JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO RELACIÓN LABORAL Y SU APLICACIÓN AL CASO DE LAS

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1 JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO RELACIÓN LABORAL Y SU APLICACIÓN AL CASO DE LAS SdT Se han examinado las Sentencias del Tribunal Supremo (STS) más recientes (años 2012 y 2013), especialmente las dictadas como unificación de doctrina, es decir, las más relevantes para conocer los criterios jurisprudenciales, ya que se dictan en casos en los que el demandante se apoya en la existencia de otra STS sobre una situación de hecho análoga pero con resultado aparentemente contradictorio con el de las sentencias que se recurren (emitidas por un Tribunal Superior de Justicia al resolver recursos contra las dictadas por un Juzgado de lo Social). Cabe decir que en todas (las favorables a considerar que existe una relación laboral y las que declaran lo contrario) se repiten pronunciamientos muy similares (o idénticos), es decir, se trata de una doctrina jurisprudencial ya muy, muy asentada. Ninguna de ellas (salvo una que, desgraciadamente, no entra en el fondo del asunto por no admitir que la STS de contraste se refiriese a un caso análogo) analiza el caso de un valorador de inmuebles, y la mayoría afectan a peritos de seguros. Para valorarlas vamos primero a tratar de indicar los criterios esenciales que se manejan y luego trataremos de aplicarlos al caso de los profesionales que prestan sus servicios a las SdT. Consideraciones Generales: a) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, las notas esenciales para considerar como laboral una relación de prestación de servicios personales entre una empresa y una persona física son la ajenidad, la retribución (garantizada o no) y la dependencia. La primera implica que los frutos del servicio que presta esa persona son, desde su nacimiento, del empleador, que es quién los incorpora al mercado y quién percibe los beneficios o pérdidas de esa incorporación. En definitiva, el trabajador resultaría ajeno a los riesgos y al resultado de la explotación de los frutos de su labor. Por su parte, la dependencia consiste en el sometimiento del empleado al poder de organización y disciplina del empleador (debe estar insertado en el círculo rector y disciplinario empresarial). El personal dependiente no puede organizar su actividad profesional ni el tiempo empleado en la misma conforme a sus propias decisiones, y el empleador puede ejercer un Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 1

2 poder sancionador en caso de que esa organización e instrucciones no sean respetadas. b) Los principales elementos de hecho que la jurisprudencia ha utilizado en estos casos para determinar la existencia o no de relación laboral (y por tanto, la existencia o no de las notas citadas), son los siguientes (tomamos un pronunciamiento repetido en muchas STS): Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. 1 Desde esa perspectiva, en las decisiones judiciales contrarias a declarar la existencia de una relación laboral han tenido especial relevancia: La posibilidad de rehusar libremente las tareas encomendadas. El quién programa el trabajo del empleado, es decir, su eventual sujeción a una jornada u horario controlado por el empresario, (en particular, el poder decidir o no libremente sobre sus vacaciones). 1 Un ejemplo práctico del juego de esas notas se puede apreciar en el siguiente texto de otra STS: innegables indicios que nos sitúan en el marco de la relación laboral: la programación del trabajo correspondía a la aseguradora demandada, que asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones; el trabajador realizaba directa y personalmente las peritaciones; la prestación de servicios era habitual, siéndole señalados de forma diaria por correo electrónico; en su actividad debía seguir las indicaciones que la empresa le daba, siendo al efecto también convocado a reuniones informativas; y la posible pretensión de rechazar un peritaje era decidida por el Gerente de Peritos; sin embargo concurren otras circunstancias que con mayor fuerza apuntan a la inexistencia de vínculo de trabajo: a) la falta de exclusividad, con trabajo sustancialmente mayor para otras compañías; b) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; c) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida junto con su esposa; d) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; e) la libre fijación de sus vacaciones, cuya fecha únicamente comunicaba a los efectos de que no se le asignasen peritaciones; y f) el no sometimiento sobre ello no consta el menor dato indiciario del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Datos todo ellos que nos llevan a excluir que en el presente supuesto concurran la esencial nota de la dependencia [inclusión en «círculo rector y disciplinario» de la empresa], aún entendida con la flexibilidad que hemos referido más arriba, y la de ajenidad en los medios de producción. Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 2

3 El cómo se organiza la actividad, en especial si el profesional utiliza sus propios medios para llevarla a cabo (su despacho o estudio, su ordenador), o los de la empresa. El que el profesional no esté sujeto a instrucciones sobre cómo organizar su actividad (no sobre el contenido del servicio), La habitualidad en la prestación (dedicación completa por ejemplo) La posible exclusividad de la relación, es decir, la posibilidad de trabajar para otros y organizarse libremente a tal fin. El que la retribución sea variable en función de los servicios prestados, aunque para valorarlos se utilice la tarifa de honorarios propia de la empresa. c) Por otro lado la jurisprudencia indica, cuando lo que se arriendan son servicios personales, que es intrascendente de que la relación (en especial la facturación de la misma) se establezca directamente o a través de una sociedad profesional o mercantil del empleado. d) También son muy interesantes los pronunciamientos que tratan de deslindar los supuestos de dos profesionales que trabajan para la misma empresa en la misma actividad (hacen lo mismo), pero uno con contrato laboral y otro no. Veamos cómo lo ve el TS: La tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores, en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente, los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como «servicios... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» [art. 1.1 ET], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de «dependencia». Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del «nomen iuris» elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios. En estos casos el TS presta especial atención a la existencia o no de diferencias entre unos y otros, por ejemplo, en: los procedimientos de selección (para confirmar que son distintos); en la existencia o no de beneficios sociales comunes; en la forma de recibir instrucciones de la empresa (para apreciar que en la de los externos se les respeta su autonomía organizativa y técnica); en las relaciones con los responsables de que el servicio se preste de manera adecuada. e) Menos importantes han sido, en los criterios utilizados por el TS, la duración e intensidad en la relación o su importancia económica en el sostenimiento del profesional. De hecho, algunos de los casos estudiados en los que se ha negado la relación laboral implican relaciones de más de 15 o 20 años con unas retribuciones anuales cuasi estables y bastante altas (aunque Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 3

4 siempre variables en función de los servicios efectivamente prestados). Tampoco parece haber motivado una declaración de laboralidad el hecho de que los servicios estén sujetos a plazo de entrega (lo que es habitual en todo tipo de prestaciones de servicios), que las facturas de honorarios sean elaboradas inicialmente por la empresa, o que esta encargue los servicios concretos por una vía (por encargo personal) o por otra (telemática), siempre que en ninguno de los casos los que realicen el encargo (los jefes) incluyan en sus peticiones elementos destinados a organizar la forma en que los profesionales pueden prestar el servicio. f) En definitiva, la diferencia está en que en el contrato de arrendamiento de servicios la relación contractual se limita a un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, mientras que en el contrato de trabajo dicho esquema (la causa objetiva del tipo contractual) consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. 2.- El caso de las sociedades de tasación a) Para analizar el caso concreto de los profesionales titulados que prestan sus servicios de valoración a las SdT hay que considerar que, en las valoraciones reguladas, es decir, las que tienen como ámbito básico el mercado hipotecario y la Orden ECO 805/2013, la intervención de esos profesionales tiene unas características que implican, necesariamente, por mandato legal: - La necesidad de que esa intervención lo sea como firmantes de la valoración y, con ella, el que ellos asuman una responsabilidad personal y profesional en el servicio que se presta, lo que a su vez conlleva la exigencia de autonomía personal en el desempeño del servicio. - La sujeción a unas reglas legales precisas (tanto de conducta como técnicas en el ámbito de la propia tasación) que delimitan, no por mandato de la SdT, aquella autonomía. Y - Un control de su trabajo por parte de la SdT para verificar que el mismo se ajusta a aquellas reglas y puede ser asumido por la SdT. Estos elementos favorecen una relación basada en el arrendamiento de servicios, dado que lo más habitual será que el respeto de esa autonomía profesional se combine con una autonomía similar en el cómo ejercerla. Así, y aunque nada impide que un profesional tasador se someta al poder organizativo y disciplinario de una SdT, y que esta ponga a su disposición los medios para desarrollar su labor, la profesión liberal es el modo más común en que cabe atender la responsabilidad personal del valorador, que nunca debe traspasarse al empresario (que ya tiene la suya propia en este caso). Al mismo tiempo, las reglas de conducta exigibles legalmente al profesional y el obligatorio respeto a las metodologías y procedimientos contenidos en la Orden ECO, así como las Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 4

5 obligaciones de control que deben cumplir las SdT, exigen que de la SdT emanen instrucciones sobre cómo respetar aquellas reglas y procedimientos (por ejemplo el seguimiento de un programa informático que asegure que el valorador da todos los pasos exigidos por la Orden), y que la SdT ejerza un control riguroso sobre el efectivo cumplimiento de aquellas reglas de conducta, metodologías y procedimientos, es decir, sobre algunos aspectos clave en la forma de ejercer la profesión. Todo ello contribuye a entender algunos de los contenidos básicos del arrendamiento de servicios que sería propio de estos casos (es decir, aspectos esenciales del contrato) sin que con ello quede desnaturalizada dicha figura contractual. b) En todo caso, ello no quiere decir que las SdT puedan establecer las relaciones jurídicas con esos profesionales sin atenerse a los criterios esenciales indicados en el punto anterior. En ese sentido seguirán siendo elementos no prescindibles en esa relación profesional (reiteramos ahora los criterios jurisprudenciales generales ya citados); La existencia de un contrato escrito de arrendamiento de servicios, que se hage por la cualidad personal y profesional del tasador, es decir, por su preparación y experiencia específica para asumir con plena autonomía ese servicio (aunque nada impediría pactar con el profesional el que recibiera la asistencia de colaboradores -por ejemplo secretarias para rellenar el informe, otros profesionales capacitados para levantar planos de los inmuebles-), y porque declara disponer de los medios apropiados para llevar a cabo por sí mismo (por ej. un estudio profesional abierto al público). La exigencia de que el profesional cumpla todos los requisitos de un autónomo liberal (licencia fiscal, colegiación, etc), y el que acredite ser un profesional titulado (arquitecto, etc,..) que contrata en el marco de su libre ejercicio profesional. La aceptación explícita de cada encargo y el que puede rehusarlo libremente, lo que implica, desde el primer momento, poner a disposición del profesional los datos esenciales del encargo para que pueda evaluar de manera rigurosa si puede o no aceptar ese encargo (para cumplir las reglas de conducta y, además, en algún caso su capacitación profesional). El que el profesional no se comprometa a realizar un número predeterminado de valoraciones. El que la retribución sea siempre variable en función de los servicios entregados. El que el contrato tenga duración determinada y, en su caso, se prorrogue explícitamente, sin perjuicio de que pueda ser resuelto por el profesional en cualquier momento con un mero preaviso, muy especialmente si la relación se pretende que lo sea en exclusiva. El que el profesional organice su actividad como tasador de la sociedad conforme a sus propios criterios organizativos (sin sujeción a horario o jornada o vacaciones, limitándose a informar a la sociedad de las fechas en que no aceptará encargos, aunque deba aceptar, por ejemplo, visitar personalmente todos los inmuebles a valorar). Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 5

6 El que el profesional ejerza la actividad con autonomía profesional, asumiendo la responsabilidad personal de las valoraciones que lleve a cabo y el riesgo y ventura de su actividad, aunque, sin perjuicio de aquellas autonomía y responsabilidad, atienda todo ello se haga con arreglo a las normas contenidas en el RD 775/97 y la Orden ECO 805/2003 y sin perjuicio de respetar también los procedimientos y normas técnicas de valoración desarrollados por la sociedad (que deberán traer causa de su obligación de asegurar el cumplimiento uniforme de las normas de valoración aplicables). c) Sin embargo, cuando los servicios no se refieran a valoraciones reguladas (se trate de servicios de valoración, de control de valoraciones u otros de orden técnico como captación de datos de mercado, labores comerciales, etc), y sea la SdT quién asuma la responsabilidad del resultado, las notas citadas en la letra a) precedente ya no existen y la figura contractual que configure la prestación de esos servicios deberá precisarse con todo rigor y sin que esté necesariamente apoyada en las normas del RD 775/97 y la Orden ECO 805/2003. En particular, en estos casos será imprescindible precisar en los contratos el contenido exacto de los servicios que debe prestar el profesional y cómo se prestan, en especial su eventual sujeción a metodologías o procedimientos concretos de desarrollo de su trabajo, sea este cuál sea (por ejemplo aplicando estándares EVS, RD 775/97 u Orden ECO). d) Tanto en el primer caso como en el anterior, hay elementos que son importantes en las relaciones entre las SdT y los profesionales sobre los que la jurisprudencia disponible no se pronuncia y que, por tanto, merecen una reflexión especial para encuadrarlos con los criterios que determinan o no la existencia de laboralidad. Entre ellos, y sin ánimo exhaustivo, podríamos citar, por ejemplo: Las potenciales discrepancias en la valoración, dado que, al menos en los casos de valoraciones reguladas la sociedad debe asumir el informe de un profesional. La exigencia al tasador de un conocimiento actualizado del mercado inmobiliario La exigencia de que el profesional informe si presta sus servicios a otra SdT o valorador. La mezcla de servicios regulados con otros que no lo están. El eventual uso por el tasador de datos técnicos proporcionados por la sociedad. La integración de la responsabilidad civil de profesional en la de la empresa. Jurisprudencia sobre la prestación de servicios profesionales y su aplicación a las SdT 6