GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO Decreto 1510 de 2013

Transcripción

1 GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO Decreto 1510 de 2013

2 A partir de la expedición del Decreto 1510, el contratista puede presentar cualquiera de estas tres garantías en el marco de un acuerdo estatal: Seguro de cumplimiento Garantía Única de Cumplimiento Garantía Bancaria Fiducia en garantía

3 Seguro de cumplimiento Definición Contrato por el cual una aseguradora, mediante el cobro de una prima, protege al asegurado contra el incumplimiento de una obligación específica a cargo del deudor principal o del fiado. (HERNANDO GALINDO CUBIDES) Objeto Proteger al contratante contra los eventuales incumplimientos del contratista. Características Consensual. Intuito personae. Accesorio o principal? Bilateral. Oneroso. Aleatorio. De ejecución sucesiva. De adhesión. De máxima buena fe.

4 Amparos Precontractuales Garantía de seriedad de la oferta Buen manejo y correcta inversión del anticipo Contractuales Devolución de pago anticipado Cumplimiento Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Estabilidad y calidad de la obra Post-contractuales Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados Calidad del servicio

5 AMPAROS PRECONTRACTUALES

6 Garantía de seriedad de la oferta Riesgos objeto de cobertura (Art.115) 1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. 2. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la Adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. 3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. 4. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. Seriedad de oferta sancionatoria.

7 Garantía de seriedad de la oferta Riesgos eliminados Derechos de publicación en el diario único de contratación Decreto 4828 de 2008 MIPYMES (Micro, pequeñas y medianas empresas) Decreto 734 de 2012 Aunque estos amparos se eliminaron de la cobertura de la garantía de seriedad de la oferta, se siguen aplicando en los procesos abiertos bajo normatividad anterior

8 Garantía de seriedad de la oferta Vigencia Los amparos precontractuales siempre deben estar vigentes desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento (riesgos contractuales). Suficiencia Regla general. Diez por ciento (10%) del valor de la oferta. Excepciones Oferta entre a SMLMV: Suficiencia de 2.5% del valor de la oferta. Oferta entre a SMLMV: Suficiencia de 1% del valor de la oferta. Oferta superior a SMLMV: Suficiencia de 0.5% del valor de la oferta. Acuerdo Marco de Precio: Suficiencia de SMMLV. Subasta inversa y concurso de méritos: Suficiencia de 10% del presupuesto oficial estimado del proceso de contratación.

9 Garantía de seriedad de la oferta Procesos en los que no se requiere Contratos interadministrativos. Contratos de empréstito. Contratos de seguro. Contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía para la entidad.

10 AMPAROS CONTRACTUALES

11 Buen manejo y correcta inversión del anticipo Definición Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013 La apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato. La apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Esta definición comprende los siguientes riesgos (objeto de cobertura): 1. No inversión del anticipo. 2. Uso indebido del anticipo. 3. Apropiación indebida del anticipo (que se redacta de forma diferente en la reglamentación bajo estudio).

12 Buen manejo y correcta inversión del anticipo Vigencia Decreto 4828 de 2008 Decreto 734 de 2012 Decreto 1510 de Buen manejo y correcta inversión del anticipo. ( ) su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato. Artículo 119. Suficiencia de la Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del An ticipo. La Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, ( ) Suficiencia El valor asegurado es el cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, ya sea en dinero o en especie, para la ejecución del contrato.

13 Devolución de pago anticipado Definición Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal contratante por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. Diferencia entre anticipo y pago anticipado.

14 Devolución de pago anticipado Vigencia Hay dos opciones: Hasta la liquidación del contrato (en toda la reglamentación). Hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. Suficiencia El valor asegurado debe ser el cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado

15 Cumplimiento Definición Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal contratante por: Incumplimiento total Incumplimiento parcial Cumplimiento tardío Cumplimiento defectuoso Daños por entregas parciales de obra Multas Cláusula penal de las obligaciones contractuales.

16 Cumplimiento Vigencia El amparo de cumplimiento debe estar vigente como mínimo hasta la liquidación del contrato. Suficiencia El valor asegurado debe ser por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato, a menos que el valor del contrato sea superior a un millón de salarios mínimos ( SMLMV).

17 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Definición Este amparo cubre a la entidad pública asegurada de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal requerido para la ejecución del contrato amparado. El amparo no se puede afectar para pagar las obligaciones laborales que ha incumplido el contratista si los empleados de este último no le cobran a la Administración.

18 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Vigencia El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales se deberá mantener vigente durante todo el plazo del contrato y tres años (3) más. Suficiencia En términos de la suficiencia, se aplica el mismo valor en las tres reglamentaciones bajo estudio, según las cuales el valor asegurado de este amparo no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato.

19 AMPAROS POST-CONTRACTUALES

20 Estabilidad y calidad de la obra Definición Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013 El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

21 Estabilidad y calidad de la obra Vigencia Su vigencia se inicia a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad y no puede ser inferior a cinco (5) años; la entidad contratante puede justificar técnicamente la necesidad de establecer una vigencia inferior, con el apoyo de un experto en la materia. Suficiencia El valor asegurado lo puede determinar la entidad pública, teniendo en cuenta el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato; el Decreto 1510 de 2013 incorporó la exigencia de incluir el valor de la garantía en los pliegos de condiciones de la contratación, atendiendo las mismas condiciones y consideraciones para su determinación.

22 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados Decreto 734 de 2012 El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. Decreto 1510 de 2013 Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

23 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados Vigencia La administración puede fijar libremente la vigencia de este amparo, pero el plazo mínimo debe cubrir el lapso en que, de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debiera responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos. Suficiencia El valor asegurado será determinado por la entidad pública contratante, teniendo en cuenta el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

24 Calidad del servicio Definición Con este amparo se cubre los perjuicios causados por los siguientes riesgos: Mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría. Mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.

25 Calidad del servicio Vigencia y suficiencia Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013 El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.

26 Efectividad Artículo 128. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.

27 Trámite para imposición sanciones Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

28 Trámite para imposición sanciones a) CITACIÓN Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.

29 Trámite para imposición sanciones b) AUDIENCIA En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presente sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

30 Trámite para imposición sanciones c) RESOLUCIÓN Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

31 CONSIDERACIONES Decreto 1510 de 2013

32 Consideraciones Decreto 1510 de 2013 Independencia de los amparos Exclusiones Divisibilidad de la garantía Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad Cesión del contrato No terminación automática por mora en el pago de la prima No revocación unilateral por parte de la aseguradora Inoponibilidad de las excepciones al asegurado Subrogación

33 Consideraciones Decreto 1510 de 2013 Exclusiones Ley 80 de 1993 Decretos reglamentarios Libertad de las partes en establecer las condiciones particulares en los clausulados, entre las que se incluyen las - Causa extraña. Fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la victima. - Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato. - El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que está obligada la entidad contratante. - El demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato.

34 Consideraciones Decreto 1510 de 2013 Divisibilidad de la garantía Ley 80 de 1993 Ley 1150 de 2007 Decretos reglamentarios Garantía indivisible. Decreto 280 de Permite de alguna forma que se otorguen garantías por etapas, en contratos de obra y de concesión cuya vigencia sea superior a 5 años. Garantía indivisible con excepciones. Art. 7. Características y complejidad permiten que la garantía sea dividida por etapas. Divisibilidad de la garantía en: Contratos de obra, operación, concesión y todos aquellos que el objeto se desarrolle por etapas subsiguientes. Plazo de 5 años o más.

35 Consideraciones Decreto 1510 de Art. 110: amplía el campo de aplicación? 2. La seriedad de oferta ya no cubre el riesgo de que las MIPYMES que participen en el proceso de selección tengan tal condición. 3. Seriedad de oferta sancionatoria. 4. Sólo existen tres mecanismos de cobertura de riesgo: a) Póliza de cumplimiento b) Garantía bancaria c) Fiducia en garantía. 5. Por medio del amparo de cumplimiento se cubren los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales.

36 Consideraciones Decreto 1510 de Se elimina parágrafo que ordenaba cubrir responsabilidad fiscal en el amparo de cumplimiento. 7. Se elimina cláusula de indemnidad. 8. La vigencia del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo va hasta la liquidación o hasta la amortización del anticipo. 9. Se establece que en el contrato de interventoría se debe exigir un amparo de calidad del servicio para cumplir lo dispuesto por el parágrafo del artículo 85 del Estatuto Anticorrupción. 10. Se elimina el artículo que permitía combinar garantías.

37 Consideraciones Decreto 1510 de En el amparo de estabilidad se elimina la palabra independientemente de su causa. 12. Divisibilidad se permite en todos los contratos cuyo plazo exceda de 5 años. Antes sólo se permitía en contratos de obra, operación y concesión. 13. Se elimina restricción de exigir la compra de garantía única de cumplimiento para otorgar la seriedad de oferta.

38 Consideraciones Decreto 1510 de Art. 35. Establece que la fiduciaria debe girar el dinero del anticipo directamente a los proveedores, previa instrucción del contratista y con el visto bueno del interventor o supervisor. 15. Art. 77. En los estudios previos se debe justificar porque se exige o no garantía en los procesos de contratación directa. Antes sólo se tenía que justificar cuando se exigía (5.1.8.). 16. Art Seriedad de oferta en subasta inversa y concurso de mérito debe tener un valor asegurado equivalente al 10 % del presupuesto oficial. Antes la entidad se podía abstener de exigirla (5.1.8).

39 CONTRATOS DE CONCESIÓN

40 Contrato de concesión Los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en suma periódica, única o porcentual ( ).

41 Contrato de concesión Primera generación Ingreso garantizado. Segunda generación Entidades entregaban estudios detallados y entregaban recursos para la etapa de construcción. Tercera generación Ingreso esperado. Cuarta generación Pago por disponibilidad.

42 INTERVENTORÍA

43 Interventores Garantía de cumplimiento en contrato de interventoría Los contratos de interventoría constituirán una garantía de cumplimiento hasta por el término de la garantía de estabilidad del contrato principal, pudiendo dividirse por etapas iguales a las del contrato principal ( ). Los interventores responderán civil, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

44 Interventores Responsabilidad solidaria El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.