EMPRESARIO SOCIAL: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

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1 Sociedades Pág. 1 EMPRESARIO SOCIAL: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES INTRODUCCIÓN Aunque la creación o constitución de empresas ha sido siempre una constante en los sistemas económicos modernos, la situación económica actual hace que muchas personas se planteen la creación de una empresa como su medio de vida y obtención de ingresos. Para llevar a la empresa a buen fin, el empresario debe contar con el debido asesoramiento e información sobre múltiples facetas que van desde la estructura o tipo de empresa, la posibilidad de incorporar socios, el sistema de administración y de gestión, la fiscalidad, etc. Muchos de estos aspectos ya habrán sido considerados por el futuro empresario cuando toma la decisión, pero no siempre son correctos o adecuados. El papel del Abogado también puede ser muy relevante en estos comienzos, donde deberán conocerse las necesidades del cliente para poderle asesorar en la mejor estrategia a seguir. La estructura o forma de la empresa puede ir desde el empresario individual, hasta la forma societaria, fundamentalmente la sociedad limitada. También se opta habitualmente por otros sistemas de colaboración o asociación, como las cooperativas, las sociedades civiles o las comunidades de bienes. Lo importante es que tengamos clara la singularidad de todas y cada una de estas formas empresariales, porque de esa forma el empresario sabrá escoger en cada momento lo más conveniente para su sistema. Entre esas formas empresariales, la más aconsejable suele ser la sociedad mercantil, y dentro de ésta la sociedad de responsabilidad limitada. Por qué razón? Podemos exponer muchos motivos, aunque los más habituales son la facilidad de su constitución, la inexistencia de responsabilidad personal del socio derivada de la gestión o actividad de la sociedad, la facilidad para incorporar nuevos socios y crecer, etc. Por esta razón, vamos a centrarnos fundamentalmente en la regulación de las sociedades de capital para que, desde la misma, podamos ir desarrollando y conociendo los aspectos más relevantes de la creación de la empresa y aquello que el emprendedor deberá tener en cuenta al constituirla.

2 Sociedades Pág. 2 EL DERECHO SOCIETARIO COMO PRINCIPAL REGULADOR DE LAS EMPRESAS El contrato de sociedad viene definido en el artículo del Código Civil: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. En unos términos casi idénticos, lo define el artículo 116 del Código de Comercio: El contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Podemos decir que el contrato de sociedad es aquél por el cual dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir las ganancias. Los caracteres esenciales son los siguientes: 1. Es un contrato asociativo por cuanto que lo característico es la colaboración o cooperación de los contratantes para conseguir el fin que pretenden. 2. Se llevan a cabo aportaciones a un fondo común. 3. Existe ánimo de repartir las ganancias entre los contratantes. Basándonos en el artículo 116 del Código de Comercio, y a los efectos de simplificar los distintos criterios existentes en esta materia, serán sociedades mercantiles las que se constituyan con arreglo a las disposiciones de dicho Código. En virtud de ello, cuando la sociedad se haya constituido de acuerdo con alguno de los tipos regulados en las leyes mercantiles (colectiva, comanditaria, responsabilidad limitada y anónima). Dentro de los distintos tipos de sociedades mercantiles, recogidos en el artículo 122 del Código de Comercio (sociedad colectiva, sociedad comanditaria, sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada), vamos a analizar las más comunes en el tráfico mercantil: la de responsabilidad limitada y la anónima, en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, teniendo igualmente presentes las modificaciones introducidas por leyes posteriores.

3 Sociedades Pág. 3 SOCIEDADES DE CAPITAL 1. DISPOSICIONES GENERALES Concepto. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, (en adelante LSC), en su artículo 1.1, establece qué se entiende por sociedades de capital: Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones El artículo 1.2 de la LSC establece: En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales El artículo 1.3 de la LSC establece: En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales A la luz de este artículo vemos, en una primera apreciación, que la única diferencia entre ambas sociedades es que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante SRL), el capital está dividido en PARTICIPACIONES, mientras que en la Sociedad Anónima (en adelante SA), el capital está dividido en ACCIONES. Los caracteres básicos de la SRL son los siguientes: - Es una sociedad mercantil (Art. 2 LSC) - Su capital está dividido en participaciones. - La SRL recoge elementos personalistas (de las sociedades colectiva y comanditaria) y elementos capitalistas (de las sociedades anónimas). - Es una sociedad esencialmente cerrada en las que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo (salvo previsión estatutaria en contrario).

4 Sociedades Pág. 4 - Se permite un mayor margen a la voluntad privada, existiendo menos preceptos obligatorios, que actúan de forma supletoria a lo establecido en los estatutos. La sociedad anónima se puede definir, y así lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, como un capital con personalidad jurídica. Sus características son las siguientes: - Es siempre una sociedad mercantil (Art. 2 LSC) - Es una sociedad capitalista. En la sociedad anónima no son importantes los socios como personas, sino como titulares de una parte de capital. - Su capital social (aportación), está dividido en acciones, cuya titularidad atribuye la condición de socio. - Los socios tienen responsabilidad limitada a su participación en el capital. Responden frente a la sociedad del cumplimiento de su obligación de desembolsar el importe de las acciones suscritas, pero no asumen ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales. *Doctrina del levantamiento del velo. Como hemos visto, los socios no responden personalmente de las deudas sociales, y la sociedad es una persona distinta a los socios. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos ha ido tomando fuerza la doctrina del levantamiento del velo o penetración a través de la persona jurídica en determinados supuestos. STS de 3 y 20 de junio y 12 de noviembre de R , y La doctrina del levantamiento del velo, aplicable cuando se abusa de la personalidad jurídica, consiste en prescindir de la sociedad e imputar las consecuencias de un determinado comportamiento directamente a los socios. Como consecuencia de la aplicación de esta doctrina, se ignora la existencia de la sociedad, entendiendo que han actuado los socios El Capital Social. Los caracteres principales del capital social en la sociedad de responsabilidad limitada son:

5 Sociedades Pág. 5 Aparece recogido con carácter obligatorio en los estatutos. Está dividido en participaciones. Constituye la cifra por la que van a responder los socios. No puede ser inferior a euros y se expresará en esa moneda. Así lo establece el artículo 4 de la LSC: El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. El capital está dividido en PARTICIPACIONES que no tienen carácter de valores y que no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Hay que tener presente que las participaciones en las que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad (art. 78 LSC). Con respecto a las sociedades anónimas, el capital social es una de las nociones básicas en este tipo de sociedades. Sus caracteres principales son: Aparece recogido con carácter obligatorio en los estatutos. Está dividido en acciones. Constituye la cifra por la que van a responder los socios. No puede ser inferior a euros, tal y como establece el artículo 4 de la LSC: El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. Representa las aportaciones que llevan a cabo, o pretenden llevar a cabo, los socios. Por qué se dice que son las aportaciones que llevan a cabo o pretenden llevar a cabo los socios? Puede ocurrir que varios socios que pretendan constituir una sociedad anónima aporten (en dinero o en bienes) euros. En este caso, el capital se corresponde con la aportación de los socios.

6 Sociedades Pág. 6 Pero también puede ocurrir que dichos socios aporten realmente euros, y el capital sea de euros. En estos casos el capital representa, por una parte, la aportación efectuada ( euros), y por otra la que se pretende efectuar ( euros). De esta forma, la Ley de Sociedades de Capital permite que se constituya una sociedad anónima aportándose, por lo menos, la cuarta parte (25%) del capital social total, que debe ser de euros como mínimo. (Art.79 LSC). El hecho de que se desembolse sólo una cuarta parte del capital (25%) no implica que no deba desembolsarse el resto. Los accionistas de la sociedad tienen un compromiso de efectuar dicho desembolso en los plazos que se fijen en los Estatutos o cuando lo acuerde el órgano de administración. Así, el artículo 23 de la LSC establece que en los Estatutos se hará constar necesariamente el capital social, expresando en su caso, la parte de su valor no desembolsado, así como la forma y plazo máximo en que ha de satisfacerse Denominación, Nacionalidad, Domicilio y Página Web. a) Denominación. Artículo 6 de la LSC: 1. En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.». 2. En la denominación de la sociedad anónima deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.» 3. La sociedad comanditaria por acciones podrá utilizar una razón social, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. Por A.» Como se deduce del artículo transcrito, en la denominación de cualquier sociedad de responsabilidad limitada o anónima, debe aparecer la indicación del tipo de sociedad que se trate. De esta forma se da información a los contratantes del carácter de la misma, y principalmente de la responsabilidad limitada de los socios. Para evitar confusiones, el artículo 7 de la LSC establece que ninguna sociedad de capital podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. Para evitarlo antes de constituirse una sociedad de capital debe procederse a solicitar al Registro Mercantil Central una certificación de que el nombre que se pretende dar a

7 Sociedades Pág. 7 la nueva sociedad no coincide con el de cualquier otra sociedad ya existente. El certificado lo tiene que solicitar uno de los fundadores o promotores de la sociedad. El nombre se reserva durante un período de seis meses (artículos 412 y 413 del Reglamento del Registro Mercantil). b) Nacionalidad. Todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, son de nacionalidad española, y se regirán por la Ley de Sociedades de Capital, y ello, con independencia de donde se constituyan. Artículo 8 de la LSC.: Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. c) Domicilio. Artículo 9 de la LSC: 1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. El domicilio social es uno de los datos que van a figurar en los Estatutos de la sociedad. El párrafo primero del artículo transcrito obliga a que el domicilio social sea donde radique la administración o dirección de la sociedad. En el caso de que el domicilio fijado en los Estatutos no coincida con el domicilio en el que radique la dirección o administración de la empresa, los terceros que se relacionen con la misma, podrán considerar cualquiera de ellos. e) Página Web. Artículo 11 bis de la LSC:

8 Sociedades Pág Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración. 3. El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Establece además el propio artículo que el acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como en la propia página web. Igualmente, es necesario destacar que la publicación de la página web en el Boletín Oficial del Registro Mercantil será gratuita. Termina el artículo señalando que hasta que la publicación de la página web en el BORME tenga lugar, las inserciones que se realicen en la página web por la sociedad no tendrán efectos jurídicos. El Artículo 11 ter de la LSC regula las publicaciones en la página web señalando: 1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella. 2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad. 3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho. 4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera

9 Sociedades Pág. 9 igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido. El Artículo 11 quáter de la LSC regula las comunicaciones por medios electrónicos estableciendo: Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad. 2. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. La constitución de una sociedad de capital se lleva a cabo mediante el otorgamiento de Escritura Pública de Constitución (a la que se adjuntan los Estatutos) e inscripción en el Registro Mercantil. 1. Otorgamiento de Escritura Pública. Todos los socios fundadores de la nueva sociedad de capital, sean personas físicas o jurídicas, deberán comparecer ante Notario, por sí o por medio de representante, a los efectos de otorgar Escritura Pública de Constitución. En la Escritura Pública deben consignarse los datos a los que hace referencia el artículo 22 de la LSC: a) La identidad del socio o de los socios. b) La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad de capital. c) Las aportaciones que cada socio realice. Si se tratase de la constitución de una sociedad anónima deberán figurar también las aportaciones que cada socio se haya obligado a realizar. Igualmente se numerarán las participaciones o acciones que se atribuyan a cada socio por la aportación realizada.

10 Sociedades Pág. 10 Para constituir una sociedad de capital, los socios pueden aportar dinero o bienes, siempre que sean susceptibles de valoración económica (art LSC) Como contraprestación a esa aportación (de los socios a la sociedad) de dinero o bienes, la sociedad entrega a los socios las participaciones o acciones que correspondan. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios (art LSC) Hemos visto que las aportaciones pueden ser dinerarias o no dinerarias. Vamos a analizar detalladamente ambos casos: c.1 Aportaciones dinerarias Es el supuesto típico. Los socios que van a constituir la sociedad, aportan dinero a la sociedad. El artículo 61 de la LSC exige además que las aportaciones dinerarias deben establecerse en euros: 1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros. 2. Si la aportación fuese en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la Ley. Como ya hemos visto anteriormente, en las sociedades de responsabilidad limitada las participaciones en las que se divida el capital social deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de la constitución (art. 78 LSC). En las sociedades anónimas, como antes se ha comentado, las aportaciones de los socios deben constituir, al menos, la cuarta parte (25%) del capital social. De esta forma, para la constitución de una sociedad anónima que tenga un capital de euros, bastará que se aporten, en el momento de la constitución, euros. Esta exigencia viene establecida en el artículo 79 de la LSC: Las acciones en que se divida el capital social de la sociedad anónima deberán estar íntegramente suscritas por los socios, y desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social. Como se deduce del artículo 79 de la LSC, la totalidad del capital debe estar suscrito (esto implica que habrá acciones por un valor de euros), pero puede desembolsarse únicamente un 25%.

11 Sociedades Pág. 11 El Notario que otorgue la Escritura de Constitución debe acreditar que se ha llevado a cabo el desembolso legalmente exigido. Para llevar a cabo dicha acreditación hay dos sistemas: 1.- Se desembolsa el dinero en una entidad financiera. En estos casos, la entidad financiera abre una cuenta corriente a nombre de la sociedad anónima que se va a constituir, añadiendo al final de la denominación, la expresión en constitución. Una vez efectuado el desembolso la entidad financiera entrega al socio depositante un Certificado que habrá de aportarse a la escritura pública de constitución. Hay que tener presente que la vigencia de la citada certificación es de dos meses a contar desde el momento en que se realizó. 2.- Entrega del dinero al Notario que otorgue la escritura pública. Este supuesto es muy poco usual. Si se produjese, el Notario tiene un plazo de cinco días para depositar en una entidad financiera, el dinero a nombre de la sociedad. c.2 Aportaciones no dinerarias. En la constitución de las sociedades de capital (y también en los aumentos de capital), pueden efectuarse aportaciones no dinerarias. Así lo declara el artículo 63 de la LSC: 1. En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas. Las aportaciones no dinerarias podrán consistir en bienes muebles o inmuebles, derechos de crédito, o incluso aportación de una o varias empresas (arts LSC). Ejemplo: Tres socios constituyen una sociedad anónima de euros de capital. Uno de ellos suscribe euros y desembolsa euros. Otro aporta un inmueble que vale euros, y el tercero, aporta un derecho de crédito por euros. En este caso, el capital es de euros, estando desembolsado euros. De esta forma el primero de los socios, estará obligado, en el plazo que establezcan los estatutos o cuando lo acuerde el órgano de administración, a desembolsar los euros restantes. Para evitar que los socios defrauden a la sociedad, y a terceros, la nueva LSC, al igual que lo hacía la anterior Ley de Sociedades Anónimas, establece un mecanismo de control en la valoración de las aportaciones no dinerarias. Se trata con ello, de evitar que un socio aporte un bien o un crédito a la sociedad, por más valor del que realmente tiene.

12 Sociedades Pág. 12 Este mecanismo de control, viene recogido en los artículos de la LSC: Artículo 67 de la LSC: 1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el Registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine. 2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida. 3. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos. El experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración que efectúe en su informe, salvo que acredite que ha efectuado la citada valoración con diligencia y dentro de los estándares propios de su actividad (art. 68 LSC) El artículo 69 de la LSC recoge las excepciones a la exigencia del informe del experto señalando: El informe del experto no será necesario en los siguientes casos: a) Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. b) Cuando la aportación consista en bienes distintos de los señalados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión. d) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de

13 Sociedades Pág. 13 la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión. e) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones. d) Los estatutos de la sociedad. Los Estatutos, que más adelante analizaremos, se adjuntan a la Escritura de Constitución. e) La identidad de las personas que en un primer momento se encarguen de la administración y representación de la sociedad. En la escritura de constitución deberá efectuarse el nombramiento de las personas que van a formar parte del órgano de Administración de la sociedad. 2. Inscripción en el Registro Mercantil. La Escritura de Constitución debe presentarse en el Registro Mercantil para que sea inscrita en el mismo. La legitimación para esta labor la ostentan los socios fundadores y los administradores de la sociedad (art. 31 LSC). De conformidad con lo establecido en el artículo 32.1 de la LSC: 1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. De este modo, tal y como reza el artículo anterior, la inscripción de la Escritura de Constitución debe practicarse en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la misma. Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, ésta adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo de sociedad elegido (art. 33 LSC). Igualmente, hay que tener presente la advertencia que hace el artículo cuando dice que los fundadores y los administradores (de la sociedad constituida) responderán solidariamente de los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de la obligación de inscribir la sociedad en el Registro Mercantil.

14 Sociedades Pág. 14 * ESTATUTOS. Los estatutos contienen las normas de organización de la sociedad, que regulan de forma particularizada su funcionamiento, las relaciones de la entidad con sus socios, y de estos entre sí, y la forma de actuar de la sociedad frente a terceros. Como hemos visto, los estatutos han de constar en la escritura de constitución, de forma que la misma no quedará completa hasta tanto se recojan los mismos. El artículo 23 de la LSC recoge las menciones que, como mínimo, han de constar en los Estatutos. Las analizamos detalladamente: a) La denominación de la sociedad. Esta denominación, que debe cumplir los requisitos analizados anteriormente, debe coincidir con la que consta en la certificación emitida por el Registro Mercantil Central. La certificación deberá ser la original, estar vigente y haber sido expedida a nombre de un fundador o promotor o en caso de modificación de la denominación, de la propia sociedad o entidad.- b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. Los estatutos deben recoger el objeto social enumerando las actividades que lo integran. No pueden incluirse fórmulas redactadas en términos generales tales como "toda posible actividad comercial o industrial", "la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio"... c) El domicilio social. El artículo 9.1 de la LSC obliga que el domicilio social sea donde radique la administración o dirección de la sociedad. En el caso de que el domicilio fijado en los Estatutos no coincida con el domicilio en el que radique la dirección o administración de la empresa, los terceros que se relacionen con la misma, podrán considerar cualquiera de ellos. Aquellas sociedades cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España (art. 9.2 LSC) Dentro del domicilio social es importante destacar dos aspectos. En primer lugar, y tal y como se acaba de mencionar, el domicilio de la sociedad debe estar situado en territorio español y en el lugar donde se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o su principal establecimiento o explotación.

15 Sociedades Pág. 15 En segundo lugar es necesario determinar el órgano social facultado para decidir acerca de la creación, supresión o traslado de sucursales de la sociedad. Este órgano podrá ser la Junta General o el Órgano de Administración. d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. El capital social constituye el patrimonio inicial con el que la sociedad va funcionar. Es la aportación de los socios a la sociedad y el límite de responsabilidad de la misma. Tal y como se ha comentado anteriormente, y en virtud del artículo 4 de la LSC, el capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a euros. Para el caso de las sociedades anónimas éste no podrá ser inferior a euros. El capital social debe estar totalmente suscrito, es decir, la totalidad de las participaciones sociales o acciones han de distribuirse entre los socios. Por otra parte, y sólo en las sociedades anónimas deberá efectuarse un desembolso mínimo de un 25%. En el supuesto de desembolso parcial, el límite del 25% hace referencia a cada una de las acciones, es decir, cada acción (que tendrá un valor nominal determinado), deberá estar desembolsada en, al menos, un 25%. No es posible desembolsar unas totalmente y otras por debajo del 25%. A la parte no desembolsada se le conoce con el nombre de dividendos pasivos, que vienen regulados en el artículo 81 de la LSC: "En las sociedades anónimas, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales. El desembolso de los dividendos pasivos deberá llevarse a cabo cuando así lo establezcan los Estatutos o cuando lo acuerde el órgano de administración. En el supuesto de que los dividendos pasivos deban satisfacerse mediante aportaciones no dinerarias, el plazo máximo para llevar a cabo el desembolso es de cinco años, contados desde la constitución de la sociedad o desde el acuerdo de aumento de capital. El accionista que no cumpla con los plazos, no podrá ejercitar el derecho de voto, ni tendrá derecho a percibir dividendos, ni a la suscripción preferente de nuevas acciones. Una vez abonados el importe de los dividendos pasivos junto con los intereses adecuados podrá el accionista reclamar el pago de los dividendos no prescritos, pero no podrá reclamar la suscripción preferente si el plazo para su ejercicio ya hubiera transcurrido (Arts LSC)

16 Sociedades Pág. 16 Con respecto a las acciones y participaciones, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada se expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios. Para el caso de las sociedades anónimas se expresará las clases de acciones y las series si existieren, la parte de valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y plazo máximo en que satisfacerlo. Igualmente se indicará si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. Con relación a este punto (títulos o anotaciones en cuenta), debemos tener en cuenta lo siguiente: Las sociedades que cotizan en bolsa representan sus acciones por medio de anotaciones en cuenta. No existe físicamente la acción, sino que se corresponde a una simple anotación informática. Voluntariamente, pueden acogerse a este sistema las sociedades que no coticen en bolsa.- Las sociedades que no cotizan puede que tengan emitidas sus acciones (caso menos típico) o puede que no las tengan emitidas. Es posible que no todas las acciones tengan el mismo nominal, ni los mismos derechos para lo cual se establecen las clases y series. Así, serán de una misma clase las acciones que atribuyan el mismo contenido de derechos, y de una misma serie, las que tengan igual valor nominal. Por último, debe dejarse constancia de si las acciones son nominativas (en cada acción figura el nombre del socio al que pertenece) o al portador. e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. Como veremos más adelante, el órgano de administración es el órgano ejecutivo de la sociedad anónima. En los Estatutos debe consignarse: El órgano al que se confía la administración (existen distintos tipos de órgano de administración). Los administradores a los que se les autoriza a representar a la sociedad. El número de personas que han de integrar el órgano de administración. El plazo de duración del cargo, que no podrá ser superior a 5 años, pudiéndose reelegir indefinidamente.

17 Sociedades Pág. 17 El sistema de retribución de los administradores. A este respecto, y como ya veremos, hemos de tener en cuenta que el cargo puede ser gratuito. Además de determinarse el modo de administración de la sociedad o la estructura de su órgano de administración se tendrá que expresar el número de administradores, o por lo menos el número máximo y mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieran. f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad. En este punto se hace referencia a los órganos colegiados, que básicamente son dos: Junta General y Consejo de Administración (que es una forma de órgano de administración). También sería órgano colegiado la Comisión Ejecutiva, pero este órgano no es obligatorio, y no muy usual. Salvo disposición en contra en los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución (art. 24 LSC). Igualmente, en relación a la duración de la sociedad, hay que tener presente que salvo disposición contraria en los estatutos, la sociedad tendrá una duración indefinida (art. 25 LSC), y los ejercicios sociales, salvo disposición contraria, se entenderá que terminan los días 31 de cada año (art. 26 LSC). Por último, hay que hacer referencia al hecho de que los socios fundadores de las sociedades anónimas pueden, de forma voluntaria, reservarse determinados derechos de contenido económico. Así lo reconoce el artículo 27 de la LSC: "1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del 10 por 100 de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de 10 años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales. 2. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales." Como se deduce de lo expuesto, estos derechos no pueden ser superiores al 10% de los beneficios de cada año (netos y una vez dotada la reserva legal), y su duración máxima es de 10 años.

18 Sociedades Pág ÓRGANOS SOCIALES La Junta General de Accionistas Concepto. La junta general es la reunión del capital que, celebrada con observancia de las formalidades y requisitos legalmente establecidos, delibera y decide por mayoría en los asuntos de su competencia, expresando en forma de acuerdos la voluntad social. Así lo establece el artículo 159 de la LSC: 1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta. 2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general Clases de Junta. En virtud del artículo 163 de la LSC, podemos distinguir dos tipos de juntas generales: ordinaria y extraordinaria. Ordinaria: Es la junta que, con carácter obligatorio ha de celebrarse dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar (o no) las cuentas del ejercicio y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164 LSC). Extraordinaria: Toda la junta que no sea ordinaria tendrá consideración de junta extraordinaria (art. 165 LSC). No existe inconveniente alguno en que una junta general se celebre con el doble carácter (ordinaria y extraordinaria) Convocatoria. Tal y como establece el artículo 168 de la LSC, la junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad. Los administradores convocarán la junta general siempre que lo estimen oportuno para los intereses de la sociedad, y en las fechas o períodos que se determinen tanto en la ley, como en los estatutos.

19 Sociedades Pág. 19 Las juntas generales deben convocarse por el órgano de administración (es el supuesto normal), debiendo cumplirse determinados requisitos. Así, el artículo 173 de la LSC establece: 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiera acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. 2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. 3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad. Como se deduce del artículo anterior, la convocatoria debe publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) si no existe o no está creada la página web de la sociedad, y sólo con carácter voluntario y adicional a ésta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 176 LSC). A efectos del cómputo de los plazos a los que hace referencia el citado artículo (entre la publicación del anuncio y de la celebración de la Junta), en las últimas resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado se ha estimado que debe contarse el día de la publicación. De forma excepcional, y siempre y cuando lo solicite uno o varios socios que representen, al menos, el 5% del capital social, los administradores deberán convocar la junta general. En este caso, la junta deberá ser convocada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla. En la solicitud, el o los socios deberán expresar los asuntos a tratar en la misma (art. 168 LSC).

20 Sociedades Pág. 20 En cuanto al lugar de celebración de la junta general, salvo disposición contraria en los estatutos, ésta se celebrará dentro del término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, habrá de entenderse que se celebrará en el domicilio social (art. 175 LSC). Contenido del anuncio de convocatoria: El artículo 174 de la LSC establece: 1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.. Existe un supuesto específico de Junta General que no requiere convocatoria: la Junta Universal. Viene recogido en el artículo 178 de la LSC: 1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión. 2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. En los supuestos en los que esté presente TODO el capital y que todos los asistentes UNÁNIMEMENTE acepten la celebración de la Junta General, está quedará válidamente constituida sin necesidad de convocatoria. Esto facilita el funcionamiento social, dándole más agilidad a la Junta General. La Junta General podrá resolver sobre CUALQUIER asunto (ordinaria o extraordinaria) Constitución de la Junta General. En las sociedades de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general, y los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la mencionada junta la titularidad de un número mínimo de participaciones (art. 179 LSC). En las sociedades anónimas, para que la junta general quede válidamente constituida, es necesario que asista un número accionistas que representen una determinada porción del capital. Así, el artículo 193 de la LSC establece:

21 Sociedades Pág En las sociedades anónimas la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho a voto. Los estatutos podrán fijar un quórum superior. 2. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria. De este modo, en primera convocatoria se exige que asistan, presentes o representados, al menos el 25 por 100 del capital suscrito con derecho a voto, con la posibilidad que los estatutos puedan fijar un quórum superior. En segunda convocatoria, la Junta quedará válidamente constituida cualquiera que sea el capital concurrente, aunque los Estatutos podrán establecer algún quórum determinado, pero siempre inferior al de primera convocatoria). Para que la junta general pueda acordar válidamente algunas medidas, la ley exige unos quórum especiales. De este modo, para que la junta general pueda acordar el aumento o reducción del capital, cualquier modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la fusión, escisión o la cesión global del activo y pasivo, será necesaria, en primera convocatoria la concurrencia de accionistas (presentes o representados) que posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho a voto. Para la segunda convocatoria se exigirá el 25% del citado capital. No obstante lo anterior, los estatutos sociales podrán elevar estos quórum (art. 194 LSC) Representación. Tal y como señala el artículo 183 de la LSC, en las sociedades de responsabilidad limitada el socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general mediante documento público. En las sociedades anónimas los accionistas que tengan derecho de asistir a la junta general podrán hacerlo personalmente o representados por medio de otra persona. En este último caso, el representante puede no ser accionista de la sociedad. Así lo establece el artículo 184 de la LSC: 1. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad.

22 Sociedades Pág La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos exigidos en esta ley para el ejercicio del derecho a voto a distancia y con carácter especial para cada junta. Hay que tener presente que la representación será siempre revocable, y la asistencia personal a la junta tendrá el valor de revocación (art. 185 LSC). Como se deduce de lo anterior, la representación en las sociedades anónimas tiene dos características fundamentales: 1. Debe darse por escrito o por los medios de comunicación a distancia recogidos en la ley, y es para cada junta. 2. Es siempre revocable Celebración de la Junta. Una vez convocada la junta en la forma prevista anteriormente, los socios han de acudir al lugar indicado en la misma. Antes de entrar en el orden del día, se elaborará una lista de los asistentes, en la que se expresará el carácter o la representación de cada uno de ellos y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con las que concurren a la junta. Al final de la lista, se establecerá el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares. Posteriormente se designará al Presidente de la junta general y al secretario que serán, salvo disposición contraria en los estatutos, los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios que han concurrido a la junta. Una vez elaborada la lista de asistentes y designados los cargos de Presidente y Secretario de la Junta, se procede al análisis de los puntos del orden del día (que constaba en la convocatoria). El Presidente irá abriendo a debate cada uno de los puntos del orden del día, procediéndose, al final de dicho debate, a la votación del acuerdo. En lo que se refiere a la adopción de acuerdos en junta habrá que distinguir si se trata de sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas. En las sociedades de responsabilidad limitada, la regla general es que los acuerdos se adopten por mayoría de los votos válidamente emitidos, y en todo caso siempre que éstos representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No obstante, el artículo 199 de la LSC requiere una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos (Ej. Para el aumento o reducción del capital social, o cualquier modificación de

23 Sociedades Pág. 23 estatutos se precisará el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social). Los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior a los anteriormente indicados, pero nunca podrán exigir la unanimidad. En las sociedades anónimas, la regla general para la adopción de acuerdos es la mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados. Sin embargo, para adoptar los acuerdos a los que se refiere el artículo 194 de la LSC (aumento o reducción de capital, modificación estatutos, emisión obligaciones, supresión o limitación del derecho de adquisición preferente, fusión, escisión o cesión de activo y pasivo) será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta. Al igual que en el caso anterior, los estatutos sociales podrán elevar las mayorías anteriormente señaladas. Para dejar constancia de todos los acuerdos que se adoptan en la junta general, de forma simultánea o con posterioridad a la Junta, el Secretario levantará acta de la misma. En el Acta, en la que constarán todos los acuerdos adoptados, deberá ser aprobada al final de la reunión por todos los socios. En caso de que no haya acuerdo a la finalización de la Junta, deberá aprobarse en el plazo de 15 días por el presidente y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría (art. 202 LSC) El órgano de administración. La función primordial que desempeñan los administradores es la de gestionar y representar a la sociedad. En cuanto a los modos de organizar la administración dentro de la sociedad, el artículo 210 de la LSC establece: 1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. 2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración. 3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.