REALMENTE DEBEN LAS EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA ELABORAR UN PLAN DE RIESGOS PENALES? LOS DELITOS MAS FRECUENTES I.

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1 REALMENTE DEBEN LAS EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA ELABORAR UN PLAN DE RIESGOS PENALES? LOS DELITOS MAS FRECUENTES I. Introducción; La responsabilidad penal de la persona jurídica. La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de enero, precisa y clarifica el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica. Las personas jurídicas serán responsables penalmente: De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31.bis 1.a) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. (Art. 31.bis 1.b) La consecuencia directa para una compañía declarada responsable penalmente es la imposición de la sanción penal (inhabilitación, multas, suspensión de actividades, intervención judicial, disolución de la persona jurídica, etc.). Además de las penas que pueden imponer los Tribunales, también existen otras consecuencias para las compañías que pueden resultar igualmente graves para la continuidad de su negocio, como es la PENA REPUTACIONAL. II. Condiciones y requisitos de un Plan de Riesgos Penales Los requisitos se establecen en el art. 31 bis 5) del Código Penal: 1º) Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Se precisa previamente de un análisis, estudio y evaluación de los riesgos de la sociedad a ser declarada responsable penal de un delito. Se trata de individualizar distintos factores de riesgo, teniendo muy presente las distintas actividades que pueda realizar, y diseñar una evaluación individualizada de éstos. 2º) Establecerán los protocolos y procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Una vez analizados los riesgos, se procederá a sintetizar con claridad las conductas esperadas de los trabajadores, directivos y colaboradores de la sociedad, estableciéndose las pautas de comportamiento que deben regir su trabajo.

2 En función de los riesgos contenidos en la evaluación de riesgos penales de la sociedad, se dispondrán los controles adecuados para evitar que éstos se puedan producir, y se procederá a determinar cómo se implantarán estos controles y su seguimiento. Para ello será necesario constituir un Órgano Responsable del Cumplimiento del Programa de Prevención Penal que velará por el cumplimiento de los controles específicos y seguirán la evolución de los mismos. El Consejo de Administración o los Administradores de la sociedad deberán tener puntual conocimiento del contenido del programa y de cómo se lleva a cabo el mismo. 3º) Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. La sociedad tiene que dotar al Programa de recursos financieros para que sea operativo y cumpla con su función de prevención. 4º) Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. El programa debe contar con los canales de denuncia y consulta adecuados para que, de forma confidencial, los empleados, directivos y colaboradores puedan denunciar la comisión de hechos delictivos. 5º) Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. La sociedad deberá promover y sancionar las conductas que incumplan las medidas establecidas en el Programa de Riesgos Penales. 6º) Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. El Programa no es un documento estático, se establecerán los mecanismos de revisión y actualización continua del Programa que realizará el Órgano de Cumplimiento. III. Los delitos más frecuentes que puede cometer una empresa del sector de la producción o distribución alimentaria. Se describen de forma sintética, a modo de ejemplo, alguno de las conductas delictivas con mayor nivel de riesgo por las características intrínsecas y extrínsecas de la actividad del sector que nos ocupa: 1. Delitos contra la salud pública y seguridad

3 Es el delito al que pueden estar más expuestas las empresas alimentarias, este tipo de conductas afectan a los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores: (i) ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición, (ii) fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud, (iii) traficando con géneros corrompidos, (iv) elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos y ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados para comerciar con ellos. También comete este delito el que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario Dada la gravedad de las conductas descritas, las empresas del sector deberán incluir en sus programas de prevención medidas y controles específicos que eviten cualquiera de las conductas descritas, así las cosas el Informe de AIB Update de marzo/abril de 2015 sobre los riesgos en la distribución alimentaria señala que: Los centros deben elaborar programas de seguridad alimentaria que se aplican en este sector; los empleados deben conocer los riesgos en los casos de derramamiento de alérgenos y de contaminación cruzada; inculcar a los empleados el compromiso con la seguridad alimentaria y la idea de cómo la manipulación de procedimientos en la distribución afecta a la seguridad general de los productos alimenticios; e implementar programas centrados en la educación y la seguridad alimentaria delimitando los riesgos para el producto alimenticio asociados y con su manejo, entre otros. Por su parte, el Informe de PWC de abril de 2015 sobre compliance en el sector alimentario, destaca la preocupación de los consumidores sobre los fallos en la seguridad alimentaria; los clientes esperan que sus alimentos sean seguros y de calidad; las compañías deben mostrar confianza en los productos que quieren ofrecer para diferenciarse de los competidores; las empresas deben apostar por una mayor integridad y transparencia a lo largo la cadena de suministro. 1. Delito de publicidad engañosa Las empresas tienen que vender sus productos para lo cual en muchas ocasiones va a ser necesario publicitarlos; en consecuencia, se deberá evitar el riesgo de hacer alegaciones falsas o manifestar características inciertas sobre los productos o servicios que se oferten o publiciten de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Para ello, los Programas de Prevención de delitos deberán incluir procesos de revisión de los contenidos publicitarios y la fijación de unos estándares objetivos de los mismos.

4 1. Delito de corrupción en los negocios Recientes estudios como el publicado por Ernst and Young (Fraude y Corrupción: la opción fácil de crecimiento?) indica que la corrupción en los negocios está instalada en el mercado empresarial español, reconociéndose en un alto porcentaje de empresarios entrevistados que es habitual la corrupción en el sector mercantil. Las empresas del sector productor y distribuidor alimentario no son ajenas a estas cifras y precisamente por la necesidad de vender sus productos es más que evidente la existencia de alto riesgo en la posibilidad de que se lleven a cabo cualquiera de las siguientes conductas: Corrupción Pasiva: Consistente en recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, bien sea directamente o a través de persona interpuesta, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Corrupción Activa: Que se caracteriza por prometer, ofrecer o conceder a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales. El riesgo es significativo, cualquier competidor perjudicado por las prácticas descritas podría accionar contra la empresa supuestamente autora de las mismas. De igual forma, por ejemplo, un trabajador que hubiese sido recientemente despedido y fuera conocedor de esas prácticas también podría iniciar acciones penales como medida de presión a la hora de defender sus pretensiones laborales. De nuevo, las empresas deberán prever estas circunstancias y será necesario establecer una política de regalos y obsequios plenamente difundida y asumida por los departamentos más expuestos a los riesgos descritos, entre otros los de compras y ventas. IV. Necesidades de las empresas de contar con un Programa de Prevención de Riesgos Penales. Los efectos jurídicos de la adopción por las empresas de los modelos de organización y gestión para la prevención delictiva, (Planes o Programas de Riesgos penales), son evidentes puesto que la responsabilidad penal de la persona jurídica puede evitarse si se acredita que la empresa los tiene implantados, antes de la comisión del delito. En ese orden de cosas, el 29 de febrero de 2016, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado la primera Sentencia en la que se condena a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, tratando la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica y las directrices que se deben seguir en

5 materia de cumplimiento normativo para la aplicación de la eximente prevista en el Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo incide en la necesidad de que exista en las empresas una cultura de respecto al Derecho, que debe manifestarse en alguna de las formas concretas de vigilancia y control de las empresas sobre el comportamiento de sus directivos y subordinados, que sean eficaces para la evitación de la comisión de los delitos. Por su parte, la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, en la que se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de prevención de riesgos penales en las empresas, como eximente de la responsabilidad penal para la persona jurídica, enfatiza las menciones a la cultura ética empresarial, cultura corporativa de respeto a la Ley o cultura de cumplimiento, como informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos, cuya ausencia supondría el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica. En consecuencia, el propósito de la empresa debe enfocarse a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito sea una circunstancia accidental, en cuyo caso, queda plenamente justificada la exención de la pena, como consecuencia natural de la implantación de dicha cultura, cuyo ejemplo fundamental es la adopción e implantación por éstas de un Programa de Prevención de Delitos que cumpla con los requisitos expuestos. Artículo publicado en el diario La Ley

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