CONVIENE HACER TESTAMENTO?

Transcripción

1 CONVIENE HACER TESTAMENTO? Es curioso pero este es un tema que, consciente o inconscientemente, muchos obviamos como si la cosa no fuera con nosotros, quizás esto se deba a que vivimos en una sociedad en la que la muerte se mira de reojo, se ha convertido en un tema tabú, y la gente no se plantea este hecho natural nacemos, crecemos y morimos y, si se lo plantea, lo vive con indiferencia. Sin embargo, lo único que les puedo garantizar es que mas pronto o más tarde «palmaremos», y cuando llegue ese día lo mejor es que nos pille con los «deberes» hechos. Y uno de los «deberes» que tenemos que hacer para el día que llegue nuestra hora es el testamento. Hay una idea muy extendida y es que la gente piensa que hacer un testamento es algo muy caro, «cosa de ricos», sin embargo, nada más lejos de la realidad el coste de un testamento por lo general suele estar entre 36 y 60 -, lo que sale caro es no hacer testamento. Cuando digo que «lo que sale caro es no hacer testamento» lo digo porque precisamente son las sucesiones intestadas aquellas en las que no hay testamento las que suelen ser fuente de litigios, mientras que cuando hay un testamento basta con seguir las disposiciones contenidas en el mismo. Por lo tanto, sea cual sea nuestra situación personal estado

2 civil, edad, si tenemos hijos o no, si tenemos patrimonio o no lo mejor es hacer testamento cuanto antes. Como norma general mi consejo es que el testamento sea lo más detallado posible, un error en el que se cae habitualmente es pensar que «como quiero a todos mis hijos por igual, les dejo a todos mi herencia a partes iguales»; pues bien, este planteamiento en muchos casos es fuente de problemas porque cuando los coherederos se convierten en cotitulares o copropietarios y éstos no se ponen de acuerdo sobre que hacer con los bienes heredados, muchas veces se acaba en el juzgado y no siempre por culpa de los herederos que al fin y al cabo suelen ser hermanos sino de las parejas de esos hermanos/as que, dicho sea con los debidos respetos, se meten donde no les llaman. Por lo tanto, sea mucho o poco lo que haya que repartir, lo mejor es dejarlo bien detallado en el testamento, dar a cada uno lo que se pueda en lugar de dejar «todo para todos». SI ME DIVORCIO TENGO QUE HACER TESTAMENTO? Cada día son más las parejas que se divorcian y pocas las que ante esta nueva situación otorgan testamento, pero si otorgar testamento es conveniente siempre, cuando te divorcias es imprescindible. Para darse cuenta de lo necesario que es hacer testamento cuando uno se divorcia, les contare un caso real:

3 En el año 2006 acudió a mi despacho una mujer a la que por razones obvias llamaremos «Luisa», nombre ficticio-, era extranjera, su marido y padre de sus hijos un par de años antes había emigrado a España como «avanzadilla», para instalarse y preparar todo con la idea de que más adelante vinieran Luisa y los dos hijos del matrimonio. Cuando Luisa llego a España con los niños, se encontró que su marido ya había rehecho su vida; él le dijo que les ayudaría a legalizar su situación en España, pero que una vez aquí se «buscaran la vida». Lo cierto es que Luisa encaró la nueva situación con valentía, empezó a trabajar de limpiadora, buscó una vivienda para ella y los niños y pidió el divorcio curiosamente fue ella la que tuvo que pedirlo-; con mucho esfuerzo consiguió comprarse un piso y, cuando parecía que la vida le empezaba a sonreír, se murió aun no había cumplido los 40 años-. Luisa, no había hecho testamento, en consecuencia sus hijos fueron los herederos universales de todos sus bienes y su ex marido, dado que los niños eran menores de edad, el administrador de los mismos.

4 Recientemente gracias a las redes sociales contactaron conmigo los hijos de Luisa, ahora ya son mayores de edad, me contaron que el padre dejó que el piso, que con tanto esfuerzo había comprado Luisa, se perdiera; las pensiones de orfandad que les quedaron a los hijos el padre las ha malgastado éste les dijo que las estaba ingresando en una cuenta para cuando fueran mayores, sin embargo, al alcanzar la mayoría de edad, los hijos han descubierto que la cuenta no existía-. Este es un caso real que siempre tengo presente, no es único, y puede pasarle a cualquiera que una vez divorciado fallezca sin haber otorgado testamento, teniendo hijos menores con lo que todo el patrimonio lo hereden los hijos y acabe administrándolo el/la ex. Como se puede evitar que suceda esto? otorgando testamento, pero Vale cualquier testamento? No. Cuando una persona que se divorcia tiene hijos menores, en mi opinión, es estrictamente necesario que otorgue testamento y en ese testamento hay que incluir lo siguiente: 1.º Nombrar herederos por lo general los hijos-. 2.º Nombrar administrador o administradore s de los bienes y derechos, para el caso de que al fallecer los hijos sean menores de edad o estuvieran incapacitados judicialmente puede ser cualquiera, por lo general hermanos del testador o personas de total y absoluta confianza 3.º Nombrar tutores, para el caso de que al fallecer los hijos

5 sean menores de edad o estuvieran incapacitados judicialmente al igual que en el caso de los administradores, puede ser cualquiera, por lo general hermanos del testador o personas de total y absoluta confianza-. 4.º Manifestar que, en caso de fallecer siendo los hijos menores de edad, es voluntad del testador/a que los menores tengan contacto con la familia del otorgante fijando un régimen de visitas mínimo si el progenitor superviviente se opone a que los menores se relacionen con la familia del progenitor fallecido y ésta tiene que pedir un régimen de visitas, haber recogido esta manifestación en el testamento allana el terreno para conseguirlo-. El testamento que habitualmente redacto para mis clientes cuando están divorciados y que transcribo aquí está redactado teniendo en cuenta Derecho Foral de Aragón, si se desea usar este modelo en otra Comunidad Autónoma habrá que adaptarlo al derecho común o derecho foral correspondiente en caso de haberlo es el siguiente: «En Zaragoza, a las - horas y - minutos del día de - de dos mil -. Ante mí,, notario del Ilustre Colegio Notarial de Aragón, con residencia en Zaragoza COMPARECE Doña, nacida el día -, de años de edad, en,, hija de - y de, que viven, divorciada, con domicilio en -, con D.N.I./N.I.F. -. Hace constar que su vecindad civil es la aragonesa. Me aseguro de su identidad por su reseñado documento, que me exhibe y juzgo conforme. Hallándose a mi juicio con la capacidad legal suficiente para

6 testar, manifiesta ha determinado otorgar TESTAMENTO ABIERTO, con arreglo a las siguientes: CLÁUSULAS PRIMERA.- Manifiesta la testadora que tiene una hija llamada, habida de su relación con Don -, que nació en Zaragoza, el día - de - de dos mil -, inscrito su nacimiento en el Registro Civil de, al tomo -, folio - de la sección -. SEGUNDA.- Instituye heredera de la totalidad de sus bienes, derechos y acciones a su hija, sustituida vulgarmente por Don -(padre de la testadora), Doña - (madre de la testadora) y Don - (hermano de la testadora), por terceras e iguales partes y con derecho de acrecer, entre ellos. TERCERA.- A los efectos de excluir la administración paterna, para el caso de que, al fallecimiento de la testadora, la nombrada hija fuera menor de edad o estuviera incapacitada judicialmente, nombra administradora de los bienes procedentes de la herencia de la testadora, y de los bienes y derechos que se puedan devengar a favor de la heredera por causa de fallecimiento de la testadora, a su madre doña -. De conformidad con el artículo 324 del Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, el nombramiento anterior regirá para la herencia yacente, es decir, desde el mismo momento del fallecimiento de la testadora, aunque la herencia todavía no haya sido aceptada. La administradora nombrada tendrá facultades de administración y disposición sobre los bienes hereditarios, siempre que tales actos de disposición estén encaminados a los estudios, educación y mejora del patrimonio de la heredera. CUARTA.- A todos los efectos concernientes al cuidado, representación y en su caso, tutela de su hija, para el caso de que al fallecimiento de la testadora, la nombrada hija

7 fuera menor de edad o estuviera incapacitada judicialmente, nombra tutores, a su madre Doña, y, a falta de ésta, a su hermano Don. Yo, el notario, advierto a los comparecientes que, de conformidad con el artículo 111 del Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, y el artículo 223 del Código Civil, comunicaré dicho nombramiento por medio de oficio y remisión de copia al Registro Civil de -, para su indicación en la inscripción de nacimiento de la interesada, a efectos de su publicidad. QUINTA.- A los efectos previstos en el artículo 60 del Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, la testadora dispone que, tras su fallecimiento, es su voluntad que, en caso de que la autoridad judicial no nombrara como tutores a las personas designadas en la cláusula anterior, los padres y el hermano de la testadora mantengan relación continuada con la hija de la testadora, fijando un régimen mínimo de estancia con ésta de fines de semana alternos, así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad. A tal fin, cada una de dichas vacaciones se dividirá en dos períodos de igual duración, pudiendo elegir el padre en los años pares y los padres y el hermano de la testadora, en los años impares, el período de estancia con el menor, en caso de divergencia entre ellos. SEXTA. Revoca todo testamento anterior al presente. ASÍ LO DICE Y OTORGA ANTE MÍ.» PUEDO DESHEREDAR A MI HIJO SI NO

8 QUIERE SABER NADA DE MÍ? Lamentablemente, cada día con más frecuencia veo casos en los que, en muchas ocasiones consecuencia del Síndrome de Alienación Parental, hay hijos que literalmente no quieren saber nada de su padre es menos frecuente que esto suceda con la madre-, encontrándonos así a hijos que no tienen ninguna relación con su padre, no solamente cuando son menores de edad sino también una vez alcanzada la mayoría de edad. Consecuencia de esta falta de relación entre padre e hijo, más de un cliente me ha preguntado Puedo desheredar a mi hijo? La respuesta para estos casos, en mi opinión, es Sí. Hasta hace dos años, la cuestión era más compleja, sin embargo el Tribunal Supremo recientemente ha abordado esta situación: con fecha 3 de junio de 2014 dictó una Sentencia en la que interpretaba el artículo 835.2ª del Código Civil en el sentido de que «el maltrato psicológico del heredero al testador es causa de desheredación», esta doctrina ha sido reiterada el

9 pasado año mediante Sentencia de fecha 30 de enero de Es decir, el artículo 853.2ª del Código Civil establece que «Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes: 2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.», o sea, que el «maltrato físico» es causa de desheredación, y lo que ha hecho ahora el Tribunal Supremo es incluir dentro del «maltrato físico» el «maltrato psicológico». Creo que coincidiremos todos en que el hecho de que un hijo/a rechace a su padre o madre, sin lugar a dudas, es una forma de maltrato psicológico, salvo que dicho rechazo esté justificado ej.: hijos que han sufrido malos tratos físicos por parte de sus progenitores-. Hasta la fecha, ya son varios los casos de clientes en los que he incluido en sus testamentos una cláusula de desheredación testamentaria, precisamente basándome en esta doctrina, si me preguntan Qué resultado ha dado? no se lo puedo decir todavía, ya que no lo sabremos hasta que un padre que haya desheredado a su hijo alegando maltrato psicológico fallezca, y, afortunadamente, todavía no se me ha dado este supuesto. Para terminar, espero y confío que este artículo sea útil a todos los lectores de este espacio virtual y pueda ayudar a despejar muchas de las dudas que, a buen seguro, a más de uno se le habrán planteado. Más información en: Sentencia, de fecha 3 de junio de 2014, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Sentencia, de fecha 30 de enero de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

10 Colaboración con otras webs jurídicas: El presente artículo también está publicado en la web asesoramiento.org, bajo el título Es conveniente hacer testamento? LA PRUEBA DE EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA Recientemente en la sección de «noticias» de este espacio virtual publiqué la noticia «El Estado español condenado por no escuchar a una menor en un procedimiento de divorcio», en la que comentaba la Sentencia, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la que ha sido condenado el Estado español por no escuchar a una menor en un procedimiento de divorcio. Precisamente, al hilo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos surge este post.

11 REGULACIÓN LEGAL DE LA PRUEBA DE EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES La regulación legal de la prueba de exploración judicial de menores la encontramos principalmente en tres normas: el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-; así mismo también se encuentran referencias a dicha prueba en algunas normas de Derecho Foral; en este post me centrare en las tres primeras por ser de ámbito nacional. El artículo 92 del Código Civil en sus apartados 2 y 6 establece que: «2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.»

12 Así mismo el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su regla 4.ª, relativo a los procedimientos de familia contenciosos, establece que: «4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente

13 el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.» Mientras que el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a los procedimientos de familia de mutuo acuerdo, establece que: «5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.» Por último, el artículo 9 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-, nominado como «Derecho a ser oído y escuchado», establece que: «1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y

14 desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

15 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.» A la vista de toda la normativa aplicable, la conclusión es que estamos ante un derecho del menor, derecho a ser oído y escuchado. EN LA PRACTICA CÓMO SE REALIZA LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR? Como he señalado en el apartado anterior estamos ante un derecho del menor, a ser oído y escuchado, pero Cómo se lleva a cabo el ejercicio de ese derecho?

16 La realidad es bastante desoladora, por lo general se lleva a cabo en el despacho del Juez encargado del asunto de familia, además está presente el Fiscal y un funcionario que se encarga de transcribir lo que dice el menor. La exploración judicial del menor, salvo casos puntuales, no suele durar más de 10 o 15 minutos. En esa entrevista no están presentes los abogados de las partes, esas entrevistas no se graban, el acta no se entrega a las partes y, a lo sumo, lo que sucede es que a los letrados nos dejan ver el acta y tomar notas. Es decir, estamos ante una prueba en la que la intervención de los abogados es nula y el acceso a la misma escaso; los abogados tenemos que hacer un acto de fe y confiar en que lo que recoge el acta es lo que ha dicho el menor. Punto y final. Todo lo cual, en mi opinión, hace que la prueba de exploración judicial del menor sea una prueba muy poco fiable. LA PRUEBA DE EXPLORACIÓN JUDICIAL

17 DEL MENOR ES UN DERECHO O UNA OBLIGACIÓN DEL MENOR? Antes he dicho que «A la vista de toda la normativa aplicable, la conclusión es que estamos ante un derecho del menor, derecho a ser oído y escuchado.» Como en tantas otras cosas la teoría es muy bonita, sin embargo la realidad es muy triste, ya que siento decirlo, pero salvo casos muy puntuales, no conozco ningún menor que pida ser explorado por el juez y en los casos que lo piden suele ser porque uno de los progenitores, por decirlo de forma sutil, presiona al menor para que así lo haga. La realidad es que los menores acuden al juzgado porque así lo decide un juez, bien sea de oficio o a petición de una de las partes, es decir, acuden obligados. Antes de ir al juzgado, a muchos menores se les dan instrucciones sobre lo que tienen que decir al juez, sin ir más lejos, hace unos días un padre me contaba lo siguiente «Mi hijo me ha dicho que su madre en el corcho que tiene en la habitación, le ha puesto lo que tiene que decir al juez cuando vaya», por lo tanto ya se pueden imaginar Igualmente, conozco casos en los que menores que han ido a la exploración judicial, han dicho una cosa y, en cuanto han visto a un progenitor, le han contado

18 que el otro le había obligado a decir tal o cual cosa. En consecuencia, la prueba de exploración judicial más que en el ejercicio de un derecho se convierte en un suplicio para el menor. A mis 46 primaveras y con casi 15 años de ejercicio profesional como abogado de familia tengo que confesarles que todavía me impone cierto respeto entrar en el despacho de un juez, pues imaginen ustedes lo que tiene que ser para un niño/a de 12, 13, 14, 15 o 16 años entrar en el despacho de un juez, encontrarse a tres desconocidos y en 10 o 15 minutos contarles su vida o sus deseos, sabiendo además que afuera te espera tu padre, o tu madre o los dos, y que según lo que digas uno de los dos o los dos se van a «mosquear» Aunque los padres sean ejemplares y no le digan nada al menor, inevitablemente los niños y niñas se ven inmersos en lo que los psicólogos llaman el conflicto de lealtades, lo cual tampoco es bueno para ellos. Por lo tanto, es una prueba que, en mi opinión, hace sufrir a los niños y me parece una mezquindad que un/a progenitor/a diga que quiere a sus hijos y les haga pasar por este trance. ES PRESCINDIBLE LA PRUEBA DE EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES? Siempre me ha parecido estúpida la pregunta de A quién quieres más, a papá o a mamá? pues bien, aunque la haga un juez, dicho sea con los debidos respetos, me parece igual de estúpida obviamente los jueces no suelen hacer la pregunta en estos términos, pero se aproxima bastante-. Después de casi 15 años dedicado al derecho de familia si algo he aprendido es que los niños no entienden de jueces, ni de

19 fiscales, ni de abogados, que los niños no entienden de sentencias ni de regimenes de visitas, que salvo en los casos que hay violencia doméstica, patologías o adicciones en uno o en ambos progenitores los niños sanos y felices lo único que quieren es estar con su padre y con su madre, y que la mayoría de ellos sueñan con que sus padres vuelvan a estar juntos. Por ello, cada día considero más innecesaria la prueba de exploración judicial de menores. En los casos en que hay violencia domestica, venga de quien venga, del hombre o de la mujer, lo que hay que hacer es proteger a los menores del progenitor/a violento/a, así como en los casos en los que hay patologías o dependencias que puedan poner en situación de riesgo al menor. Y para ello no es necesario preguntarle nada al menor. En los casos en que nos movemos en parámetros de normalidad, es decir, en los casos en que no hay violencia domestica ni patologías o adicciones que puedan poner en riesgo al menor, tampoco considero necesario que el menor sea escuchado, porque lo que hay que hacer es que el menor pueda disfrutar de la compañía de sus padres por igual. No se quien ha perdido antes el «oremus», si la sociedad o los profesionales que intervenimos en los procedimientos de familia jueces, fiscales, abogados, psicólogos, psiquiatras, etc -, que obviamente también somos parte de la sociedad, pero vamos por muy mal camino.

20 Siempre se ha dicho que a los niños hay que ponerles límites, es más, cuando un niño dice que no quiere vacunarse, se le obliga; cuando un niño dice que no quiere comer, se le obliga; cuando un niño dice que no quiere ir al colegio, se le obliga; cuando un niño dice que no quiere tomarse un medicamento, se le obliga; pero cuando un niño dice que no quiere estar, por lo general, con papá, amigo lector, la cosa cambia, hay que hacerle caso y hacer todo lo que haga falta para que se relacione con el padre lo menos posible no sea que le vayamos a crear un trauma. Sin embargo, algo en lo que nadie repara es que el trauma a los niños se les crea suprimiendo de sus vidas a uno de sus progenitores, sea el padre o la madre. Lo cierto es que en nombre del «Interés superior del menor» cada día se están haciendo más disparates en los juzgados de familia, delegando en los menores decisiones que no les corresponden y permitiendo que en base a una prueba carente de fiabilidad muchos niños y niñas acaben sin contacto con uno de sus progenitores o con un contacto reducido a la mínima expresión. Respondiendo a la pregunta que planteaba Es prescindible la prueba de exploración judicial de menores? les diré que en mi opinión sí; o cambiamos la forma de realizar la prueba o es mejor suprimirla, porque actualmente para los menores es más

21 una obligación que un derecho. PENSIONES DE ALIMENTOS, GASTOS EXTRAORDINARIOS Y EXTRAESCOLARES Hace unas semanas en este mismo espacio virtual publiqué el artículo «Pensiones de alimentos». Dada la buena acogida que tuvo y el interés que suscitó me ha parecido oportuno y, sobre todo, útil, escribir un segundo artículo sobre la materia, pero tratando cuestiones que quedaron pendientes, así como aclarando dudas que algunos lectores me han hecho llegar. La primera cuestión a tratar para muchos padres y madres que tengan que pagar una pensión alimenticia es la relativa a la actualización de las mismas, y en particular, si cuando el IPC es negativo, se puede actualizar la pensión alimenticia a la baja?

22 La respuesta depende de lo que se haya pactado en el convenio regulador en Aragón «Pacto de relaciones familiares» o se haya fijado en sentencia, dependiendo de que estemos ante un procedimiento de mutuo acuerdo o un procedimiento contencioso. En los procedimientos de mutuo acuerdo, en los convenios reguladores en Aragón «Pacto de relaciones familiares» lo que se suele acordar es lo siguiente: «Se señala a cargo del padre, en concepto de pensión alimenticia para el hijo común la cantidad de ( EUROS) mensuales. Esta se entregará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que el menor mantiene abierta en la sucursal de la, sita en, y se actualizará anualmente en la misma medida en que se altere el Índice de Precios al Consumo o baremo que pudiera sustituirlo en el futuro, siendo la primera actualización el día 1 de enero de 2». Esta cláusula o estipulación es la que más se suele recoger en los pactos formalizados en los procedimientos de mutuo acuerdo (es una cláusula tipo); de forma que, a la hora de actualizar la pensión alimenticia si el IPC anual ha sido negativo, las pensiones se podrán revisar a la baja, de manera que alguien que durante el año 2014 hubiera pagado una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, en el año 2015 (con un IPC de 1,0) tendría que pagar 99,00. Pero puede darse que haya convenios reguladores en Aragón «Pacto de relaciones familiares» en los que se haya pactado expresamente que la pensión no se podrá revisar a la baja, por lo que la pensión abonada durante el 2014 no podría ser modificada, de forma que en el año 2015 seguiría pagando la misma pensión del año anterior (en el ejemplo anterior: 100 ).

23 Por lo tanto podemos concluir que, si no se ha pactado expresamente que la pensión de alimentos no se podrá revisar a la baja, la pensión de alimentos se puede revisar tanto al alza como a la baja, dependiendo ello de si el IPC es positivo o negativo. Hasta aquí hemos hablado de lo que sucede en los procedimientos de mutuo acuerdo pero, qué sucede en los procedimientos contenciosos? Por lo general en las sentencias se suele recoger lo siguiente: «El Sr., deberá abonar, como pensión de alimentos para el hijo menor la suma de 180 mensuales a abonar por anticipado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya». Personalmente nunca he visto una sentencia en la que se prohíba la revisión de la pensión a la baja -quizás ahora que ha habido varios años con IPC negativo las empecemos a ver-. Por lo tanto, en el año 2015, todos aquellos que hayan tenido que pagar una pensión de alimentos si en su sentencia no se prohíbe expresamente la habrán podido actualizar a la baja. Otra cuestión relativa a la actualización de las pensiones de alimentos es la siguiente: hace falta requerimiento previo para actualizar la pensión de alimentos? En este caso la respuesta es categóricamente NO. Una vez que se firma un convenio en Aragón «Pacto de relaciones familiares» o se dicta una sentencia, cada uno sabe cuáles son sus derechos y obligaciones, y no hace falta que nadie se lo recuerde para cumplirlos.

24 Algo que veo con frecuencia en el despacho es gente que durante años no se ha «acordado» de actualizar la pensión de alimentos y de pronto le llega una demanda con los atrasos de los cinco últimos años más las costas judiciales. Obviamente, si la pensión es pequeña por ejemplo: 100 mensuales el importe reclamado es irrelevante, pero como la pensión sea importante por ejemplo: más de 500 mensuales el importe reclamado puede ser considerable. Por lo tanto, LA PENSIÓN DE ALIMENTOS HA DE SER ACTUALIZADA CUANDO LO FIJA LA SENTENCIA O CONVENIO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE HAYA REQUERIMIENTO O NO. Una cuestión «curiosa» que se plantea con asiduidad es: pagar la pensión de alimentos, a qué me da derecho? Pues bien, pagar la pensión de alimentos, en mi opinión, no da derecho a nada. Pagando la pensión de alimentos lo único que se hace es cumplir una obligación legal y, a mi juicio, moral. Pero al igual que pagar la pensión de alimentos no da derecho a nada, no pagar la pensión de alimentos no quita derechos. Me explico: en ocasiones encuentro personas con el siguiente planteamiento «como mi ex no me paga la pensión de alimentos, no le dejo ver a los niños». En mi opinión, esto no solamente es ilegal sino que es inmoral.

25 El mal llamado «régimen de visitas» -y digo «mal llamado» porque un padre o una madre no es un visitador, visitas tienen los presos en la cárcel no los niños-, más que un derecho del progenitor no custodio es un derecho del menor a relacionarse con su padre o madre, derecho del cual, en mi opinión, el niño o la niña ni puede ni debe ser privado, salvo resolución judicial. Por decirlo claro, pagando una pensión de alimentos no se compra el derecho a ver a los hijos, y por percibir o no percibir la pensión, no se puede privar a un hijo de ver al progenitor no custodio. Una cuestión que me planteó una lectora es la referente a «la donación del 50 % de la vivienda a los hijos acordando así que la manutención queda pagada». Vamos a ver, en casos de mutuo acuerdo, siempre que queden protegidos los intereses de los menores, se puede pactar lo que las partes quieran. Una posibilidad es que cuando los progenitores se divorcian y ambos son titulares de la vivienda, el progenitor no custodio renuncie a su 50 % en favor de los hijos en concepto de pago de la pensión de alimentos. No es algo frecuente, yo lo he visto en contadas ocasiones recuerdo un caso en el que la madre era toxicómana, no tenía medios para pagar la pensión y para evitar que incluso se pudiera llegar a «jugar» su parte de la vivienda, se adjudicó a los hijos en concepto de pago de la pensión de alimentos. Personalmente no lo recomiendo, porque independientemente de lo que se pacte, si por causas sobrevenidas los hijos en un momento dado necesitan una pensión de alimentos, aunque se haya acordado la donación de la vivienda en pago de dicha pensión, el juez podría acordar que se pagase una pensión de alimentos como es lógico, los menores no pueden quedar nunca desamparados.

26 Por lo tanto podría darse que un padre o madre donara el 50 % de la vivienda en pago de la pensión de alimentos y posteriormente fuera condenado a pagar una pensión de alimentos. Otro caso, en mi opinión sangrante, es el de los trabajadores autónomos, a quienes en muchos Juzgados de Familia cuando piden una modificación de medidas para revisar a la baja la pensión de alimentos se les «criminaliza» considerándolos «defraudadores». Como un ejemplo vale más que mil palabras, os comento el caso que me plantea un lector: «En el 2008 la madre de mi hijo con dos años pidió el divorcio, el juez me condenó a pagar una pensión de Soy representante de comercio autónomo y en aquella época tenía importantes ingresos por comisiones devengadas de las ventas. Llegamos a un acuerdo y lo dejamos en 800. La crisis me ha afectado mucho y mis ingresos han decrecido más de un 70 %». El consejo en este caso es evidente: lo que hay que hacer es pedir una modificación de medidas, pero la realidad como en el caso de este padre es que cuando se trata de autónomos se suelen desestimar porque existe la sospecha de que al ser autónomos no declaran todo lo que realmente ganan no me cabe duda de que habrá quien lo haga, pero no son todos, siendo injusto que paguen justos por pecadores.

27 Yo, en estos casos, aconsejo volver a solicitar la modificación de medidas y pagar lo que buenamente se pueda por ejemplo: 100 al mes aunque la pensión sea mayor. Las consecuencias de esto son dos, una negativa y una positiva. Consecuencia negativa: si no se paga el 100 % de la pensión el deudor se puede encontrar con una ejecución en la que se le embargue todo o parte de su patrimonio si lo tiene. Consecuencia positiva: una persona obligada al pago de la pensión de alimentos que pida una modificación de medidas y pague lo que buenamente pueda nunca será condenado por la comisión de un delito de impago de pensiones, ya que dicho delito requiere que se den dos condiciones: que no se pague y que además se tenga la voluntad dolo de no pagar. Pues bien, quien no paga porque no puede y solicita una modificación de medidas y paga lo que buenamente puede, desde luego difícilmente puede ser condenado por impago de pensiones. En este sentido, especial mención merecen las palabras del Fiscal Superior del País Vasco, D. Juan Calparsoro, quien, en declaraciones al programa «Hoy por hoy» de la Cadena Ser dijo el pasado 29 de diciembre de 2014 que este tipo de delitos es

28 doloso, es decir, que «requiere que haya una voluntariedad. El que no puede pagar no comete un delito». Muy unidos a la pensión de alimentos están los «gastos extraordinarios», una de las materias que más litigios genera y cuya evitación depende única y exclusivamente del buen hacer de abogados y jueces. Y digo esto porque muchas veces sucede que por no ser exhaustivos a la hora de redactar los convenios, pactos de relaciones familiares o las propias sentencias, se generan muchas controversias que se podrían evitar. Los gastos extraordinarios son aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles. El ejemplo más claro es el de los gastos médicos y odontológicos, no incluidos en la Seguridad Social o seguro médico privado. No requieren acuerdo por su condición de necesarios, siendo suficiente con que se comuniquen al otro progenitor, debiéndose costear generalmente por mitad, salvo que se pacte cosa distinta o la sentencia disponga otro reparto. Obviamente el sentido común lo que impone es que antes de producirse el gasto se comunique a la otra parte para evitar así que se entere cuando se le reclama el importe. La comunicación lo más aconsejable es que sea de forma que quede constancia de la misma a efectos probatorios en un eventual procedimiento judicial. Hoy en día lo mejor es vía correo electrónico, aunque también podría ser por sms, WhatsApp, o cualquier otro medio que sirva para que quede constancia en mi opinión no hace falta burofax que, por cierto, es muy costoso. Evidentemente, como en tantas otras cuestiones, habrá que estar a lo que disponga el convenio, pacto de relaciones familiares o sentencia, ya que en ellos se pueden recoger como gastos extraordinarios otros distintos a los que he mencionado por ejemplo: recientemente, en un caso de una clienta mía, en

29 la sentencia se ha recogido como gasto extraordinario el de guardería del menor. Pero, si no se dice nada distinto, gastos extraordinarios son los gastos médicos y odontológicos, no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado. Los gastos escolares, tales como libros, material, salidas programadas etc., salvo pacto en contra, son gastos ordinarios y están incluidos en la pensión alimenticia, por lo que no deben pagarse como extraordinarios, aunque, al amparo de la libertad de pacto, se pueden pactar como gastos extraordinarios. En relación con los gastos escolares, a los que puedan estar interesados, les recomiendo la lectura de la noticia «Los gastos de inicio de curso son un gasto ordinario o extraordinario?» publicada en este mismo espacio virtual. Sobre el carácter ordinario o extraordinario de los gastos escolares, un lector me planteó la siguiente consulta: «Firmé a lo loco la mitad de ropa, medicamentos, estudios, puedo ganar la modificación de medidas si mi abogado se ayuda de que la ley dice que la ropa, estudios, etc., va dentro de la pensión alimenticia o por haber firmado ese maldito papel en su día estoy condenado de por vida?». Pues bien, cuando se pacta algo, como se dice coloquialmente, hay que «apechugar» con las consecuencias. En este caso se puede plantear una modificación de medidas, pero lo relevante para que prospere será que las circunstancias personales y económicas existentes a la hora de firmar ese acuerdo se hayan visto modificadas sustancialmente por ejemplo: cuando firmé ese acuerdo ganaba anuales y ahora solo gano Otra cuestión que merece especial mención es la relativa a las actividades extraescolares que, muchas veces, si me lo permiten, por incordiar suelen ser motivo de discordia, no solamente por determinar quién las paga o no, o en qué

30 proporción, sino porque un progenitor quiere que el menor haga una actividad por ejemplo: natación y el otro no. Vamos a tratar primero el tema del pago: una actividad extraescolar no es un gasto extraordinario, por lo tanto, el progenitor que decide que su hijo haga esa actividad se lo tiene que comunicar al otro. Si el otro da su conformidad la actividad se pagará en la proporción que acuerden, generalmente el 50 %. Y si un progenitor no da su conformidad, el otro progenitor «puede» apuntar al menor, pero el coste de dicha actividad extraescolar correrá a su cargo por la totalidad, es decir, tendrá que pagar el 100 %; eso sí, algo que no se debe hacer y lo veo con mucha frecuencia es apuntar al menor a actividades extraescolares justo en el horario que le toca estar con el otro progenitor. Por ello, lo principal es que quede constancia, tanto de la comunicación como de la aceptación o no del gasto. Pero un caso que se plantea lamentablemente cada día con más frecuencia es aquel en el que un progenitor o progenitora no solamente se niega a pagar una actividad extraescolar sino que además se opone a que el menor la pueda hacer, ante lo cual surge la duda: qué hacer ante estos casos? Lo más práctico es acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria. Como ejemplo les contaré un caso reciente: durante el curso 2013/2014, la hija de un cliente mío realizó una

31 actividad extraescolar denominada «6.ª hora», actividad que se desarrolla de 12:30 a 13:30 horas, de lunes a viernes. Llegado el momento de apuntarla para el curso 2014/2015 la madre se opuso, a pesar de que mi cliente se hacía cargo del 100 % del coste de dicha actividad y que a la niña le gustaba. La solución fue acudir a un procedimiento judicial muy barato y rápido que se denomina «Expediente de Jurisdicción Voluntaria». Dicho procedimiento se inicia con un escrito en el que se plantea lo que se quiere por ejemplo: que se autorice al padre a apuntar a su hija a una actividad extraescolar y se exponen los argumentos que se consideran oportunos. Una vez presentado el escrito se da traslado a la otra parte para que alegue lo que estime oportuno y, sin necesidad de celebrar ningún juicio ni comparecencia, el juez decide. En el caso que les he expuesto el Juzgado acordó lo siguiente: «Dada cuenta; a la vista de la documentación obrante en el expediente, y considerando que la actividad propuesta (que la menor ya había realizado en cursos anteriores) resulta beneficiosa para la hija común,, y que en cualquier caso no le resultaría perjudicial, y habiendo sido recomendada por los profesores del Centro, se estima oportuno AUTORIZAR al padre,, si a ello hubiera oposición por la madre,, a inscribir a la menor en las actividades complementarias, de 12,30 a 13,30 horas durante el curso escolar en el Colegio». Pues bien, esta madre al curso siguiente 2015/2016 volvió a oponerse a que su hija fuera inscrita a la actividad extraescolar denominada «6ª hora» que la menor llevaba realizando los dos cursos anteriores, por lo que mi cliente nuevamente tuvo que plantear un expediente de jurisdicción voluntaria, la ventaja es que en esta ultima ocasión, dado que

32 S.S.ª ya ha calado a esta mama, por el Juzgado se acordó autorizar al padre a inscribir a su hija en dicha actividad no solo en el curso 2015/2016 sino también en los siguientes. Para concluir desear que lo aquí expuesto sea útil para todos, dar las GRACIAS a quienes me han hecho llegar sus dudas y preguntas, que han sido fuente de inspiración de este artículo y, como siempre digo, con que a un solo lector le sea útil me doy por satisfecho. Feliz semana. Más información en: Cadenaser.com PERITOS MENTIROSOS (II): COMO DEFENDERSE DE SUS MALAS PRÁCTICAS

33 familia y que son los siguientes: Uno de los primeros post publicados en este espacio virtual fue «Peritos mentirosos (I): Un mal a erradicar de los Juzgados de Familia», en el hacia referencia a 3 tipos de peritos que, con cierta frecuencia, se encuentran sobre todo en los juzgados de A) Peritos que valoran e intervienen sobre menores sin informar a uno de los progenitores, es decir, a espaldas del padre o de la madre. B) Peritos que valoran a un progenitor sin conocerlo. C) Peritos que, simple y llanamente, por incompetencia o mala fe, hacen valoraciones o emiten informes cuyo contenido es esencialmente erróneo o falso. Desde que publiqué ese post, allá por el año 2014, me he encontrado con otro tipo de peritos que nos podemos encontrar en un juzgado, el perito «enfermo mental», ante lo cual me surge una pregunta Quién perita a los peritos? QUIÉN PERITA A LOS PERITOS? En el post «Peritos mentirosos (I): Un mal a erradicar de los Juzgados de Familia» uno de los casos a los que hacía referencia era el de un psiquiatra que había emitido un informe psiquiátrico en el que valoraba a su clienta/paciente y, sin haber visto, valorado ni intervenido sobre el ex marido de su clienta/paciente, afirmaba:

34 «Todo lo referido por la informada tanto en las líneas precedentes como en los epígrafes anteriores, nos conduce a un posible trastorno mixto de la personalidad de su ex marido». No conforme con ello también se afirmaba en dicho informe respecto del padre al que, repito, NUNCA había visto, que presentaba la «existencia de un trastorno de la personalidad probablemente de tipo narcisista», llegando a afirmar que estos trastornos del padre refiriéndose al menor «, están influyendo negativamente en su salud mental». Finalmente en la conclusión quinta de dicho informe concluía «5. Que este perito en base a los indicios observados considera absolutamente necesario una valoración psiquiátrica del ex marido de la informada para clarificar su estado mental y evitar que produzca daños irreversibles en la salud de su hijo». Pues bien, este padre, por no decir esta víctima del citado psiquiatra, fue valorado por un profesional que SÍ lo vio y le hizo distintas pruebas psicométricas concluyendo «1. Que Don X no padece trastorno psiquiátrico ni de personalidad que puedan influir negativamente en el cuidado, relación o desarrollo psicoevolutivo de su hijo menor».

35 La sorpresa fue descubrir tiempo después que el psiquiatra que había emitido el primer informe, desde el año 2010 venía siendo asistido por otro psiquiatra por padecer un «Trastorno Adaptativo Mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo [F43.23 CIE-10]», ante lo cual cabe preguntarse Quién perita a los peritos? la respuesta la desconozco, pero lo cierto es que no me consta que haya nadie que controle la salud mental de estos profesionales. La cuestión planteada no es baladí, ya que puede darse que quien está emitiendo informes psicológicos o psiquiátricos que posteriormente se aportan a los juzgados de familia tenga sus capacidades mentales mermadas; por ejemplo en el caso que les he contado, la pregunta que me surge es: un Trastorno Adaptativo Mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo [F43.23 CIE-10] Cómo puede afectar a quien lo padece a la hora de emitir informes periciales? Probablemente algún lector pueda preguntarse: Y a los abogados Quién los perita? pues nadie, a nosotros no nos perita nadie, pero hay una diferencia con los profesionales de la psicología y psiquiatría, los abogados no vamos diciendo quien es apto o no para cuidar y estar con sus hijos, nosotros simplemente, con mejor o peor criterio, defendemos los intereses de

36 nuestros clientes. Llegados a este punto, lo principal es ver como se puede defender un particular de las malas prácticas de estos «profesionales», les adelanto que no es tarea fácil, para empezar, es probable que no encuentre un abogado que lo defienda. Y no es tarea fácil porque está «mal visto» que un abogado actúe contra este tipo de peritos, ya que en el ámbito judicial hay una especie «compañerismo» en virtud del cual todos los que intervenimos en ese ámbito somos «compañeros», lo cual está muy bien, siempre y cuando ese «compañerismo» no se confunda con el corporativismo, la complicidad o el encubrimiento. Les contare una anécdota que me ha pasado recientemente y que refleja muy bien los que les acabo de decir. Hace unos días una compañera que lleva la defensa de una psicóloga sancionada dos veces por mala praxis por su colegio profesional se dirigió a mi, más o menos, en los siguientes términos: «todos somos profesionales, todos tenemos que comer, para que enfrentarnos», un planteamiento en principio muy correcto, pero a continuación me pedía que convenciera a un cliente mío para que se retirara en un procedimiento contencioso administrativo en el que está personado y yo le asisto como letrado, ya que su clienta, la psicóloga, ha recurrido una de las sanciones que le ha sido impuesta y, como es natural, no le beneficia que mi cliente se haya personado en dicho procedimiento. Obviamente, YO no me presto a esas proposiciones, es más, me sorprende que me las hagan. Dicho lo cual, vamos a ver que opciones tiene un particular que sea víctima de un informe pericial subjetivo, falto de rigor científico, de mera complacencia o que parte de pre convicciones de contenido ideológico.

37 DENUNCIA ANTE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Un particular que se vea afectado por uno de estos informes periciales subjetivos, faltos de rigor científico, de mera complacencia o que parten de pre convicciones de contenido ideológico, el primer paso que debe dar es denunciar ante el colegio profesional correspondiente al profesional que lo ha emitido, bien sea el de psicólogos o el de médicos. Les adelanto que hasta la fecha la sanción más severa que he visto es una inhabilitación por un periodo de 7 días a una psicóloga, sanción cuyo cumplimiento, para más inri, se llevó a cabo en verano a pesar de haber sido impuesta a principios de año. Habitualmente, estas denuncias se resuelven con una amonestación escrita o directamente se inadmiten, inadmisión que no puede ser recurrida por el afectado al considerarse que no es parte interesada. En todo caso, lo relativo a los colegios profesionales de psicólogos lo trataré más ampliamente en un post dedicado expresamente a estos colegios. PIENSO QUE, EN MI OPINIÓN O SEGÚN

38 REFIERE Agotada la vía de los colegios profesionales, una de las vías que se puede plantear un particular que se haya visto afectado por un informe pericial subjetivo, falto de rigor científico, de mera complacencia o que parte de pre convicciones de contenido ideológico, es la vía penal. Estimados lectores, siento decirles que ya se pueden ir olvidando, son excepcionales los casos en los que estos «profesionales» son condenados penalmente, y esto tiene una explicación muy sencilla que voy a exponer con un ejemplo. Imaginen por un momento que soy un psicólogo/psiquiatra y en un informe, refiriéndome a un particular al que no conozco ni he valorado, digo: «Don Pepito tiene un trastorno mixto de la personalidad, que está afectando gravemente al hijo menor y además es un bebedor empedernido» Probablemente, si lo expuesto en esas líneas no es cierto puedo haber incurrido en responsabilidades penales porque si se han fijado ustedes estoy afirmando. Ahora imaginen de nuevo que soy un psicólogo/psiq uiatra y en un informe, refiriéndome a un particular al que no conozco ni he valorado, digo:

39 «A la vista de los antecedentes expuestos pienso que Don Pepito pueda padecer un trastorno mixto de la personalidad, en mi opinión ese trastorno puede estar afectando gravemente al hijo menor y, además, según refiere mi informada D. Pepito consume una gran cantidad de alcohol» Si se fijan en esencia en ambos casos he dicho lo mismo sobre D. Pepito, pero en el segundo caso no estoy afirmando, es algo más sutil, estoy diciendo que «pienso que», que «en mi opinión», que «según refiere» Son todo opiniones y exposición de hechos referidos por un tercero, por lo tanto, en ninguna responsabilidad penal puedo incurrir, ya que estoy exponiendo mi opinión y diciendo que según me cuenta mi cliente/paciente D. Pepito consume A ello hay que añadir que un elemento esencial en todo delito es el dolo, es decir, la intención, en este caso de injuriar o faltar a la verdad, si no hay dolo no hay delito, y lo cierto es que cuando se «piensa», se «opina» o se «expone lo que cuenta un tercero» difícilmente puede concurrir ese elemento esencial exigible en todo delito. Además hay que tener en cuenta que en el derecho penal la carga de la prueba la tiene el que acusa, es decir, el que denuncia, por lo tanto lo primero que habría que probar en estos casos es la existencia de ese dolo, de esa intencionalidad, prueba que si me permiten es prácticamente imposible de obtener. Por lo tanto, agotada la vía colegial y penal, nos queda una tercera vía, la civil. DERECHO AL HONOR Esta es una vía poco explorada pero a la que el Tribunal Supremo ha abierto la puerta recientemente, a ella me referí

40 en la noticia «Psiquiatra condenado por vulnerar el derecho al honor» publicada en la sección de noticias de este espacio virtual que, como siempre digo, pretende ser de todos. En dicha noticia analizaba la reciente condena a un prestigioso psiquiatra granadino condenado por emitir un informe sobre un hombre en base, única y exclusivamente, a lo que su clienta/paciente le había contado, llegando a hacer un diagnostico sobre el hombre al que no había visto nunca Les suena? Pues bien, este hombre, una víctima más, presentó demanda de protección de Derechos Fundamentales y protección del Derecho al Honor contra el Psiquiatra, demanda que fue desestimada mediante Sentencia, de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Granada. La sentencia dictada en primera instancia fue confirmada por Sentencia, de fecha 20 de junio de 2014, dictada por la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada. Pero finalmente, mediante Sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha acordado: «1º.- Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gonzalo

41 contra la sentencia de 20 de junio de 2014, dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada. 2º. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno. 3º.- En su lugar, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia de 15 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada y estimamos en parte la demanda presentada por D. contra D. por vulneración a su derecho al honor, condenándole al pago de euros, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda. 4º.- No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación ni las de las instancias.» Es decir, el Tribunal Supremo ha condenado a este perito psiquiatra, la citada condena se fundamenta principalmente en los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo en el que se recoge lo siguiente: «. Lo que se emite por el demandado es un informe de complacencia que no está dotado de esa especial protección que resulta de un peritaje y que se pone en manos de la esposa del demandado, en situación de crisis matrimonial, para ser utilizado en contra de este, como sujeto que padece un trastorno celotípico que constituye uno de los rasgos del maltratador en los litigios relativos a la violencia de género, hasta el punto de que propició el seguimiento de unas diligencias penales después archivadas; informe que desmiente después el mismo demandado una vez que

42 ha tomado conocimiento real de la situación de quien ahora si aparece como paciente. Desde este punto de vista, el grado de afectación del derecho al honor es indudable frente a la actuación del demandado. Estamos ante la elaboración de un diagnóstico innecesario para poder determinar la realidad familiar de su paciente frente a su esposo e injustificado respecto de una persona que no era paciente del demandado al que ni siquiera examinó específicamente y de la comunicación o revelación a su paciente de unas conclusiones médicas sobre la patología observada, lo que supone un menoscabo de la dignidad y reputación del mismo, que no estaba justificado por el ejercicio de su profesión en cuanto llega a unas conclusiones indudablemente graves sobre el demandante con la única base de las manifestaciones subjetivas de la esposa y con el único ánimo de desprestigiar a su persona o de facilitar que así fuera, como lo fue, lo que no está amparado en un ejercicio legítimo de su profesión, con vulneración del artículo 7.4 de la LO 1/1982.» Pues bien, por tales hechos este psiquiatra ha sido condenado a pagar una indemnización de 6.000,00, cantidad a todas luces insuficiente porque el daño causado, en mi opinión, es irreparable; pero lo importante de esta sentencia es que marca el camino a seguir en tantos y tantos casos idénticos. ES DELITO DENUNCIAR A UN PERITO? En determinadas profesiones, la mía no es ajena a ello, hay profesionales que tienen lo que yo llamo «mal de altura», piensan que están por encima del bien y del mal, que son intocables, que pueden hacer lo que quieran y que nadie les puede pedir explicaciones, para ellos los demás tienen que tragar y pagar.

43 Como ejemplo de lo expuesto les voy a contar un caso real: el año pasado acudió a mi despacho un hombre bastante asustado, había denunciado por injurias y falso testimonio a un psiquiatra que había emitido un informe sobre él sin conocerlo de nada, tildándolo de mujeriego y diagnosticándole algunas patologías que por razones obvias no viene al caso exponer; su denuncia ni tan siquiera fue admitida, sin embargo, meses después de haberse acordado el archivo de la causa, el psiquiatra presentó una querella contra mi cliente en la que le imputaba la presunta comisión de dos delitos, uno de estafa procesal en grado de tentativa y otro de acusación y denuncia falsa. Para mi sorpresa el juzgado de instrucción admitió a trámite la denuncia e incluso llego a acordar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por considerar que los hechos podían ser constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa el de estafa procesal fue descartado desde el minuto cero-. En honor a la verdad tengo que decir que el Ministerio Fiscal en todo momento solicitó el sobreseimiento y archivo de la causa por entender que mi defendido no había cometido ninguno de los delitos por los que venia siendo acusado por la defensa del psiquiatra. Al final mediante Auto, de fecha 19 de abril de 2016, dictado

44 por la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza concluyó que mi cliente al denunciar a este psiquiatra no había incurrido en delito alguno, ya que mi defendido se había limitado a copiar literalmente un informe que, en su opinión -y en la mía también- resultaba injurioso y carente de rigor alguno. Afortunadamente en este caso se pudo evitar que este hombre fuera sometido a la pena de banquillo. Por lo tanto, aunque algunos se consideren intocables, lo cierto es que se puede y se debe denunciar a los malos profesionales, solo así conseguiremos digo conseguiremos porque esta labor es tarea de todos erradicar a estos profesionales inveraces y faltos de rigor de los juzgados. PARA TERMINAR Para terminar me gustaría hacer algunas reflexiones: Con ese post así como con el post «Peritos mentirosos (I): Un mal a erradicar de los Juzgados de Familia» no se pretendía ni se pretende desprestigiar las honorables profesiones de psicólogos y psiquiatras, cuya intervención considero útil y necesaria, sino evidenciar una realidad que, a la vista de los comentarios públicos y privados que me han hecho llegar muchos lectores y compañeros desde que publiqué el citado post, es más frecuente de lo que podamos imaginar. Estos «malos» profesionales son una minoría que a los primeros que perjudican es a sus propios compañeros de profesión, ya que por culpa de unos pocos todo un colectivo puede acabar cargando con una mala fama inmerecida. Si denuncio esta realidad, es porque cuando uno la conoce y se calla se convierte en cómplice o en encubridor, y yo no estoy dispuesto a ser ni lo uno ni lo otro.

45 Es mucho el daño que estos malos profesionales que, repito, son una minoría, hacen, por ello, si usted amigo lector conoce un caso o, peor aún, lo ha sufrido en sus carnes, denuncie, no se resigne. Solo denunciando conseguiremos erradicar a estos malos profesionales de los juzgados y si no los erradicamos seguro que a la hora de emitir un informe se lo piensan dos veces. Es necesario que estos malos profesionales sepan que la falta de rigor no les va a salir gratis, que cada informe subjetivo, falto de rigor científico, de mera complacencia o que parte de pre convicciones de contenido ideológico que emitan, les va a suponer tener que ir en calidad de investigados a un juzgado a dar explicaciones o les va a suponer tener que rendir cuentas en sus colegios profesionales, solo así cambiaran las cosas. En el año 2014 cuando escribí «Peritos mentirosos (I): Un mal a erradicar de los Juzgados de Familia» la sensación que tenía es que yo estaba solo en esta batalla, hoy son muchos particulares y compañeros los que están en la misma batalla, una prueba de ello es la reciente sentencia del Tribunal Supremo que comentamos en la noticia «Psiquiatra condenado por vulnerar el derecho al honor.» En esta vida nadie es más que nadie, todos somos iguales y necesarios; en los Juzgados son necesarios los peritos, pero los honrados, los honestos, los que se toman en serio su