JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4 OVIEDO

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1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4 OVIEDO A[}MTNISTR AC!ON DEWSTICTA SENTENCIA: 00086/2015 En Oviedo, a 28 de abril de 2015, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo n 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.A. n 17/2015 interpuesto por la procuradora doña L O P D, en nombre y representación de don L O P D, y asistida por el letrado don L O P D, contra la Resolución, de 15 de septiembre de 2014, del Concejal Delegado de Administración Pública y Hacienda del Ayuntamiento de Gijón, representado por el procurador don L O P D y asistido por el letrado don, relativa a complementos retributivos de personal funcionario. ANTECEDENTES DE HECHO El 15 de enero de 2015 la procuradora doña L O P D, en nombre y representación de don L O P D, presentó demanda contenciosoadministrativa contra la Resolución, de 15 de septiembre de 2014, del Concejal Delegado de Administración Pública y Hacienda del Ayuntamiento de Gijón por la que desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 14 de septiembre de 2011 en cuanto se acuerda su reingreso como funcionario y se le adscribe provisionalmente al puesto de Asesor Jurídico nivel 25 en régimen de JP, MD y DS con derecho a percibir el complemento de destino consolidado nivel 28 y un complemento específico correspondiente al puesto al que resulta adscrito. PRIMERO. SEGUNDO. Recibido el recurso en este Juzgado, se registró con el número P.A. 17/2015 y por decreto de 23 de enero de 2015 se admitió la demanda, se ordenó su tramitación por el procedimiento abreviado y se requirlo a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo. TERCERO. Una vez remitido el expediente administrativo y dado que el Ayuntamient~ demandado lo solicitó así, el 27 de abril de 2015 se celebró el juicio, compareciendo las partes, cuyas actuaciones se recogen en la correspondiente acta de juicio oral que consta en autos. A la vista de las alegaciones de las partes se establece la cuantía del recurso como indeterminada. CUARTO. En la tramitación del presente recurso contenciosoadministrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

2 i\dr.iiinlstracion l)ejusti. 11 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 15 de septiembre de 2014, del Concejal Delegado de Administración Pública y Hacienda del Ayuntamiento de Gijón por la que desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 14 de septiembre de 2011 en cuanto se acuerda su reingreso como funcionario y se le adscribe provisionalmente al puesto de Asesor Jurídico nivel 25 en régimen de JP, MD y OS con derecho a percibir el complemento de destino consolidado nivel 2 8 y un complemento específico correspondiente al puesto al que resulta adscrito. SEGUNDO. La parte recurrente sostiene que ya tiene reconocido el derecho a reingresar al servicio activo en un puesto de trabajo no inferior al nivel 28 de complemento de destino. En este caso el puesto de trabajo debe ser del mismo nivel y similares retribuciones. Y ese es, en sustancia, el derecho reconocido por el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. TERCERO. La Administración considera que no procede la estimación de la solicitud porque las retribuciones complementarias y el complemento específico en ningún caso se consolidan y solo se abonan si así está configurado el puesto que efectivamente se desempeña. El ahora recurrente ocupó de 1992 a 2001 los puestos de jefe de sección y de servicio con nivel máximo 26, pero desde 2001 hasta 2005 ocupó puesto eventual o de confianza que no puede constituir mérito para el acceso a la función pública o a la promoclon interna. Posteriormente ocupó puesto de personal directivo y de personal laboral sujeto al régimen de alta dirección en la empresa EMULSA. Desde marzo de 2014 la nueva relación de puestos de trabajo los de los asesores jurídicos se configuran con el nivel 26, por lo que las retribuciones complementarias se corresponden con dicho ni ve l. La norma ti va aplicable está constituida por remisión del artículo 14 O. 2 TRRL por la Ley asturiana 3/1985 y así lo ha justificado la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. CUARTO. El ahora recurrente es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Gijón, como técnico de administración general, y solicita el reingreso al servicio activo en el Ayuntamiento con motivo de su cese como Director General de EMULSA el 13 de septiembre de El Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, se refiere a las situaciones de los funcionarios y dispone en su artículo 144: «Dichas situaciones se regularán por la normativa básica estatal y por la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las peculiaridades del régimen local».

3 En primer lugar es preciso recordar que el artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público se refiere a las distintas situaciones administrativas de los funcionarios de carrera: a) Servicio activo. b) Servicios especiales. e) Servicio en otras Administraciones Públicas. d) Excedencia. e) Suspensión de funciones); al tiempo que prevé: Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo. b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera. Dicha regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio activo. Esto es lo que ha hecho la Ley asturiana 7/2014, 17 julio, de medidas en materia de función pública y organizaclon administrativa que, no obstante, solo está vigente desde el 25 de julio de 2014 y por tanto no es aplicable en este supuesto referido precisamente a una situación administrativa de servicios en el sector público, propiamente y en este caso en el sector público municipal, pero que se produjo precisamente 13 de septiembre de A tal efecto baste recordar que el nuevo artículo 64bis. 3 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias tiene este tenor: Los funcionarios en esta situación tendrán derecho a la reserva de plaza pero no de puesto de trabajo, al reconocimiento de trienios y asimismo el tiempo trabajado en esta situación se les computará a efectos de consolidación del grado personal, carrera profesional y promoción interna como prestado en el último puesto desempeñado en la situación administra ti va de servicio activo. Sin embargo, al caso enjuiciado se aplica la básica estatal y la legislación autonómica vigente decir, la Ley asturiana 3/1985 sin tener en modificaciones legislativas antes reproducidas. legislación en 2011, es cuenta las Pues bien y para el caso concreto el artículo j) de la Ley asturiana dispone: «Los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias pasarán a la situación de servicios especiales cuando: Desempeñen en la Administración del Principado puestos de confianza o de asesoramiento especial siempre que no opten por permanecer en la situación de servicio activo».

4 QUINTO. En el caso del funcionario recurrente consta aportada a los autos (folio 14) la certificación de la Resolución, de 31 de octubre de 2006, de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gijón relativa al cese del ahora recurrente como Director de Recursos Humanos, al reconocimiento del grado personal correspondiente al nivel 28 de complemento de destino y a la declaración en situación administra ti va de servicios especiales con reserva de plaza o de servicio activo, a opción del funcionario quien reingresará automáticamente en el Ayuntamiento de Gijón una vez se produzca el cese como Director General de EMULSA en puesto de trabajo correspondiente a su plaza, categoría funcionarial y nivel no inferior al grado personal consolidado. Asimismo, se le ha reconocido por sentencia firme de 18 de abril de 2014 (Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 1 de Oviedo, PA n 101/2013, magistrado: García López) la condición de alto cargo y si bien no se refiere precisamente al cargo en el que cesó antes de pedir la reincorporación, como Director General de EMULSA, sino como Director de Recursos Humanos en el Ayuntamiento de Gijón (folios 7 y siguientes de los autos). En un supuesto como el presente, es preciso aplicar en primer lugar lo dispuesto por el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público conforme al cual: Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados al tos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública. La Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias dispone en su artículo 55.5: «Los funcionarios perderán, asimismo, la adscripción al puesto de trabajo, en todos los casos de cese en el servicio activo, con excepclon de quienes pasen a la situación de servicios especiales, si aquél hubiera sido obtenido por concurso». Ciertamente, el artículo 64.2 de la Ley autonómica asturiana de la función pública preceptuaba en los términos aquí aplicables: «Los funcionarios en

5 ADMTNTSl"'RAc ron DE JtJsncrA situación de servicios especiales tendrán derecho a la reserva de la plaza y destino que ocupasen y les será computado el tiempo que permanezca en tal situación a efectos de trienios y promoción en el grado personal. A estos últimos efectos, el tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado como prestado en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo o en el que posteriormente se hubiera obtenido por concurso». Sobre este particular e interpretando las anteriores normas legislativas asturianas, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha explicado en un supuesto similar de funcionaria en servicios especiales que reingresa en la Administración autonómica: «la recurrente tiene derecho a ser reingresada al mismo puesto que ocupaba por razón de concurso u otro de sus mismas características respecto de complemento de destino y específico, al venir ocupando otro por libre designación, puesto de trabajo al que no se extiende la reserva de plaza en el supuesto de reingreso de la situación de servicios especiales, como se ha razonado, si bien, sin perjuicio de los derechos que se hubiesen consolidado, como se viene a reconocer tanto en la resolución administrativa impugnada, como en la sentencia apelada» (Sala C-A, sentencia de 2 4 de marzo de 2014, ES:TSJAS:2014:933, recurso n 166/201, ponente: González-Lamuño Romay). En el mismo sentido, el mismo Tribunal Superior asturiano desestima dos sentencias de apelación formuladas contra sendas sentencias de instancia que confirmaban la legalidad de la adscripción de dos funcionarios que reingresaban a sendos puestos de trabajo tres ni veles inferior a los ocupados al tiempo de ser declarados en servicios especiales (Sala C-A, sentencia de 26 de mayo de de 2014, ES:TSJAS:2014:1658, recurso n 41/2014, ponente: Querol Carceller; y sentencia de 15 de septiembre de 2014, ES:TSJAS:2014:2562, recurso n 52/2014, ponente: Robledo Peña). Del mismo modo, el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado en virtud del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, dispone en su artículo 7.1 en relación con la reserva de puestos de trabajo: «A los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales, procedentes de la situación de servicio activo, se les asignará, con ocasión del reingreso un puesto de trabajo, según los siguientes criterios y conforme al procedimiento que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas: a) Cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará, con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio». En este caso, sin embargo, tal como ha señalado el Ayuntamiento ni el puesto de Director de Recursos Humanos asignado en 2003 ni el puesto directivo de Director General de EMULSA asignado en 2006 por libre designación sino mediante el nombramiento eventual.

6 1\'DMINlSTI\ ACION nejusticla SEXTO. Ahora bien, el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo, Promoción Profesional y Promoción Interna de los Funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, adoptado por el Decreto asturiano 22/1993, de 29 de abril, modificado en sucesivas ocasiones, prevé en su artículo 22.7: «El grado personal consolidado comporta en los supuestos de cese, remoclon o supreslon del puesto de trabajo, el derecho al percibo del complemento de destino de los puestos de nivel correspondiente al mismo y un complemento personalizado equivalente a las retribuciones correspondientes a un puesto de nivel inferior en dos grados al consolidado, y configurado con el mismo tipo de específico, excepto Penosidad y Peligrosidad, que el puesto donde se alcanzó la consolidación, y con las mismas obligaciones derivadas, en su caso, con respecto al régimen de dedicación especial e incompatibilidad, salvo que el funcionario afectado renuncie al régimen de las mismas y en consecuencia a la compensaclon económica correspondiente por tales condiciones de trabajo». De las distintas normas aplicables no hay duda de que la que más garantías ofrece para aquel funcionario en servicios especiales de un Ayuntamiento dentro del ámbito autonómico asturiano es la que reconoce «el derecho al percibo del complemento de destino de los puestos de nivel correspondiente al mismo y un complemento personalizado equivalente a las retribuciones correspondientes a un puesto de nivel inferior en dos grados al consolidado, y configurado con el mismo tipo de específico, excepto Penosidad y Peligrosidad, que el puesto donde se alcanzó la consolidación». En efecto, la Resolución municipal de 31 de octubre de 2006 reserva la plaza y no un puesto determinado sin que pueda entenderse que exlja, como pretende el recurrente, que el nivel del puesto no pueda ser inferior al grado personal consolidado en los términos que determinan la legislación autonómica, interpretada jurisprudencialmente, y la legislación estatal. Sin embargo, esto no impediría, a falta en 2011 de una legislación autonómica en consonancia de el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, la aplicación de la garantía del grado personal consolidado, es decir y en este caso, el derecho al complemento de destino de los puestos de nivel 28 y el complemento personalizado correspondiente a un puesto de nivel inferior en dos grados al consolidado, es decir, 26. De este modo no puede obligarse a la Administración municipal a crear un puesto específico y dotarlos convenientemente sino simplemente debe garantizar un destino equivalente con una garantía que, en este caso y por lo que se refiere a las retribuciones, queda fijado en los términos antes expresados y en consonancia con la garantía mínima exigida por el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. Así pues y a falta de una regulación específica, al menos en Asturias y antes de la adopción en 2014 de la nueva legislación referida a un supuesto similar al del ahora recurrente, es preciso aplicar en 2011 y en este caso concreto la garantía que implica el grado personal consolidado, en este

7 1\DM INTSTRACTON nr- JUSTIC'li\ caso del nivel 28 y que supone, como señala, el referido artículo 22.7 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo, Promoción Profesional y Promoción Interna de los Funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, «el derecho al percibo del complemento de destino de los puestos de nivel correspondiente al mismo y un complemento personalizado equivalente a las retribuciones correspondientes a un puesto de nivel inferior en dos grados al consolidado, y configurado con el mismo tipo de específico, excepto Penosidad y Peligrosidad, que el puesto donde se alcanzó la consolidación, y con las mismas obligaciones derivadas, en su caso, con respecto al régimen de dedicación especial e incompatibilidad, salvo que el funcionario afectado renuncie al régimen de las mismas y en consecuencia a la compensac1on económica correspondiente por tales condiciones de trabajo». Lo que en este caso se traduce en el derecho a un complemento de destino de nivel de los puestos de nivel 28 y un complemento personalizado equivalente a las retribuciones de un puesto de nivel 2 6 y configurado con el mismo tipo de específico, excepto penosidad y peligrosidad. Sin embargo, el ahora recurrente fue adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo de 'Asesor Jurídico' abonándose le, al menos temporalmente, y respecto de algunos de los complementos solo el equivalente un nivel 25, cuando debía habérsele respetado la garantía del grado personal consolidado en los términos antes señalados. Por todo lo cual, debe estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, debe anularse la Resolución administrativa impugnada y debe reconocerse el abono de las diferencias retributivas correspondientes a un complemento personalizado equivalente a las retribuciones de nivel 26 configurado con el mismo tipo de específico, excepto penosidad y peligrosidad, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás. SÉPTIMO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer las costas a ninguna de las partes. FALLO El Juzgado acuerda estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña, en nombre y representación de don L O P D, contra la Resolución, de 15 de septiembre de 2014, del Concejal Delegado de Administración Pública y Hacienda del Ayuntamiento de Gijón por la que desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 14 de septiembre de 2011, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas, pero únicamente en lo que se refiere al abono de las diferencias retributivas correspondientes a un complemento personalizado equivalente a las retribuciones de nivel 26 configurado con el mismo tipo de

8 especifico, excepto desestimar el recurso sus propias costas. penosidad y peligrosidad, debiendo en todo lo demás. Cada parte cargará con Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de quince días y previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir y el pago de las tasas que corresponda. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.