HAY ABORTO DE ANENCÉFALOS SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO?

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1 HAY ABORTO DE ANENCÉFALOS SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO? Gustavo da Cunha Lima Freire

2 HAY ABORTO DE ANENCÉFALOS SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO? Primera edición digital Noviembre, 2013 Lima - Perú Gustavo da Cunha Lima Freire PLD 0751 Editor: Víctor López Guzmán guzlopster@gmail.com facebook.com/guzlop twitter.com/guzlopster / Lima - Perú

3 PROYECTO LIBRO DIGITAL (PLD) El proyecto libro digital propone que los apuntes de clases, las tesis y los avances en investigación (papers) de las profesoras y profesores de las universidades peruanas sean convertidos en libro digital y difundidos por internet en forma gratuita a través de nuestra página web. Los recursos económicos disponibles para este proyecto provienen de las utilidades nuestras por los trabajos de edición y publicación a terceros, por lo tanto, son limitados. Un libro digital, también conocido como e-book, ebook, ecolibro o libro electrónico, es una versión electrónica de la digitalización y diagramación de un libro que originariamente es editado para ser impreso en papel y que puede encontrarse en internet o en CD-ROM. Por, lo tanto, no reemplaza al libro impreso. Entre las ventajas del libro digital se tienen: su accesibilidad (se puede leer en cualquier parte que tenga electricidad), su difusión globalizada (mediante internet nos da una gran independencia geográfica), su incorporación a la carrera tecnológica y la posibilidad de disminuir la brecha digital (inseparable de la competición por la influencia cultural), su aprovechamiento a los cambios de hábitos de los estudiantes asociados al internet y a las redes sociales (siendo la oportunidad de difundir, de una forma diferente, el conocimiento), su realización permitirá disminuir o anular la percepción de nuestras élites políticas frente a la supuesta incompetencia de nuestras profesoras y profesores de producir libros, ponencias y trabajos de investigación de alta calidad en los contenidos, y, que su existencia no está circunscrita solo a las letras. Algunos objetivos que esperamos alcanzar: Que el estudiante, como usuario final, tenga el curso que está llevando desarrollado como un libro (con todas las características de un libro impreso) en formato digital. Que las profesoras y profesores actualicen la información dada a los estudiantes, mejorando sus contenidos, aplicaciones y ejemplos; pudiendo evaluar sus aportes y coherencia en los cursos que dicta. Que las profesoras y profesores, y estudiantes logren una familiaridad con el uso de estas nuevas tecnologías. El libro digital bien elaborado, permitirá dar un buen nivel de conocimientos a las alumnas y alumnos de las universidades nacionales y, especialmente, a los del interior del país donde la calidad de la educación actualmente es muy deficiente tanto por la infraestructura física como por el personal docente. El per sonal docente jugará un rol de tutor, facilitador y conductor de proyectos

4 de investigación de las alumnas y alumnos tomando como base el libro digital y las direcciones electrónicas recomendadas. Que este proyecto ayude a las universidades nacionales en las acreditaciones internacionales y mejorar la sustentación de sus presupuestos anuales en el Congreso. En el aspecto legal: Las autoras o autores ceden sus derechos para esta edición digital, sin perder su autoría, permitiendo que su obra sea puesta en internet como descarga gratuita. Las autoras o autores pueden hacer nuevas ediciones basadas o no en esta versión digital. Lima - Perú, enero del 2011 El conocimiento es útil solo si se difunde y aplica Víctor López Guzmán Editor

5 Memorias de los trabajos libres Hay aborto de anencéfalos según el ordenamiento jurídico brasileño? Gustavo da Cunha Lima Freire Resumen El aborto en Brasil es considerado un crimen contra la vida, pero hay dos excepciones. El aborto de anencéfalos no está incluido en estas excepciones aunque muchas autorizaciones judiciales para interrupción del embarazo, en casos de anencefalia, hayan sido concedidas en este País, lo que motivó la acción (ADPF) frente a la Suprema Corte brasileña (STF). Considerando que, para la ley brasileña, la muerte humana es la encefálica y que se otorgó al CFM (Consejo Federal de Medicina) la elaboración de los criterios que diagnostican la muerte y que, para dicho CFM, el anencéfalo es un muerto o tiene inviabilidad vital por ausencia de cerebro, se puede inferir que no hay el crimen de aborto de anencéfalos en Brasil, pero solamente la interrupción voluntaria del embarazo en casos de anencefalia, porque, lógicamente, no puede existir un crimen contra la vida (aborto) de un muerto. Presentación Las discusiones bioético jurídicas acerca de la interrupción del embarazo o aborto generalmente comienzan por el análisis del derecho a la vida, positivado en el caput del art. 5º de la Constitución Federal Brasileña (1). Este derecho es el fundamento para que el legislador infra constitucional haya insertado el aborto entre los crímenes contra la vida (art. 124 del Código Penal Brasileño - CPB) (2). En primer análisis y observando los demás crímenes contra la vida tipificados en el CPB, se puede decir que el legislador no atribuyó a la vida embrionaria o Farmacéutico, Abogado y Doctor en Embriología por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Adjunto III de Histología del Departamento de Morfología de la Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Natal/RN. Brasil. Teléfonos: ( ) y ( ) Dirección: Av. Amintas Barros, 3735-A, apto Bairro: Lagoa Nova, Natal/RN. Brasil. CEP: gustavo@cb.ufrn.br; Trabajo realizado en la UFRN. 328

6 Memorias de los trabajos libres fetal la misma importancia o valor que atribuyó a la vida extra uterina, pues el mismo código en su art. 121 condena el homicidio con pena notoriamente más severa que aquella del aborto. Además, resolvió el legislador brasileño que el aborto no será crimen en dos hipótesis. El aborto necesario, cuando el feto pone en riesgo la vida de la gestante, y el aborto sentimental que ocurre cuando el embarazo resulta de estupro. Surge, entonces, otra reflexión importante: el aborto sentimental no tiene el objetivo de preservar la vida. La vida del feto y la salud (física y psíquica) de la madre son principios constitucionales que están en colisión en este caso. De esta manera, se puede inferir que el ordenamiento jurídico brasileño tutela la vida, tanto del embrión o feto cuanto de las personas humanas (con vida extra uterina), pero cuando está en colisión el derecho a la vida fetal con el derecho a la vida de la persona humana, ésta debe de prevalecer. Aún más, cuando interfiere la vida fetal con la salud de la gestante, ésta acaba prevaleciendo sobre aquella, lo que ocurre en la hipótesis del art. 128, II, del CPB (aborto sentimental) (2). Respecto al aborto de anencéfalos, todavía no hay nada positivado en la ley brasileña. Sin embargo, muchas mujeres gestantes que recibieron la noticia del diagnóstico de esta anomalía en sus fetos reclamaron a la judicatura, con el objetivo de recibir una autorización para que pudiesen realizar el aborto, de forma segura y asistida. De hecho, muchas de esas mujeres recibieron autorización judicial, en todo Brasil, para realizar el procedimiento de interrupción gestacional. Sin embargo, aún no hay un consenso entre los magistrados, lo que está causando inseguridad jurídica, pues cada juez decide según sus convicciones (3). No habiendo consenso entre los magistrados brasileños y como forma de intentar pacificar la interpretación jurídica conferida al tema, se propuso la acción llamada ADPF ( Argüição de Descumprimento de Preceito 329

7 Memorias de los trabajos libres Fundamental ), nº 54, ante el Supremo Tribunal Federal Brasileño (STF) (4). Se busca en el STF una decisión con efecto vinculante y erga omnes, válida para todos, para que las gestantes nunca más necesiten de previa autorización judicial antes de realizar el procedimiento médico de interrupción voluntaria del embarazo en casos de anencefalia. Pero la ADPF todavía no fue juzgada en su mérito (4). En investigación empírica, realizada en el año 2008, por Débora Diniz y colaboradores (3), con médicos ginecólogos y obstetras filiados a la FEBRASGO ( Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia ), se reveló que el 83,3% de los médicos entrevistados habían visitado por lo menos a una gestante de feto anencefálico y que el 85% de las mujeres en tales condiciones, atendidas por eses médicos, deseaba interrumpir la gestación, es decir, una gran mayoría de las mujeres, independiente de su convicciones religiosas, filosóficas, entre otras, no deseaba prolongar su sufrimiento, conscientes de la inviabilidad fetal y de los daños y dolores que ese feto aún podría aportar a ellas y a sus familias. Hablando ahora de la muerte, actualmente lo que es válido en el derecho brasileño es la concepción de muerte encefálica (Ley nº 9.434/97) (5). Si los médicos detectan, utilizando análisis adecuados, que ocurrió muerte encefálica el individuo está muerto para todos los efectos legales. Algunos utilizan el término muerte cerebral como sinónimo de muerte encefálica, pero el término sufre críticas, pues el cerebro es una parte del encéfalo, aunque sea la parte más importante para la vida, responsable de la vida de relación, diferente de la vida vegetativa (6). No obstante, estamos convencidos que las críticas no deben de prosperar, pues el hermeneuta debe de analizar las normas siguiendo una orientación teleológica, o sea, orientado por su finalidad y, es notorio, que el legislador cuando quiso definir que la muerte es la encefálica no se ciñó a la distinción entre los términos encéfalo y cerebro, pero pretendió expresar que en los casos en los cuales la medicina concluye por la imposibilidad de reversión de un gran comprometimiento del sistema nervioso central, cuando 330

8 Memorias de los trabajos libres no existe expectativa alguna de que el cuerpo, todavía con órganos vivos, tenga o vuelva a tener una vida con consciencia, que sea entonces permitida a la familia optar o no por la donación de órganos. Dicha interpretación, buscando la ratio legislatores y la ratio legis, se amolda perfectamente a los casos de fetos anencéfalos, es decir, ellos no presentan expectativa alguna de vida consciente después del nacimiento. Reforzamos que desde el 1997 la ley Federal Brasileña nº define que la muerte, para el derecho de este País, es la encefálica, pues a partir de ese momento órganos vivos, pueden ser retirados del cadáver para que sean trasplantados. Así dispone el art. 3º de la referida ley: A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplantes ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina (5). Así, también queda patente que el legislador otorgó la elaboración de los criterios clínicos y tecnológicos que diagnostican la muerte al CFM ( Conselho Federal de Medicina ). En la Resolución nº 1.752/2004, el CFM definió que la anencefalia es clínicamente la propia muerte fetal. Consideró que los anencéfalos son muertos cerebrales y que sus órganos pueden ser donados (7). Más adelante, el CFM editó la Resolución 1.949/2010 revocando la resolución supra, pero aun considerando que el anencéfalo tiene inviabilidad vital por ausencia de cerebro, siendo inclusive innecesarios los criterios de muerte encefálica para tales casos (8), pues, obviamente, los fetos ya están, éticamente, utilitariamente, solidariamente, legalmente..., muertos. Concluimos que, según el ordenamiento jurídico brasileño, es suficiente el diagnóstico seguro de anencefalia para caracterizar a la ausencia de vida fetal y, lógicamente, no puede existir un crimen contra la vida de quien no la posee. Así se debe de considerar la interrupción voluntaria del embarazo de fetos anencéfalos como un hecho atípico (no criminoso) en Brasil, pues tal acto 331

9 Memorias de los trabajos libres no está tipificado en ley penal de este País, y por lógica, no puede existir un crimen contra la vida de un muerto. Bibliografía 1. Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal; Brasil. Código Penal. Decreto Lei nº 2.848, de dezembro de Diniz D, Penalva J, Faúndes A, Rosas C. A magnitude do aborto por anencefalia: um estudo com médicos. Ciência e Saúde Coletiva 2009; 14: Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 54. Matéria Penal. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF. Disponível em: 4&processo=54. Acesso em: 20 de junho de Brasil. Lei nº 9.434/97, de 04 de fevereiro de Disponível em: Acesso em: 20 de junho de Catão M. Biodireito: Transplante de órgãos humanos e direitos de personalidade. São Paulo: Ed. Madras, 2004, pp Conselho Federal de Medicina (Brasil). Resolução nº 1.752/2004, de 13 setembro de Disponível em: Acesso em: 07 de outubro de Conselho Federal de Medicina (Brasil). Resolução nº 1.949, de 10 de junho de Disponível em: Acesso em: 07 de outubro de

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