APUNTES SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS TRATADOS A

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1 APUNTES SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS TRATADOS A propósito de la pretendida inconstitucionalidad del Tratado de Libre Comercio celebrado con Chile Autor: Luis Enrique Gamero Urmeneta 1. A MODO DE INTRODUCCIÓN A partir del 02 de marzo se generó un gran debate tanto a nivel político como académico relacionado con la demanda de inconstitucionalidad que presentara el Partido Nacionalista Peruano contra el Tratado de Libre Comercio celebrado con Chile, vigente desde el día anterior. El argumento central de la demanda es la infracción constitucional que habría cometido el Poder Ejecutivo al perfeccionar de manera irregular el referido instrumento internacional, básicamente por haber soslayado la aprobación previa del tratado por parte del Congreso de la República. Sobre dicha base, la demanda señala que no se cumplió con lo dispuesto por el artículo 56 de la Constitución Política 1 ). Como puede apreciarse, se trata de un asunto eminentemente jurídico en donde confluyen tanto el derecho constitucional como el derecho internacional de los tratados. Sin embargo, el tema plantea un problema mayor que ha quedado en evidencia: la inconveniente posición adoptada por el constituyente para el control de la constitucionalidad de los tratados por el Tribunal Constitucional. En esencia, el presente opúsculo gira en torno a destacar al posición adoptada en nuestro sistema constitucional, que se encuentra enfrentada con el 1 Dentro de los aspectos que, de acuerdo a la demanda, afectan a la Constitución es (i) la definición de territorio, (ii) el mecanismo de solución de controversias, (iii) obligaciones financieras del Estado, (iv) implementación legislativa, y (v) temas tributarios. 1

2 derecho internacional, y se dirige a responder la siguiente pregunta: puede controlarse la constitucionalidad de un tratado que se encuentra en vigor? Adelanto la respuesta: NO. 2. EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO Dentro de los sistemas que a nivel de derecho comparado existen para el control de constitucionalidad, en la Constitución Política de 1993 el sistema adoptado fue el represivo, o ex post. De acuerdo con éste, las normas objeto de control de constitucionalidad podrán serlo sólo a partir de su entrada en vigencia. Por otro lado, el sistema preventivo o ex ante permite que una norma pueda ser objeto de control de constitucionalidad antes de que ésta entre en vigencia. La posición adoptada tanto por el constituyente y secundada por el legislador es que a través del proceso de inconstitucionalidad, las normas con rango de ley, incluyendo a los tratados, a partir de su entrada en vigencia pueda ser objeto de cuestionamiento. Centrándonos ya en lo que concierne a los tratados, dicha posición implica la posibilidad no tan lejana por la demanda de inconstitucionalidad antes referida- que un tratado pueda ser declarado inconstitucional y que, a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia que así lo declare, el tratado deje de surtir efectos, en otras palabras, que sea expulsado de nuestro ordenamiento. El proceso de inconstitucionalidad Es un mecanismo de depuración de nuestro ordenamiento a través del cual se deja sin efecto las normas con rango legal contrarias a las estipulaciones constitucionales. La finalidad última: garantizar la supremacía constitucional, mantener la coherencia y estructura piramidal de nuestro ordenamiento. 2

3 3. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS El Derecho Internacional es un sistema jurídico cuya fuente más importante son los tratados. En efecto, dentro de la dinámica de las relaciones internacionales, el mecanismo convencional es el más formal para lograr acuerdos a ese nivel. Así, los tratados se constituyen en la fuente más importante del Derecho Internacional. Sin embargo, considerando las evidentes diferencias estructurales, su observancia u obligatoriedad se basa en una troica de principios de importancia fundamental, los que han sido codificados en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de Dichos principios son: pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional. Los principios pacta sunt servanda y buena fe se encuentran recogidos en el artículo 26 de la Convención de Viena, que señala: Todo tratado en vigor obliga a todas las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El principio pacta sunt servanda pretende asegurar que los Estados cumplan fielmente con las obligaciones contenidas en el tratado que hayan celebrado, y de la manera en que esté establecida en el propio texto. El principio de la buena fe, que busca el compromiso sincero de los Estados parte para realizar toda acción lícita que corresponda para cumplir con los compromisos pactados en el instrumento internacional. Por su parte, de acuerdo al principio de primacía del derecho internacional, recogido en el artículo 27 de la mencionada Convención, los Estados Parte de un tratado no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Lo que el referido principio busca es que ningún Estado parte pueda excusarse de cumplir con las obligaciones que fluyan de un tratado que haya celebrado, arguyendo que su derecho interno lo permite. Eso es lo que busca el principio de primacía del derecho internacional. 3

4 Este es el mecanismo que garantiza la seguridad jurídica del ordenamiento internacional, permitiendo que los Estados (y organizaciones internacionales) que sean parte de un tratado, tengan la certeza de que los derechos y obligaciones que de allí fluyan sean debidamente cumplidos. Sobre estos principios se cautela, pues, la seguridad jurídica a nivel del derecho internacional. 4. EL PROBLEMA Como se denota, ha quedado en evidencia el conflicto entre la posición adoptada por el derecho constitucional peruano y el mecanismo de observancia del derecho internacional de los tratados. El problema está en que aceptar la posibilidad que un tratado vigente pueda ser sometido a revisión por órganos de derecho interno y que éstos puedan declararlo sin efectos. El problema central no es sólo la eventual declaración de inconstitucionalidad de un tratado vigente, sino que un órgano de derecho interno, como lo es el Tribunal Constitucional, se encuentre autorizado a controlarlo constitucionalmente. En efecto, al encontrarse estipulada la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de un tratado que se encuentra vigente, ello implica que, de un lado, su constitucionalidad sea ratificada o, por el contrario, sea declarado inconstitucional. Este último supuesto traería aparejado las siguientes consecuencias: Posición poco conveniente frente a la comunidad internacional, mostrando una imagen de inseguridad jurídica por el no respeto de las obligaciones internacionales contraídas. Afectación de los principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional. 4

5 Potencial riesgo de que el Estado asuma responsabilidad internacional si llegara a materializarse el incumplimiento de alguna de las cláusulas del tratado cuya inconstitucionalidad haya sido sancionada. 5. ORIGEN DEL PROBLEMA El origen del problema, evidentemente, es el poco cuidado que tuvo el constituyente al momento de proponer el texto final del capítulo correspondiente a las acciones de garantía, sin tener en cuenta los fundamentos del derecho internacional de los tratados. En su momento, ni el constituyente ni el legislador repararon en las consecuencias que traería aparejada la posibilidad de cuestionar un tratado vigente vía proceso de inconstitucionalidad. Evidentemente no se consideró la naturaleza especial de los tratados como forma normativa reconocida por el derecho interno, y que mantiene diferencias estructurales con aquellas de origen doméstico: a) La actividad de sus órganos de producción (Estados y organismos internacionales) está regulada por el derecho internacional. b) Su mecanismo formativo está regulado por el derecho internacional. c) El régimen de los efectos (incluyendo su patología: suspensión, nulidad, denuncia) está regulado por el derecho internacional. El sistema de control represivo no presenta inconvenientes para las normas que tengan su origen en órganos de derecho interno (Congreso, Poder Ejecutivo, etc.). Sin embargo, sí los presenta para el caso del control de tratados vigentes, pues ello implica una potencial afectación los principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional. El sistema de control preventivo es el más idóneo para efectuar el examen de la constitucionalidad de los tratados. 5

6 6. QUÉ ESPERAR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Gran desafío afronta el Tribunal Constitucional, puesto que en este asunto queda evidenciada la inconsistencia de la regulación interna de los tratados, con los problemas que se han señalado. Esta es la primera vez que se presenta una demanda de inconstitucionalidad contra un tratado vigente. Debemos esperar se declare la improcedencia de la demanda, debido a que no puede revisarse internamente un tratado que se encuentra en vigencia. *** Lima, 08 de marzo de