En Santiago, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

Transcripción

1 RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA Teléfono: Equipo/usuario: MA Modelo: GU0010 N.I.G.: TJ TRIBUNAL DEL JURADO /2017 Delito/falta: MALVERSACIÓN Denunciante/querellante: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, MARIA DOLORES R.G. Procurador/a: D/Dª,, MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ Abogado/a: D/Dª,, XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ Contra: TOMAS C.B., MARINA CONCEPCION C.L., DOSITEO R.R., COVADONGA R.D:C. Procurador/a: D/Dª YOLANDA VIDAL VIÑAS, MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ Abogado/a: D/Dª RAMON SABIN SABIN, JOSE IGNACIO RODRIGO FERNANDEZ, EVARISTO NOGUEIRA POL, EVARISTO NOGUEIRA POL ILMO. SR. PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO D. JOSÉ GÓMEZ REY A U T O Nº En Santiago, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación de Dª Maria Concepción C.L., con fecha 30 de junio de 2017, se presentó escrito ante este Tribunal, en el que se planteaban cuestiones previas. Del mismo se dio traslado a las partes, para que contestasen en el término de TRES DIAS, con el resultando obrante en autos. SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el art. 673 de la L.E.C., se acordó señalar para la celebración de la vista el día 8 DE SEPTIEMBRE DE 2017, a las 12,30 HORAS, en que tuvo lugar lo acordado. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

2 PRIMERO.- La defensa de Dª. Marina Concepción C.L., al amparo de lo previsto en el artículo 36 de la Ley del Jurado, planteó como cuestiones previas las siguientes: a) Declinatoria de jurisdicción por considerar que los hechos calificados en los escritos de acusación como constitutivos del delito previsto en el artículo 435 del Código Penal no son competencia del Tribunal del Jurado; b) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por omisión de pronunciamiento sobre la falta de legitimación de la abogacía del estado para ejercer la acusación; y c) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inexistencia de prueba de cargo. En los mismos términos planteó la declinatoria de jurisdicción como cuestión previa la defensa de D. Tomás C.B.. Además, esa defensa y la de Dª. Covadonga R.C. y Dositeo R.R., se adhirieron a las cuestiones previas planteadas por la defensa de Dª. María concepción C.L., haciéndolas suyas y compartiendo en el acto de la vista los mismos argumentos. SEGUNDO.- La primera cuestión previa que hay que resolver es la declinatoria de jurisdicción. La tesis de las defensas es que el Tribunal del Jurado no es competente para conocer del delito de malversación publica previsto en el artículo 435 del Código penal, por el que se formula acusación, por no estar expresamente incluido ese precepto en el artículo 1.2 de la Ley del Jurado, que determina los delitos para cuyo conocimiento y fallo es competente el Tribunal del Jurado. La tesis de la acusación particular, contraria a la declinatoria de jurisdicción, es que el artículo 435 sólo contiene una extensión o ampliación subjetiva del delito de malversación del artículo 432 del código Penal, para cuyo conocimiento es competente el Tribula del Jurado. Apoya su argumentación en la abundancia de sentencias dictadas que cabe encontrar en las bases de datos jurisprudenciales en supuestos en que se condena por el articulo 435 por parte del Tribunal del Jurado. Por su parte el Ministerio Fiscal mantiene una postura matizada. Dice que se trata de una controversia jurídica no resuelta en su integridad, afirmando que el articulo 435 no es sino la extensión del articulo 432 en cuanto al sujeto y que no tiene un contenido sustantivo típico, pero transcribe la STS de 7 de octubre de que afirma para estos caos la competencia es de la Audiencia Provincial. TERCERO.- Como ha declarado repetidamente la Sala Segunda del TS, valga por todas la STS2 núm. 604/2014 de 30 septiembre, la determinación de la competencia objetiva deberá realizarse a la vista de los hechos y de las calificaciones jurídicas incluidas en los escritos de acusación. En el mismo sentido, se muestra el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de dicha Excma. Sala de 23 febrero 2010, que se remite a "la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. Sobre éste punto no existe controversia. Todas las acusaciones tipifican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 435 del código Penal por no tener los acusados la consideración de funcionarios públicos. Por otra parte, esa cuestión no fue resuelta de modo expreso y definitivo por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, en el Auto de 3 de junio de Esa resolución se dictó en un momento procesal anterior a la presentación delos escritos de calificación y antes del trámite previsto en el artículo 32 de la LOTJ. Por ello se decía en esa resolución que la decisión de confirmar la continuación del procedimiento por los trámites de la Ley del jurado lo era sin perjuicio de la definitiva calificación de los hechos por parte de las acusaciones y la valoración que corresponda efectuar llegado el momento de decidir sobre la apertura del juicio oral. CUARTO.- El artículo 1.1 de la L.O.T.J. es el precepto que delimita el ámbito de competencia para el enjuiciamiento por parte del Tribunal del Jurado, pero el artículo 1.2

3 de la citada Ley que especifica los tipos delictivos en los que se concreta tal competencia. El artículo 1.1 establece la competencia del Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento y fallo por ésta u otra Ley respecto de los contenidos en las siguientes rúbricas: b) Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. El punto 2 dispone que, dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: i) De la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 434). Como puede observarse, la competencia es taxativa, con cita de los preceptos legales específicos que habrán de ser de su competencia. No están incluídos los delitos denominados de malversación "impropia" de caudales públicos, cuya tipificación está contemplada en el artículo 435 del Código Penal eso la doctrina ha indicado que son competencia de la Ley del Jurado "algunos" delitos de malversación de caudales públicos. La omisión de la referencia al artículo 435 no es casual, ni consecuencia de un error. Responde a una razón, la de excluir del ámbito de la competencia del jurado las malversaciones impropias, aquellas que pueden haber sido cometidas por personas que no tiene la condición de funcionarios públicos. Esta interpretación, que respeta el tenor literal de la ley y su finalidad, ya había sido asumida por las Audiencias Provinciales (AAP Valladolid, Sección 4, de 8 de julio de 2008 o AAP Barcelona, Sección 7, de 4 de abril de 2011). Hoy cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo, que la acoge sin ambages en la Sentencia de 7 de octubre de 2014, citada por las defensas y por el Ministerio Fiscal. En lo que aquí interesa dice esa sentencia: En efecto la competencia de la Audiencia Provincial se deriva de que en el Capítulo VII del Título XIX, delitos contra la Administración Publica, junto con la malversación propia en la que el sujeto activo es autoridad o funcionario público, art. 432 a 434, se regula la malversación impropia, art. 435, que parte de la función de asimilar al funcionario público al encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas (apartado 1º), al particular designado como depositario de caudales o efectos públicos (apartado 2); y al administrado o depositario de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares, asimilando aquellos bienes a las caudales públicos (apartado 3). Pues bien la LOTJ limita su competencia a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, art. 1.1.b) y en concreto al delito de malversación de caudales públicos arts a 434, art. 1.2.i), sin incluir los supuestos de malversación impropia del art Las acusaciones en sus escritos de calificación -no olvidemos que son los hechos y calificación jurídica de las acusaciones lo que debe servir de base para la determinación de la competencia objetiva -no consideraron al acusado funcionario público y basaron su acusación en el art. 435 que extiende los tipos de malversación a los particulares encargados por cualquier concepto del manejo de caudales públicos, y la sentencia impugnada- lo que no es cuestionado en el recurso- parte de esa no consideración de funcionario público del acusado, atendiendo "a la inexorable prueba del contrato laboral confesado por el acusado, su carácter interino además, sin ningún vínculo estatutario o administrativo, y sujeto inexcusablemente a las reglas del convenio laboral, que a la postre ha sido el determinante del uso de la jurisdicción social para dirimir las controversias derivadas de la baja voluntaria y sus circunstancias, fuera por completo de la casuística interpretativa del art del CP, ya que el acusado no consiguió su trabajo por una disposición inmediata de la Ley, ni por elección, ni por nombramiento de autoridad competente y mucho menos a los efectos de participar en el ejercicio de funciones

4 públicas, su misión era la de administrador de la entidad". Siendo así nos encontramos ante un supuesto de malversación impropia no incluible entre los delitos competencia del Tribunal de Jurado. Por estas razones la declinatoria de jurisdicción debe ser estimada. QUINTO.- Estimar procedente la declinatoria de jurisdicción conlleva, por carecer de competencia, abstenerse de resolver las demás cuestiones previas planteadas. También conlleva la obligación de mandar los autos al Tribunal o Juez que se estime competente (artículo 674 de la Lecrim). Nos encontramos ahora en el punto en el que estaba el juez instructor en el momento previsto en el artículo 32 de la LOTJ. Dispone ese precepto en su apartado 4 que, celebrada la audiencia preliminar, en su caso, podrá el Juez ordenar la acomodación al procedimiento que corresponda cuando no fuese aplicable al regulado en esta Ley. Si considera que el que corresponde es el regulado en el Título II del Libro IV de la Ley de enjuiciamiento Criminal, acordará la apertura del juicio oral, si la estima procedente, y remitirá la causa a la Audiencia Provincial o al Juez de lo Penal competente para que prosigan el conocimiento de la causa en los términos de los artículos 785 y siguientes de dicha Ley. El juez de instrucción ya decretó la apertura del juicio oral y las partes han presentado sus escritos de calificación, tanto los de acusación como los de defensa. No es necesario retrotraer las actuaciones para acomodar el procedimiento a las normas del procedimiento abreviado, regulado el Título II del Libro IV de la Lecrim. Basta con acordar esa acomodación y ordenar la remisión de la causa a la Audiencia provincial, órgano competente para el enjuiciamiento al ser la pena de prisión prevista de forma abstracta en el artículo 435 del Código Penal la de dos a seis años(artículo 14 de la Lecrim). Las peculiaridades del procedimiento previsto en la Ley del Jurado pueden imponer la necesidad de adoptar algunas decisiones accesorias. Sólo obra en poder de éste Tribunal del Jurado el testimonio previsto en el artículo 34 de la LOTJ, no del original de la causa en su integridad, que permanece en el juzgado de instrucción y ha de ser remitida al órgano competente para el enjuiciamiento. Esa necesidad de remisión íntegra de la causa hace necesaria la comunicación de la presente resolución al juzgado de instrucción para que remita la causa al tribunal que se estima competente. Otras decisiones accesorias o complementarias que puedan guardar relación con la tramitación del asunto ya no pueden ser adoptadas por este Tribunal una vez declarada su incompetencia. SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas por el planteamiento de las cuestiones previas. esta alzada. En atención a lo expuesto, PARTE DISPOSITIVA Se estima procedente la declinatoria de jurisdicción planteada por las defensas y se declara la incompetencia del Tribunal del Jurado para conocer de la presente causa. Se acuerda la remisión del testimonio de la causa a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, por ser el órgano competente para el enjuiciamiento. Comuníquese la presente resolución al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Padrón a fin de que proceda a remitir a la audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, órgano que se considera competente para el enjuiciamiento, el original íntegro de la causa. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de los 10 días siguientes al

5 de la última notificación. Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.