradicción por las propias partes e impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación. Una de las preguntas claves por resolver en el procedimiento penal se refiere a qué tipo de actas, diligencias o manifestaciones realizadas en la fase de investigación y bajo qué condiciones, pueden ser incluidas en un juicio sea en forma de prueba anticipada o prueba pre constituida. Para ello, es necesario realizar un análisis más exhaustivo de los tipos de actuaciones que son realizadas por la Policía y su valor probatorio en un juicio penal. 3.2 El valor probatorio de los atestados y las diligencias policiales Desde el punto de vista probatorio, resulta imprescindible diferenciar los Atestados Policiales de las actas levantadas durante las investigaciones, que habitualmente se adjuntan a ellos como anexos. Los atestados, en tanto informes de la policía en los que se consignan sus propias conclusiones sobre el hecho investigado, no constituyen fuentes de prueba. ORTELLS RAMOS afirma que el Atestado Policial, como tal, forma parte del "objeto de prueba". En la medida en que la Fiscalía recoja sus conclusiones, el texto del informe policial se convierte en la fuente a partir de la cual se construye la versión de cargo. Debe notarse, sin embargo, que la legislación peruana ha confundido el problema al intentar conceder valor probatorio al atestado, y no sólo a algunos de los documentos que le acompañan. El Código de " Ob. Cit página

4 OBTENCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA 1991, en la concordancia de sus artículos 3 (aún no vigentes), implícitamente volvió al texto originario del artículo. 62 ' s del Código de 1940 y, en armonía con el derecho comparado, calificó el atestado como un documento con un valor de mera denuncia. El Proyecto de Código de 1995 es expreso en esta calificación en su artículo I I 8 in fine. La jurisprudencia nacional de ese entonces señalaba que "... e/ atestado policial sólo tiene la calidad de denuncia, por lo tanto lo actuado en dicha pieza no puede tener legalmente valor probatorio" 16. El Proyecto de Código de 1995 regresa a esta postura en su artículo 118 in fine. Pero calificar al Atestado como denuncia no impide, contra lo que suele pensarse, reconocer verdadero valor como fuentes de prueba a algunas de las actas de las diligencias practicadas por la autoridad policial, siempre que cumplan las condiciones establecidas para pre constituir prueba. Al respecto, BURGOS LADRÓN DE GUEVARA'', siguiendo la jurisprudencia española, afirma que es posible distinguir tres clases de actuaciones entre las diligencias policiales: Declaraciones o manifestaciones de los imputados o testigos o identificación en rueda, que tienen el valor de mera denuncia. Dictámenes o informes emitidos por los laboratorios científicos policiales, que pueden completarse como prueba pericia] si son ratificados en sede judicial. c) Diligencias no reproducibles en juicio oral, como de inspección, revisión, incautación, hallazgo, pesaje, allanamiento, etc. Algunos autores llaman a estas últimas "actos de constancia". Se trata de todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, etc., se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa. Para la jurisprudencia española, para que un acto de constancia adquiera el carácter de prueba es necesario que existan razones de urgencia que justifiquen la intervención policial 3 Reformado por Decreto Legislativo 126 de Esta cita se encuentro en el "Repertorio de Jurisprudencia Penal" de Juan Andio Chávez, sumilla 49 Valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso penal español, Cívitas, Madrid 1996, página

5 CAPITULO U LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS y que la actividad realizada, conforme ha sido explicado, no sea susceptible de repetición ante el juez. El cumplimiento de estas condiciones no excluye, sin embargo, el que se deba imponer en el juicio, la citación como testigo del agente interviniente, a fin de conceder al contenido de acta verosimilitud fuera de toda duda razonable. Los actos de constatación realizados por la policía, cuando actúa en función de Policía Judicial, señala Jaime VEGAS TORRES'', tienen enorme importancia para el proceso. Ellos se refieren a estados de cosas que, por su proximidad al delito, proporcionan datos especialmente reveladores sobre las circunstancias que rodearon al hecho, sobre estados efímeros, que la mayor parte de las veces, se alteran profundamente como consecuencia de la misma intervención policial o del simple paso del tiempo. Normalmente este tipo de circunstancias no pueden ser objeto de reconocimiento por parte del juez penal y, menos aún, por parte del tribunal del juicio. La legislación nacional presenta algunos problemas en relación a la calificación de las diligencias policiales. En primera instancia no hace una clara distinción entre ellas, y por otro lado, en la jurisprudencia no es homogéneo el tratamiento que se l es otorga como valor probatorio. Específicamente, la legislación dio dos vuelcos importantes sobre la materia. En un primer momento, el Decreto Legislativo N 1 26, del 12 de junio de 1981, al reformar el texto del artículo 62 del Código de Procedimientos Penales dispuso que se reconozca valor como elemento de prueba a la investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con la intervención del Ministerio Público. Sobre esa base, la Corte Suprema precisó que "... Para que las manifestaciones policiales constituyan elementos probatorios es necesario que sean presentados con la presencia del Ministerio Público, pudiendo estar presente el abogado defensor del denunciado. Las declaraciones policiales autoinculpatorias si ese requisito y desmentidas judiciales, sin elementos de probanza alguna no justifica una condena'''. En un segundo momento, la Ley N 24388, de 3 de diciembre de 1985, al reformar el artículo 72 del Código dispuso que se conceda valor probatorio en el juzgamiento a las diligencias actuadas durante la investigación policial con la intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio Fiscal VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, páginas 367/368 Ejecutoria Suprema de 13 de agosto de 1985: Revista Anales Judiciales, Tomo (XXIII, 1985, Págs

6 OBTENCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Provincial, con asistencia del defensor, siempre que no fueran cuestionadas'''. Finalmente, al modificar el artículo 61 del Código, el Decreto Ley N 21895, de 2 de agosto de 1987, dispuso que no se requiera ratificación de los partes o documentos policiales, con lo que se abrió la posibilidad de excluir del proceso las declaraciones de los agentes de policía intervinientes, perjudicando seriamente el procedimiento de incorporación de pruebas pre constituidas. Las normas modificatorias citadas no restringen su aplicación a las diligencias de constatación, sino que, en su texto literal parecen extenderse a toda diligencia policial, sea cual sea su naturaleza. Por lo demás, parecen dirigidas a conceder valor probatorio pleno a tales piezas, intentando impedir toda forma de debate o actuación en el proceso. Contra lo que suele pensarse, al introducir este tipo de distorsiones en la actividad procesal no se eleva la utilidad de los actuados policiales, sino que se le reduce. Pongamos un ejemplo. Podemos imaginar situaciones en las que las diligencias policiales hayan sido practicadas con algún defecto formal que provoque dudas razonables sobre el contenido de las actas levantadas. Imaginemos que un agente de policía levanta un acta en la que deja constancia de haber sorprendido en flagrancia a dos sospechosos a los que atribuye la comisión de un robo. Imaginemos que, por error, el agente de policía interviniente, consigna en el acta una relación de las armas incautadas, sin especificar cuál de los dos sujetos las tenía en su poder. La prudencia aconseja, en este tipo de casos, eliminar la duda citando como testigo al agente interviniente en la incautación, a fin de salvar el carácter incompleto del acta en referencia. Una interpretación excesivamente formalista de las disposiciones reseñadas, en cambio, podría estimar prohibido proceder de tal forma. Pero la consecuencia no sería, contra lo que se cree, drástica en la sanción. Si se estima imposible citar al agente en referencia, entonces habrá que absolver a los dos detenidos, o El artículo 72 in fine del Código de 1940 no alcanza a las diligencias de constatación de urgencia ni los informes técnicos o periciales del Laboratorio de Criminalística o del Instituto de Medicina Legal. En ambos casos, para cumplir con los principios del contradictorio y de la inmediación, deberá citarse a los peritos-policias y a los médicos legistas para el examen pericial respectivo, así como a los policías que dirigieron o intervinieron en la diligencia de constatación, sin que sea exigible la presencia del abogado o del Fiscal al momento de practicarse la intervención o el examen pericial. No sería razonable imponer tales condiciones a actividades como las intervenciones en flagrancia o las incautaciones de urgencia, que requieren, para ser efectivas, la máxima rapidez posible. Es de recordar en este último punto que el artículo 267 hace mención a la posible lectura de la prueba instrumental, que el articulo 252 únicamente comprende a los testigos que han declarado en la etapa de instrucción y que el articulo 280 prescribe que el juez sentenciador apreciará "... los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción", es decir, deja al margen a las diligencias policiales, por lo que resulta forzoso para valorarlas y cumplir con el contradictorio a través de la concurrencia de los agentes intervinientes como testigos. En todo caso, como ha señalado el Alto Tribunal "La idoneidad probatoria del atestado policial se aprecia en la etapa de juzgamiento" (Ejecutoria Suprema de 25 de noviembre de 1988: citado por ANDIA CHÁVEZ, 06. Cit. sumilla 49.1). 44

7 CAPÍTULO In LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS al menos no aplicarles las consecuencias derivadas de la posesión del arma (agravación, en su caso) en atención de las dudas no despejadas sobre el contenido del acta. Por las razones descritas, resulta imperativo asignar a las disposiciones legales comentadas un sentido que ponga a salvo, en la medida de lo posible, el respeto a las garantías del debido proceso y al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es indispensable para pre constituir prueba que la manifestación policial, sea del implicado, de la víctima o de un testigo, se actúe en presencia de dos sujetos procesales: el fiscal y el defensor del presunto implicado. Si ambos o alguno de ellos no está presente, el acto en referencia debe ser estimado no idóneo para fundar en él una referencia concreta sobre los hechos en un fallo judicial. Existe jurisprudencia nacional que ratifica este enfoque sobre los requisitos indispensables para que una manifestación policial pueda pre constituir prueba. Al respecto, la Corte Suprema en una ocasión precisó que la confesión policial es aceptable siempre que en su desarrollo participan los abogados y el Fiscal Provincial'. En otra decisión fue igualmente concluyente al sostener que "... no obstante haber aceptado el imputado los cargos policialmente, dicha declaración sólo es referencia! por no haber contado con la presencia del Fiscal Provincial y abogado defensor'. Finalmente, en una Ejecutoria Suprema de I I de junio de 1990, el máximo Tribunal sentó la siguiente doctrina jurisprudencial: "... la presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestación en los que pueden ejercitarse actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que la manifestación policial no constituye prueba" 23. A partir de lo anteriormente expuesto, podemos hacer un breve resumen de los requisitos para dotar de valor probatorio de las manifestaciones policiales. ' 1 Ejecutoria Suprema de 22 de diciembre de 1988, Exp. N' 755/88, Lambayeque: Revista Anales Judiciales, Tomo LXXVI- 1988, Pág. 296/298 Ejecutoria Suprema de 24 de julio de 1989, Exp. N , Lima: Revista Anales Judiciales, Tomo LXXVII, 1989, páginas. 241/242 Exp. N 100/89. Lima: Revista Normas Legales, Tomo 205, junio 1993, páginas. 485/488 45

8 OBTENCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA I. Es preciso diferenciar el texto de los informes policiales de las actas de diligencias e informes periciales que le acompañan. Los primeros como hemos visto, sólo contienen afirmaciones del investigador y como tales no pueden ser fuentes de prueba. El problema del valor probatorio entonces se limita al modo en que pueden emplearse en el proceso penal las actas e informes de peritos. Entre las actas que acompañan al atestado o parte policial hay algunas que documentan intervenciones realizadas en condiciones de urgencia e irrepetibilidad. Es el caso de las incautaciones producidas en detenciones en flagrancia, por ejemplo. A este tipo de actas se le aplican las reglas de la prueba pre constituida. No se requiere, ni siquiera, la presencia del fiscal para autentificarlas. Entre las actas también hay registros e inspecciones. Para validarlas basta la presencia del fiscal, conforme al artículo 62 del Código de Procedimientos Penales. En el caso de declaraciones, para que el acta pueda entrar al proceso, se requiere cumplir las condiciones del artículo 72 donde se señala que además del fiscal debe estar presente el abogado defensor del imputado. Los informes técnicos pueden ingresar al proceso, sin perjuicio de procederse conforme a las reglas del examen de peritos. 46

9 CAPÍTULO III LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS AUTO EVALUACIÓN Al finalizar el estudio del presente capítulo, remítase a la lectura complementaria que se encuentra en el Anexo de Lecturas del presente curso. La lectura correspondiente a este capítulo es: "DERECHO PROCESAL PENAL" (fragmentos) GIMENO SENDRA, Vicente. Concluida la lectura propuesta, pase a responder las siguientes preguntas de autoevaluación. En que consiste la prueba instructora anticipada y en que se diferencian de los actos de prueba preconstituida? Cuáles son los requisitos fijados por la doctrina para admitir la incorporación al proceso de tales actuaciones? 3. Cuál es la diferencia entre los atestados policiales y las actas o informes para la actividad probatoria? Para verificar si sus respuestas son correctas, pase a consultar la hoja "Respuestas a las Autoevaluaciones" que se encuentra al finalizar este material. Si ha respondido bien las preguntas, podrá iniciar el estudio del siguiente capítulo. En caso contrario, vuelva a estudiar con detenimiento el tema y si es necesario, consulte con el tutor o profesor asesor. 47

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