La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral*

Transcripción

1 La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral* Por Hesbert Benavente Chorres Introducción El proceso penal propio de un sistema acusatorio con tendencia adversarial descansa, por lo menos, en tres ideas fundamentales: a) la necesidad de servir como marco de respuesta a un conflicto de intereses generado a consecuencia de la comisión de un ilícito penal; b) que la respuesta a dar sea bajo la observancia de los principios y garantías de un debido proceso, donde se resalta el derecho a un juicio (oral) previo, y c) promover que sean los involucrados en el conflicto penal (víctima e inculpado) los que propicien una respuesta consensuada a su controversia, es decir, apuntar a una justicia penal consensual-restaurativa, a través de los mecanismos alternos de solución al conflicto jurídico-penal. Sin embargo, un rol central siempre lo va a detentar la prueba; dado que, de la evidencia aportada al proceso, las partes podrán obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, luego de celebrado el juicio oral, o bien, podrán decidir si recurren o no a un mecanismo alternativo de solución del conflicto penal. Frente a ello, el objetivo del presente estudio es analizar los aspectos referido a la prueba pero en el contexto del nuevo proceso penal de corte acusatorio con tendencia adversarial, adoptado en la reforma latinoamericana. Es decir, la moderna teoría de la prueba exige: a) diferenciar la actividad probatoria con la actividad de investigación; b) establecer la relación que guarda con la teoría del caso, y c) presentar los diferentes supuestos de recepción probatoria durante la audiencia del juicio oral: pruebas personales, pruebas documentales (y su diferencia con las documentadas), así como, las pruebas materiales. Por otro lado, también se busca, mediante la presente investigación, un segundo objetivo, el cual consiste en exponer las técnicas de litigación oral que ayude al abogado litigante a enfrentar con éxito la dinámica del juicio oral. En ese orden de ideas, partimos del hecho de que el abogado (sea representante del Ministerio Público o de la defensa) no puede ingresar a la arena del litigio sin ninguna estrategia ni técnicas que, durante la audiencia del juicio oral, permitan demostrar que su caso es el más sólido y certero. Por tal razón, examinamos por separado las estrategias para enfrentar la declaración del acusado, la de los testigos, la de los peritos, así como la admisión a proceso y su examen, tanto de la prueba material como documental. * Bibliografía recomendada. Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 1

2 Capítulo Primero El proceso penal acusatorio con tendencia adversarial A) Un nuevo paradigma: el proceso penal como marco de solución de un conflicto de intereses jurídico-penal En una frase célebre del maestro español Luis Jiménez de Azúa consistente en Antes de hablar del árbol, muestra el bosque ; implica la necesidad de comentar la dinámica del nuevo sistema procesal denominado acusatorio con tendencia adversarial. Sin embargo, antes de ingresar al análisis de lo señalado, es menester, precisar la filosofía del proceso acusatorio con tendencia adversarial, la cual, nos permitirá entenderlo. Esta filosofía implica, en términos de Thomas Kuhn, la adopción de un nuevo paradigma a la hora de entender el sistema de justicia penal. Es decir, un marco de explicación del porqué la necesidad de contar con actores más dinámicos en el proceso penal como por ejemplo, las partes, y de herramientas forenses, tales como: la teoría del caso, las estrategias de litigación oral, entre otras. Este nuevo paradigma del sistema de justicia penal debe reemplazar al anterior que es propio de una época donde se entendía al proceso penal como mero instrumento de aplicación de sanciones por parte del Estado a través de la persona del juez. En efecto, la historia del proceso penal nos revela que el paradigma que permitió el diseño del sistema de justicia penal en Iberoamérica es aquel que consideraba al proceso penal como marco para la legitimación de la sanción estatal. Este paradigma, parte del hecho de que el Estado ejerce y asume el monopolio del desempeño de la violencia legítima 1, lo cual, ha conllevado el empleo del proceso penal como herramienta para su finalidad sancionadora. En efecto, el monopolio del Estado, usualmente ha sido vinculado con el derecho a establecer normas penales (poder político penal); sin embargo, el mismo, también se manifiesta en la potestad estatal a exigir el cumplimiento de las mismas, y esta pretensión punitiva, según la doctrina, es de naturaleza procesal y no sustantiva 2. Por ende, el Estado, como titular del ius puniendi 3 tiene como tareas, criminalizar conductas, establecer sanciones y lograr la imposición del castigo en el caso concreto. 1 García-Pablos sostiene que sólo el ius puniendi estatal puede operar como poderosa instancia pública capaz de resolver el conflicto criminal y las expectativas que éste genera de forma pacífica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada y eficaz, con escrupuloso respeto de las garantías individuales, cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección del orden social. Sólo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa (García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 305). 2 Al respecto, consúltese: Rodríguez Devesa, José M. - Serrano Gómez, Alonso, Derecho penal español, Madrid, Dykinson, 1995, p. 37 y siguientes. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch, 2001, p Para Villavicencio a la función punitiva del Estado se le pretende identificar incorrectamente como ius puniendi, dado que, no es un derecho, y por el contrario no alcanzaría para comprender la potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparición de la norma. Lo que se está, según el Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 2

3 Siendo la pregunta cuál es el marco que el Estado utilizará para una razonable aplicación de su función sancionadora? Al respecto, consideramos que el marco debe ser el de un proceso penal que presente a un juez dotado de las más importantes funciones procesales, así como, un esquema procedimental que le permita desarrollar adecuadamente sus funciones, en detrimento de la actividad procesal que los demás sujetos puedan realizar. En efecto, el Estado, a través del Poder Judicial, impone la sanción al responsable de la infracción de la norma jurídico-penal. Pero la misma, que parecería una verdad de perogrullo conlleva un modelo explicativo y legitimante: El Estado, a través de los magistrados que conforman un poder estatal: el Judicial, se convierte en el actor principal que dinamiza las instituciones vinculadas al monopolio de la violencia legítima. Y para lograr el objetivo de imponer el castigo se debe fortalecer al órgano estatal quien lo impone; en otras palabras el Estado debe fortalecer a uno de sus poderes para lograr el cometido sancionador del ius puniendi. Es decir, se fortalece el rol del juez (penal): director de la instrucción, facultado para actuar pruebas de oficio, dirigir el juzgamiento, emitir la sentencia y ser el responsable de su ejecución, dejando a las partes (acusadora y acusada) un rol cada vez menos protagónico. El esquema procedimental que permite el desenvolvimiento de toda la dinámica del juez es aquel dividido en dos fases: instrucción y juzgamiento. El primero, destinado a que el juez recabe la información que le permita establecer la presunta comisión de un delito y la responsabilidad del imputado. El segundo, destinado a que el juez, luego de la actividad probatoria, emita su fallo o sentencia. Para lograr la finalidad de la primera fase, el juez deberá limitar toda actividad, principalmente del imputado, que trate de obstaculizar la recolección de la información que le permita formular juicio sobre la naturaleza de los hechos y del juicio de responsabilidad, que a la postre será confirmada o inusualmente, rechazada, durante la fase de juzgamiento. Asimismo, deberá asegurar toda la información que recolecte a través del principio de la escrituralidad. Y finalmente, para evitar todo peligro de obstaculización procesal, y so pretexto de una sospecha fundada de comisión delictiva, se prefiere que el imputado esté privado de su libertad hasta el dictado de la sentencia. Todo lo señalado grafica los rasgos principales del sistema inquisitivo: el secreto, la escrituralidad y la detención del imputado mientras se espera el dictado del fallo. En ese sentido, las características e incluso la justificación del sistema inquisitivo vienen dadas por la finalidad del proceso penal como marco para que el Estado, legítimamente, imponga una sanción al responsable del delito. Y a pesar que se pretende paliar a través de una segunda fase donde prime la oralidad y el contradictorio (el denominado procedimiento mixto 4 ), en la praxis del sistema inquisitivo se puede sentenciar sobre la base de la información obtenida de la primera fase: instrucción, citado autor es ante la potestad no mediatizada por la forma jurídica (Villavicencio Terreros, Luis, Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 88). 4 Para Maier, el procedimiento mixto significó solamente una modificación del sistema inquisitivo (Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal: fundamentos, t. I, Bs. As., Del Puerto, 1996, p. 449). Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 3

4 convirtiéndose la misma, como dice Bacigalupo, más de hecho que de derecho, en la fase central del proceso penal y la que determina el resultado del mismo 5. Por ende, una primera aseveración es que, el paradigma de entender al proceso penal como marco de legitimación de la sanción estatal fundamenta, tanto al sistema inquisitivo (incluso al mixto con tendencia al inquisitivo), así como, al proceso penal y las funciones de los sujetos procesales que en el mismo, se desenvuelven. Sin embargo, ya es por todos conocidos las críticas que se han efectuado en contra del sistema inquisitivo. Para ello, basta con señalar las palabras de Madlener, antiguo encargado del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional para España e Hispano-América, el cual precisa que el sistema inquisitivo denota un poder aplastante de la justicia y del juez, una falta de posibilidad de defensa, el empleo de la tortura, las penas arbitrarias y una falta total de independencia del juez que era nada más que el encargado del soberano, que en la época era el principal absoluto del Estado y así también la justicia 6. En suma, el sistema inquisitivo no era pues un verdadero proceso. La aplicación de la ley penal correspondía a los tribunales, pero éstos no utilizaban el proceso; se trataba entonces de un derecho penal típicamente administrativo y en su actividad no se respetaron los principios de dualidad de partes, contradicción e igualdad, que hacen a la esencia misma de la existencia del proceso 7. Pero, por otro lado, ante la crisis del paradigma ya comentado, surge uno nuevo, el cual parte que el problema no consiste en restar legitimidad al Estado de utilizar al proceso penal como marco de imposición de la sanción, sino que el peligro está en considerarla como la única finalidad, o simplemente la más importante, y ello, lamentablemente se ha dado en nuestra praxis procesal, centrada en el cumplimiento estricto de la ley penal, olvidándose que en el proceso penal, junto al conflicto entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, que efectivamente dispensa una consideración pública a la persecución penal, hay otro conflicto el que se entabla entre la víctima (el ofendido) y el autor del daño. Este último conflicto, en palabras de Moreno Catena, es el que debe dar respuesta el sistema penal y el proceso penal, no puede ser olvidado, sino que ha de ocupar un puesto principal en las inquietudes de los juristas, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él, salvo que convirtamos al derecho en un puro ropaje formal 8. 5 Esta cita fue tomada de las actas del debate celebrado en el marco de los diálogos jurídicos dedicados a analizar la necesidad de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal española, celebrado el 26 de abril del 2005 en el Centro de Estudios Jurídicos. Al respecto, consúltese: Bacigalupo Zapater, Enrique - Gimeno Sendra, Vicente - Moreno Catena, Víctor - Torres-Dulce Lifante, Eduardo, La posición del fiscal en la investigación penal: la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2005, p Madlener, Kurt, Derecho procesal penal y derechos humanos, en La ciencia penal y la política criminal en el umbral del siglo XXI, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1998, p Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, t. III, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, p Moreno Catena, Víctor, El papel del juez y del fiscal durante la investigación del delito, en Hacia un nuevo proceso penal, Manuales de Formación Continuada n 32, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, 2005, p. 58. Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 4

5 Esta, digamos segunda finalidad del proceso penal: la solución del conflicto jurídico-penal, parte de la premisa de que el delito, como todo problema jurídico, genera un conflicto de intereses, en donde las partes (los interesados) son llamados a tener un rol protagónico y activo en el proceso penal y el juez cumple funciones de control o garantía, así como, de juzgamiento. El cambio de paradigma al acusatorio con tendencia adversarial implica el ver al delito como un conflicto de intereses 9 ; en efecto, al hablar de delito debemos de pensar que detrás de ello hay una víctima y un responsable, y ambos, persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal. En palabras de Schünemann, no se trata de una mera oposición contraria al hecho, sino una oposición de intereses directa y sin restricciones jurídicas 10. Así, la víctima tiene los siguientes intereses: a) que se imponga una sanción al responsable del delito (pretensión punitiva o de sanción), la cual, será llevada por el Ministerio Público al órgano jurisdiccional a través del proceso penal, al afectar también el delito intereses públicos o sociales), y b) que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria o de reparación). Por su lado, el presunto responsable tiene como interés: la declaratoria de su inocencia de los cargos que se le han formulado en su contra (pretensión de absolución), o al menos, recibir una sanción atenuada (pretensión de sanción atenuada). En ese sentido, podemos hablar de que el proceso penal es el medio por el cual se ventilará el conflicto generado por el delito, buscando hallar una solución en función a los intereses postulados, argumentados y probados. Ahora bien, en un conflicto de intereses, son, valga la redundancia, los interesados los llamados a desarrollar un rol protagónico; es decir, las partes deben de construir, argumentar y fundamentar sus intereses, expectativas o pretensiones 11. Y este nuevo paradigma es de recibo en los sistemas de justicia penal latinoamericanos más recientes. 9 En el Código Procesal Penal del Estado de Oaxaca de 2006, en su art. 1, señala que la finalidad del proceso es el de establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los derechos de las personas reconocidos en las Constituciones federal y local, en los tratados internacionales ratificados por el país y en las leyes. 10 Schünemann, Bernd, La reforma del proceso penal, Cuadernos Luis Jiménez de Asúa, n 26, Madrid, Dykinson, 2005, p. 54. Asimismo, para Madlener, el objeto del proceso penal es la resolución de un conflicto (Derecho procesal penal y derechos humanos, p. 207). 11 Obsérvese como este fundamento justifica las más importantes innovaciones en el sistema de justicia penal: a) el Ministerio Público, como interesado en fundamentar, objetivamente, su pretensión de sanción, debe de encargarse de la investigación del hecho punible, y de las resultas de la misma, decidir si formula acusación o bien un requerimiento de sobreseimiento; b) tanto la parte acusadora, como la acusada, requieren de un instrumento metodológico que les permitan construir su versión de lo sucedido, recolectar la evidencia que requieren, depurar lo recolectado eliminando todo vicio o defecto procesal que invaliden sus posiciones y sus evidencias, así como, exponer sus posiciones. Este instrumento metodológico no es otro que la Teoría del caso, la cual, está presente en cada fase del proceso penal, a través de las actividades mencionadas: investigación preliminar, investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento, respectivamente; c) la solución del conflicto, puede darse a través de una sentencia emitida en el marco del juicio oral, o bien, a través de mecanismos consensuados (principio de oportunidad, terminación anticipada del proceso, negociación), o bien rápidos y expeditivos. Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 5

6 Así tenemos: Código Procesal Penal de Costa Rica de 1998; Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, Argentina, de 1999; Código Procesal Penal de Nicaragua de 2002; Código Procesal Penal de República Dominicana de 2005; Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut, Argentina y los respectivos textos adjetivos de los Estados mexicanos de Chihuahua y Oaxaca, todos ellos de 2006, como del Estado de México del Por tal razón, no compartimos la finalidad que López Barja imputa al proceso penal, esto es, como el sistema utilizado para realizar el ius puniendi 12, porque ello denotaría que el delito solamente genera una relación entre el individuo del Estado, sin tomar en cuenta que en el proceso penal intervienen otros sujetos, como son la fiscalía y la víctima, que no intervienen a nombre del Estado, sino que sus expectativas tienen como titulares a la sociedad y al propio ofendido, respectivamente. La intervención de tales sujetos procesales denota que por la comisión de un delito se ha generado una relación de conflicto 13, es decir, un conjunto de expectativas contrapuestas, por un lado, entre el responsable del delito con la sociedad (representado por el Ministerio Público), y por otro lado, entre el responsable del ilícito penal con la víctima u ofendido; contraposición que espera una solución, ya sea consensuada, o bien, heterocompuesta a través de un fallo por parte del juez. Ahora bien, esta relación de conflicto requiere la estructuración de un sistema procesal que permita su discusión y solución. Tal sistema debe presentar las siguientes características: 1) Que el sistema procesal permita la estructuración de un proceso que permita la discusión de la solución de un conflicto generado por la comisión de un ilícito penal. Por esa razón, tanto las partes como el juzgador tienen rol protagónico. Las partes, porque construyen, argumentan y buscan dar credibilidad a sus intereses, per se, contradictorios. El juez al emitir fallo condensa tales intereses, luego que las posiciones han sido contendidas en el marco del juicio oral en su decisión final que, valorando los actos de las partes, manifiesta un acto de autoridad. 2) Que el sistema procesal permita la realización de un conjunto de actos procesales, determinadas por disposiciones que reglamentan su ejercicio. Estas disposiciones son las denominadas normas de procedimiento. 3) Que el sistema procesal no excluya la función jurisdiccional del Estado, dado que, la actividad judicial, aún cuando esté realizada por algunos sujetos que no tienen función jurisdiccional, las partes, por ejemplo, importa un ejercicio público trascendente, tal vez el más importante que realice el Estado: impartir justicia. 4) Que el sistema procesal permita la solución del conflicto a través de una manera consensuada, o bien, a través del fallo judicial, dada como conclusión a la actividad dialéctica realizada por las partes. 12 Acota el jurista español, que lo que se trata de buscar es un procedimiento en el que su objeto sea doble, por una parte, averiguar la comisión de un hecho delictivo, así como la determinación del autor y demás partícipes en dicho hecho, y por otra parte, la imposición de una pena o medida de seguridad a los indicados, y su ejecución (López Barja De Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2004, p. 311). 13 Término utilizado por Carlos Creus (Derecho procesal penal, Bs. As., Astrea, 1996, p. 2). Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 6

7 5) Que el sistema procesal denote, una actividad procesal dialéctica. El concepto dialéctico a que se ha hecho alusión indica la presencia de intereses contradictorios de las partes, los cuales, constituyen el elemento central y distintivo del proceso judicial (civil, laboral, penal, etc.); donde todos, de una manera u otra, han coadyuvado para que se logren dos fines a través del proceso, uno privado: que se ponga fin al conflicto de intereses, y otro público: que se postule una sociedad con paz social en justicia. Consideramos que la finalidad procesal de resolver el conflicto, aunado con las características señaladas ut supra, dotan de fundamento y contenido al denominado sistema acusatorio con tendencia adversarial 14. Este sistema, además de replantear de modo protagónico la presencia del fiscal en el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignándole exclusivamente la facultad del fallo, dejando la labor de investigación en manos del Ministerio Público, el que, asistido por la policía, deberá realizar las diligencias pertinentes a fin de cumplir con el objeto de la investigación 15. Asimismo, bajo la premisa que frente el delito el Estado, en ejercicio de su ius puniendi, debía establecer el marco legal de sanción, así como, los aparatos de persecución, imposición y ejecución de sanciones, se determinó que el juez tenga todas las facultades para el logro de tales cometidos. Por tal razón, al juez penal se le dotó de facultades de investigación, actividad probatoria y de fallo. Sin embargo, el centrar la dinámica de todos los casos penales en lo que puede hacer el juez ha originado una serie de disfuncionalidades: a) lentitud en la resolución de los procesos penales; b) instrucciones deficientes; c) insuficiente argumentación en los fallos; etcétera. Sin embargo, el cambio de paradigma al acusatorio con tendencia adversarial implica el ver al delito como un conflicto de intereses (y por ende acuñar una segunda finalidad al proceso penal, esto es, que además de permitir la realización del ius puniendi, debe procurar ser un marco de solución consensuada o heterocompuesta al conflicto generado por el delito). En efecto, al hablar de delito debemos de pensar 14 Al señalar el carácter de tendencia a lo adversarial, se debe a que la reforma colombiana no ha adoptado un sistema acusatorio-adversarial puro, ello porque el nuevo Código, aún presenta herencias del sistema procesal anterior (p.ej., la facultad excepcional de la prueba de oficio), y en concreto el sistema acusatorio puro, no puedo existir pues se basa en una forma de democracia imposible de ejercer hoy: la democracia directa. Al respecto, consúltese: Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 25. Maier, Derecho procesal penal: fundamentos, p Ibáñez Guzmán, Augusto J., Estándares internacionales para la reforma al sistema penal colombiano, en Derecho penal y sistema acusatorio en Iberoamérica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p Al respecto, Gómez Colomer ha señalado las siguientes características: a) reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio Fiscal, por tanto, monopolio acusador (legitimación activa única) para este órgano público con exclusión (o mínima intervención) generalmente de particulares sean o no ofendidos por el delito; b) atribución al Ministerio Fiscal de la competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al juez instructor, sin perjuicio de la intervención ocasional de éste cuando resulte necesario; c) otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para, ofreciendo bajo determinados presupuestos medidas alternativas al imputado, no perseguir el delito generalmente menos grave o leve, bien a través del instituto de la conformidad, bien a través de la llamada negociación sobre la declaración de culpabilidad ; d) conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o incluso única, de la ejecución penal (Gómez Colomer, Juan, La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la luz del derecho comparado, Revista Peruana de Derecho Procesal, n 1, Lima, Palestra, 1997, p. 338). Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 7

8 que detrás de ello hay una víctima y un responsable, y ambos, persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal. No obstante, la actividad y dinamismo que impregnen las partes en el proceso penal debe canalizarse en las imputaciones o cargos que el Ministerio Público formule en su acusación, caso contrario, el proceso penal caería en un desorden procesal en donde cada parte apuntarían a diferentes blancos. La necesidad de la acusación fiscal es tal, que sin ella no habría la necesidad de continuar con un proceso penal. Esta es la exigencia que trae el acusatorio y, que a su vez, exige que el Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: se investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha investigado. Por otro lado, el dotar de esa importancia a la fiscalía no significa el minimizar la labor de la defensa, al contrario, en aras de la igualdad procesal (o de armas) los medios de investigación y de probanza que la ley flanquea a la fiscalía lo debe también ejercer la defensa. Ambos deben tener los mismos derechos procesales para alcanzar las fuentes de información, procesarla, analizarla e integrarla en interés a su teoría del caso que presentarán ante el órgano jurisdiccional. Para ello, ambas partes deben entender que son adversarios, contrincantes, rivales, en el proceso penal, y que deben desplegar su mayor esfuerzo en aras de sus intereses procesales. Si esto así ocurre, el debate que se dará en el juicio oral estará enriquecido de contenido e información que facilitará una adecuada decisión por parte del juzgador. B) Un nuevo proceso penal adoptado en la última reforma latinoamericana: el proceso acusatorio con tendencia adversarial Como primera matización se debe señalar que el proceso acusatorio con tendencia adversarial no forma parte de la tradición europea continental, de la cual han surgido los sistemas procesales como el acusatorio clásico, inquisitivo y acusatorio garantista. En efecto, el sistema adversarial es extraído del procedimiento penal anglosajón. En ese sentido, el proceso penal angloamericano es un procedimiento de partes (adversary system), en el que éstas deciden sobre la forma de llevar a cabo la prueba, quedando la decisión de culpabilidad en manos del jurado (veredict), mientras que el juez profesional (bench) se limita, en su caso, a la fijación de la pena (sentence). La confesión de culpabilidad (guilty plea) permite, pues, pasar directamente a esa individualización punitiva. Así las cosas, no puede sorprender que desde hace cien años aproximadamente los fiscales y las defensas se presten a negociar tal reconocimiento (plea bargaining). Entre sus principales rasgos tenemos 16 : 1) Postula un procedimiento marcadamente contradictorio, en donde toda la actividad procesal depende de la intervención de las partes. En efecto, este sistema obedece a la presencia de intereses jurídicos contrapuestos: los del acusador y los 16 Benavente Chorres, Hesbert - Benavente Chorres, Saby Sandra, La negociación penal y la conformidad. una necesaria reforma para el establecimiento del sistema adversarial en el proceso penal peruano, Revista Diálogo con la Jurisprudencia, vol. 10, n 81, Lima, 2005, p. 169 y siguientes. Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 8

9 del acusado, los cuales son los llamados a exponerlos, fundamentarlos y dotarles de todo el marco probatorio y de valoración normativa, a fin de que un tercero (llámese observador imparcial), el cual es el juez, decida cuál interés le funda razonabilidad para ser amparado, dando un pronunciamiento en el que se oriente por la imposición o no de consecuencias jurídico-penales. 2) Postula una igualdad funcional entre las partes tanto acusadora como acusada. Quizás sea aquí donde se dan los primeros malos entendidos con referencia al sistema adversarial; en efecto, un sector de los operadores jurídicos consideran que esta igualdad denota el destierro de toda aptitud déspota por parte del fiscal para con el abogado defensor, cuando este último le solicitaba alguna información o le cuestionaba algún acto procesal (valga la información, esta opinión fue tomada de la propia fiscalía). Sin embargo, más lejos de la verdad no puede detentar esas opiniones; en efecto, la igualdad funcional denota que, así como uno tiene la libertad y la legitimidad para presentar los cargos que denotan la presencia de un título de imputación a un sujeto responsable, y todo ello a través de la presentación de los medios probatorios respectivos y dentro de los marcos legales, también la otra parte tiene la misma libertad, legitimidad y posibilidad para presentar el materia probatoria de descargo, sin ninguna exclusión o restricción fuera de lo que la ley establece para ambas partes. Así, lo que se eliminaría será la equivocada idea de que sólo el fiscal puede tachar alguna fuente de prueba u oponerse a un determinado medio probatorio, siendo inaceptable que, por ejemplo, el procesado tache a un testigo de cargo presentado por la fiscalía, o se oponga a la realización de una inspección a un determinado establecimiento, solicitado por la fiscalía. Y este equivocado planteamiento es el que en la actualidad se viene practicando en la praxis judicial peruana, por lo que, la aplicación del sistema adversarial en nuestra realidad judicial implicará aceptar el postulado de la igualdad funcional (o de armas): las mismas posibilidades normativas que tiene el uno, lo tiene el otro, en el marco del proceso penal. 3) Postula el rol de un juez con funciones de garantía y de fallo. Como se ha indicado, el modelo adversarial, postula un procedimiento penal marcadamente contradictorio, propio de la tradición anglosajona (denominado adversarial system), en donde toda la actividad procesal depende de la intervención de las partes, y tiene el efecto beneficioso de distinguir y separar claramente las tareas persecutorias y requirentes del titular de la acción penal pública el fiscal de las tareas decisorias asignadas al tribunal. En este contexto, el juez se halla en inmejorables condiciones para actuar de modo imparcial, pues él nunca impulsa la persecución y se limita a decidir las controversias y vigilar el cumplimiento de las reglas del procedimiento. 4) Postula la presencia de mecanismos de solución al conflicto jurídico-penal, como por ejemplo las negociaciones y las conformidades, y de esta forma se gana en economía procesal, dado que, los profesionales se benefician con la disminución de las exigencias técnicas y de la complejidad del trabajo. Los abogados pueden eludir riesgos de fracaso con la repercusión correspondiente en sus honorarios y los jueces tendrían mejores posibilidades de ascenso, dado el aumento de cifras de sus sentencias y la disminución de la cuota de suspensión de juicios. Piénsese, además, en lo gratificante que resulta eludir por esa vía la resolución real de aquellos asuntos en los que a las dificultades probatorias se une la indefinición de los tipos penales (delitos económicos, contra el medio ambiente, etcétera). Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 9

10 Con estas características no se pretende afirmar que en el sistema acusatorio adversarial no hay cabida para el respeto de los derechos humanos, establecido como fuerza ideológica del sistema acusatorio garantista moderno. Por el contrario, el movimiento de los derechos humanos también ha influenciado, en una medida u otra, en los países del entorno anglosajón. Sin embargo, lo que se pretende dejar por sentado, es que, el fundamento del sistema adversarial radica en considerar a los sujetos intervinientes como actores de una relación conflictual a ser resuelto en el proceso penal, en función al dinamismo que impregnen a sus actividades: fortalecer mi teoría del caso, debilitar la de mi contraparte. Sin embargo, también puede comulgar tanto la referida relación de conflicto con la observancia de los derechos humanos (un ejemplo lo revela que en ambos sistemas se predica el principio de igualdad de armas 17 ). En efecto, la actual corriente política-liberal que influencia al sistema acusatorio (tanto garantista, como adversarial), exige que la declaración de los derechos fundamentales de la persona se transcriba en la Constitución política a modo de garantías individuales, acompañado del instrumento jurídico necesario para evitar su conculcación; por lo que, debe dejarse asentado que sea cual fuese el movimiento de reforma del sistema de justicia penal, el mismo debe estar necesariamente en armonía con las garantías establecidas en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. C) Un nuevo proceso penal: las fases de investigación, intermedia, juicio oral y ejecución Ahora bien, entendido el proceso penal como el marco, por el cual, no solamente se legitima la sanción estatal, sino que, funge como ámbito de discusión y 17 Igualmente, podemos citar, en el constitucionalismo norteamericano, las siguientes enmiendas (promulgadas el 15/12/1791) a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (1787): Enmienda IV. El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. Enmienda V. Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización. Enmienda VI. En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda. Enmienda VIII. No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas. Enmienda IX. No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. Asimismo, en el constitucionalismo inglés citamos los siguientes documentos: Carta Magna (1215), Acta de Hábeas Corpus (1679) y Declaración de Derechos (1689). Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 10

11 solución de un conflicto de intereses surgido a consecuencia de la comisión de un delito entre las partes cuyo rol protagónico es el equivalente al de adversarios procesales, con las mismas herramientas y estrategias que permitan que sus expectativas sean acogidas por el órgano jurisdiccional, el mismo requiere de etapas o fases procedimentales que permitan garantizar la eficacia de sus finalidades. Así, estas etapas procedimentales son las siguientes: 1) Etapa de investigación. La etapa de investigación es aquella que busca reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. En la nueva dinámica del proceso penal, las primeras expectativas o pretensiones que son llevadas al órgano jurisdiccional son las de sanción y reparación; es decir, el sistema de justicia penal se moviliza cuando se le acusa a una persona la presunta comisión de un ilícito penal y, por ende, merecedora de una sanción penal; y, además, el hecho que debe reparar las consecuencias dañosas que ha originado. Este deber de comunicar tales pretensiones, en principio, recae en el Ministerio Público (que a lo largo del presente estudio se utilizarán los términos: agente del Ministerio Público o bien fiscal), quien a la hora de recibir una denuncia o una querella, o bien, un informe policial, o por último, al tomar conocimiento por motu propio de la presunta comisión de un ilícito penal, será el encargado de formular la respectiva acusación en contra de una persona. Sin embargo, no debe ser algo fortuito el hecho que el agente del Ministerio Público decida formular una acusación penal; por el contrario, ello debe ser a consecuencia de una investigación que previamente ha realizado, la cual, le permita reunir aquella información que le genere convicción de la existencia de un hecho, el cual, reúna, los elementos que lo califiquen como delito, así como, de la presencia de un presunto responsable. Esta exigencia, tanto epistemológica (sólo se puede conocer la presencia de un delito, si previamente se indaga por la naturaleza de los hechos materia de denuncia, querella o informe policial) como normativa (que dota de contenido, por ejemplo, a la garantía de un debido proceso) conlleva la necesidad de contar con una etapa de investigación, la cual, esté a cargo del Ministerio Público (sólo el fiscal acusa lo que investiga e investiga para decidir si acusa o no. Las funciones de investigación y acusación son inseparables, inescindibles de la actuación del Ministerio Público). En ese sentido, la etapa de investigación, para que sea eficaz, debe cumplir con las siguientes características: a) Presenta una finalidad u objetivo. La finalidad de la investigación es la de establecer, por parte del fiscal, si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. b) Presenta un director o responsable de su realización. La dirección de la investigación debe estar a cargo del Ministerio Público. c) Debe observar un plazo procesal. Dentro de la garantía a un debido proceso, recogida, por ejemplo, en el Pacto de San José de Costa Rica, ninguna persona puede ser sujeta a una investigación penal indeterminada; admitir esta posibilidad, Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 11

12 conllevaría que el investigado presente una incertidumbre con relación a su situación jurídica, si va ser o no objeto de una acusación penal. d) El agente del Ministerio Público debe contar con una estrategia. La dinámica del proceso penal exige el pasar por cada una de las etapas procesales con una estrategia, diseño o planteamiento metodológico. En el caso de la investigación penal, es responsabilidad del Ministerio Público el diseñar una estrategia o estructura de indagación o investigación, que según los parámetros que dan las normas legales, este diseño sería: 1) realización de diligencias o actos de investigación, usualmente encomendadas a la policía; 2) la aplicación de medidas cautelares o de coerción que aseguren la eficacia de la investigación, aún desde sus inicios; 3) la aplicación de medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos que permitan la obtención de la información básica e inicial sobre la presunta comisión de un hecho delictivo. e) Es reservada. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados, quienes en cualquier momento, pueden obtener copia simple de las actuaciones (en ejercicio del derecho de defensa, así como, del principio de igualdad de armas o igualdad procesal). f) La defensa debe contar con una estrategia durante la investigación. En principio, desde el momento que el abogado defensor toma conocimiento de los hechos que se le atribuyen al imputado o indiciado, y decide aceptar el caso, tiene la obligación moral de ir desarrollando una estrategia que ayude a su cliente, aún si está en fase de investigación inicial o preliminar. Sería una mala decisión dejar todo en manos del fiscal, esperando que el mismo realice una investigación defectuosa o irregular, para echar mano de ello y ganar puntos ante el juzgador, y ello, porque no siempre va a ocurrir, o solamente ocurre con una inusitada frecuencia en las películas de Hollywood, pero no necesariamente en la vida real. Ahora bien, su estrategia de investigación, y ello comparte con el fiscal, es la de ir elaborando su teoría del caso. g) La defensa puede participar en las diligencias de investigación. En ejercicio del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias de investigación; incluso, puede aportar sus propias investigaciones (las pericias de parte, algún documento que aclare las investigaciones, etcétera). Además, se le debe facultar en solicitar al agente del Ministerio Público todas aquellas diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos; en ese sentido, el fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. h) En algunas legislaciones la etapa de investigación se le ha dividido en dos subfases. En efecto, en aras de tornar más dinámica y eficiente la investigación penal, es usual que en la reforma latinoamericana, la investigación presente, en primer un lugar una serie de diligencias de indagación iniciales o preliminares, que se les conoce como averiguación previa, la cual, consiste en la preparación del ejercicio público de la acción penal que realiza el Ministerio Público con la colaboración de la policía. En ese sentido, practica las diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de considerar que está ante una causa probable de delito, la cual, deberá comunicar al órgano jurisdiccional, o bien, aplicar algún criterio de oportunidad. Como es el primer contacto del agente del Ministerio Público con los hechos, presuntamente, delictuosos, durante la averiguación previa deberá practicar las diligencias Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 12

13 de investigación más urgentes e indispensables que permita descartar la idea de un evento fortuito, de fuerza mayor o irrelevante para la justicia penal. Asimismo, como no es necesario que el fiscal realice todos los actos de investigación para lograr el cometido señalado líneas arriba, el plazo procesal que, en la legislación comparada, se le atribuye a la averiguación previa es muy corto o breve (sumarísimo). Por otro lado, el agente del Ministerio Público no debe de darse por satisfecho de haber eliminado todo rastro de presencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor; con ello, aún no tiene la base para sostener una acusación penal. Frente a ello, una vez culminada la averiguación previa, si cree conveniente complementar los actos de investigación realizados con otras diligencias, entonces debe optar por pasar a la segunda subfase de la etapa de investigación penal, la cual en las legislaciones latinoamericanas, se la denomina: investigación preparatoria propiamente dicha; la misma, persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. No obstante, se debe tener en cuenta, que la investigación preparatoria propiamente dicha descansa en dos ideas: que sólo se pasa a la misma por decisión del agente del Ministerio Público, cuando, ante un caso probable de delito, decide complementar sus diligencias de investigación iniciales, y las diligencias no deben ser las mismas que realizó durante la averiguación previa, porque ello no condice con el carácter de complementario que se impregna a esta segunda subfase de investigación; si el Ministerio Público decide repetir una diligencia será cuando pretenda obtener una nueva información, o bien, a pedido de la defensa, fuera de ello, no tendría justificación alguna. I) En la etapa de investigación, el juez sólo cumple funciones de control o garante. Lamentablemente, en América latina, se ha tenido la triste experiencia de haberse utilizado al proceso penal como un instrumento, por parte del Estado, para la violación a los derechos humanos (en concreto, del indiciado). Para ello, se requiere de un funcionario que, dentro del mismo proceso penal, garantice el respeto a los derechos humanos, aún desde la etapa inicial del mismo, como es la investigación. Al respecto, se ha considerado que este garante debe ser uno distinto al director de la investigación, a fin que este último no se convierta en juez y en parte al mismo tiempo. Por ende, como el Ministerio Público es el director de la investigación penal, será entonces el Poder Judicial (a través de los jueces estatales o federales) el responsable de velar por el respeto a los derechos humanos de las personas involucradas en una investigación; asimismo, en los jueces deberán recaer las siguientes facultades: 1) autorizar cualquier medida procesal que afecte el ejercicio de derechos constitucionales; 2) autorizar la constitución de partes en el proceso penal; 3) exigir el cumplimiento de los plazos procesales, y 4) demás que señale la ley, dentro de la idea de control y garante de los derechos de las personas sometidas a un proceso penal. Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 13

14 En América latina, el juez que ejerce estas funciones se le conoce como juez de investigación preparatoria o juez de control o de garantía, el cual, es diferente al juez o jueces encargados del juzgamiento de una persona. 2) Etapa intermedia. Existes dos posiciones en torno a la definición de la etapa intermedia. Por un lado, está aquella posición que la considera como un conjunto de actos preparatorios de la acusación y la audiencia del juicio oral, siendo actos meramente administrativos 18. Por otro lado, está aquella posición que le da una naturaleza crítica, porque la tarea a desempeñar durante él es de naturaleza eminentemente crítica, en oposición a la investigativa donde predomina la labor práctica 19. Tomando posición por la segunda corriente, Ortells Ramos señala que la etapa intermedia es el conjunto de actos que tienen por función revisar si la instrucción (o investigación) está completa y en su caso completarla y resolver sobre la procedencia de la apertura del juicio oral en atención a la fundabilidad de la acusación 20. Para Maier, el fin esencial que persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa preliminar 21. Al respecto, y tomando posición por la segunda corriente, consideramos que la etapa intermedia funge como una fase de saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, y que imposibilite la realización del juicio oral. Esta función de filtro gira en torno: a) en los requerimientos tanto de acusación como de sobreseimiento, emitidos por el fiscal, y b) la prueba presentada por las partes. Las características de la etapa intermedia son: a) Es judicial. Como la investigación penal ha concluido, el fiscal debe formular su respectiva decisión (de acusación o de sobreseimiento), la cual, será presentada al juez, que en la dinámica del nuevo proceso penal latinoamericano debe ser el juez quien ejerció las funciones de control y garantía durante las investigaciones; es decir, ante el juez de la investigación preparatoria o juez de control o de garantía, quien asume la dirección de la etapa intermedia. b) Observancia de los plazos procesales. Igualmente, la etapa intermedia debe respetar los plazos procesales que señale la ley, todo ello, en aras del derecho a un debido proceso. c) Finalidad de crítica y saneamiento. Como se indicó la etapa intermedia busca la eliminación de todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, así como, del juicio oral. Esta función de filtro gira en torno al análisis del pronunciamiento del Ministerio Público: acusación o bien el sobreseimiento, y la prueba presentada por las partes, que esperan se actúen durante la fase del juzgamiento. 3) Etapa del juzgamiento o juicio oral. De manera esquemática, cuando el Ministerio Público ha formulado acusación contra el imputado y luego de haberse esta- 18 García Rada, Domingo, Manual de derecho procesal penal, Lima, Eddili, 1976, p Clariá Olmedo, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, t. VI, Bs. As., Ediar, 1987, p Ortells Ramos, Manuel, El proceso penal abreviado, Granada, Comares, 1997, p Maier, Julio B. J., La ordenanza procesal alemana, Bs. As., Depalma, 1978, p Benavente Chorres, La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia 14