II. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE COOPERACIÓN CAUTELAR

Transcripción

1 Cooperación cautelar en el Derecho Internacional Privado González Pereira, Oscar JA 2000-III-1242 SUMARIO: I. Importancia de la cooperación cautelar.- II. Tratados internacionales sobre cooperación cautelar: a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889: 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940: 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; c) Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II, Montevideo 1979): 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; 3. Ámbito temporal; d) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994: 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; 3. Ámbito temporal; e) Inexistencia de tratados aplicables.- III. Jurisdicción internacional y ley aplicable a los distintos aspectos del proceso cautelar: a) Procedencia de la medida cautelar; b) Contracautela; c) Cumplimiento de la medida cautelar; d) Oposiciones: 1. Oposiciones que resuelve el juez exhortante; 2. Oposiciones que resuelve el juez exhortado; e) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado; f) Medidas cautelares territoriales.- IV. Requisitos de los exhortos.- V. Cooperación entre jueces intervinientes en las medidas cautelares internacionales: a) Proceso a distancia; b) Confirmación de la medida cautelar territorial; c) Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar; d) Información sobre el plazo para presentar la demanda; e) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria.- VI. Límites a la cooperación cautelar. Cuestiones que pueden dar lugar al rechazo de la medida o limitarla: a) Análisis de la jurisdicción internacional indirecta?: 1. Debe analizarse la jurisdicción indirecta; 2. No debe analizarse la jurisdicción indirecta; b) Efectos territoriales en caso de menores; c) Modificación, reducción o sustitución de la medida cautelar; d) Absoluta improcedencia de la medida; e) Orden Público Internacional.- IX. Conclusiones finales. I. IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN CAUTELAR La cooperación judicial internacional tiene como uno de sus objetivos primordiales y fundamentales el desarrollo de la justicia más allá de las fronteras territoriales del juez actuante en la disputa. Entre las distintas formas de auxilio judicial internacional, la adopción de medidas cautelares en un ámbito estatal distinto al del juez interviniente en el proceso principal, es una de las más complejas y difíciles de obtener, dada la afectación y coerción sobre bienes o personas que produce la ejecución de la medida y la necesaria intervención del derecho de ese país en algunos supuestos. Por lo tanto, se trata de un grado sumamente intenso de cooperación judicial internacional, que supone un importante compromiso para el juez del Estado cooperador, a diferencia de otras formas de colaboración internacional (diligencias de mero trámite y medidas de prueba), en las que el papel del juez requerido es relativamente reducido, salvo que medien obstáculos de orden público internacional (2). En virtud de tal situación, los tratados internacionales que regulan la ejecución de medidas cautelares en los territorios de los distintos Estados, resultan de vital importancia, a efectos de lograr el objetivo de una justicia eficaz más allá de las fronteras de cada uno de ellos. II. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE COOPERACIÓN CAUTELAR Existen pocos convenios que regulen la materia en forma general en el derecho internacional privado comparado (3). Sin embargo, en el derecho internacional privado argentino de fuente convencional debemos destacar la existencia de varios tratados de carácter multilateral, que vinculan a nuestro país con diversos Estados en el tema de las medidas cautelares dictadas en un país que deben hacerse efectivas en otro. Así podemos mencionar: a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de Ámbito espacial 1

2 El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 ha sido ratificado por la Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay y ha adherido posteriormente Colombia. Actualmente es aplicable únicamente con Bolivia, ya que los otros Estados Parte han ratificado otros instrumentos posteriores sobre medidas cautelares, como más adelante veremos. Así, su ámbito de aplicación espacial queda -en principio- limitado únicamente a los exhortos que peticionen medidas cautelares provenientes de Bolivia hacia los otros Estados ratificantes o bien desde estos últimos hacia ese Estado. De acuerdo al art. 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (4), en los casos en que todos los Estados Parte de un tratado, lo sean también de otro posterior sobre el mismo tema, se aplica en principio el posterior (5). Sin embargo no puede dejar de señalarse que conforme el art. 59 de la misma Convención de Viena de 1969, se mantiene la vigencia del tratado anterior entre países ratificantes de un tratado posterior sobre el mismo tema en aquellas cuestiones no reguladas en la convención posterior, que no sean incompatibles con las disposiciones del nuevo tratado, por lo cual la afirmación expresada dista de ser absoluta (6), y es necesario analizar cada caso en particular (7). 2. Ámbito material Las medidas cautelares han sido abordadas en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, en el Título III en forma conjunta con el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas, tema contemplado en los arts. 10, 11 y 12. El ámbito de aplicación material del Tratado de 1889, descripto en el art. 10, es de un espectro de total amplitud, ya que luego de mencionar a modo de ejemplo los embargos, tasaciones e inventarios, hace referencia a todas las "diligencias preventivas" dejando al intérprete el establecer qué medidas concretas pueden ser calificadas como tales (8). Con respecto al tipo de procesos en que podrán ser solicitadas dichas medidas cautelares, atento la omisión de indicación específica al respecto, debemos considerarlas aplicables en asuntos civiles y comerciales, como se refiere el art. 5 para el reconocimiento y ejecución de sentencias. b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de Ámbito espacial El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 ha sido ratificado por la Argentina, Uruguay y Paraguay, por lo que sustituye al de 1889 con relación a estos tres países entre sí. Pero a su vez, los referidos Estados han ratificado la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada en Montevideo el 8/5/1979, por lo cual ésta a su vez sustituye el texto de 1940, en los términos del art. 30 de la Convención de Viena de Por ello las normas del Tratado de Montevideo de 1940 carecen en principio de aplicabilidad en la actualidad, en lo que a medidas cautelares se refiere, con las salvedades que ya hemos expuesto anteriormente sobre el particular. 2. Ámbito material Al igual que el Tratado de 1889, regula las medidas cautelares en forma conjunta con el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas. Es aplicable lo ya expresado al tratar el ámbito material del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de

3 c) Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II, Montevideo 1979) 1. Ámbito espacial La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares aprobada en Montevideo el 8/5/1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP-II, ha sido ratificada por la Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Es aplicable cuando la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte disponga medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte de la Convención (art. 2). 2. Ámbito material En primer lugar la Convención define o califica los términos "medidas cautelares", "medidas de seguridad", o "medidas de garantías" como equivalentes, a fin de evitar controversias o interpretaciones disímiles en los conceptos que pudieren acuñar en tal sentido cada uno de los Estados Parte y favorecer la ratificación por el mayor número de países. A su vez, se realiza una calificación autárquica de lo que se entiende por medidas cautelares, al referirse a todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica... (art. 1 párr. 1º). Por otra parte, y a diferencia de los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, la CIDIP-II indica en qué tipos de procesos podrán solicitarse las medidas cautelares, señalando al efecto los procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 1 in fine) (9). Asimismo, prevé que las medidas cautelares podrán referirse a medidas necesarias para garantizar la seguridad de bienes muebles e inmuebles (embargos, secuestros preventivos, inscripción de demanda [10], administración o intervención de empresas), o de personas (custodia de hijos menores y alimentos provisionales) (art. 2 incs. a y b). Algunos autores, mencionan que se encontrarían excluidos de su ámbito de aplicación -por interpretación a contrario sensu del art. 2- los embargos ejecutivos (aquellos que se ordenan frente a una presunción de certeza inicial, como en el caso del juicio ejecutivo) y los ejecutorios (se disponen frente a una sentencia firme en vías de ejecución) (11). Sin embargo, atendiendo a la finalidad de garantizar la seguridad sobre bienes o personas en un proceso, no encontramos óbice alguno para aplicar la Convención en procesos ejecutivos y menos aún en los ejecutorios. En efecto, conforme el art. 7 de CIDIP-II, el órgano jurisdiccional requerido podrá, a petición de parte, disponer las medidas cautelares necesarias para garantizar la sentencia cuyo cumplimiento se le solicita, a resultas del análisis respectivo de los requisitos para el reconocimiento de dicha sentencia, conforme el tratado respectivo entre el Estado del tribunal que dictó la misma y el Estado del tribunal al que se solicita, si lo hubiere, o de acuerdo a las normas de fuente interna del Estado donde se solicita el reconocimiento. Por ello, no observamos limitación alguna al tipo de proceso o circunstancia en las cuales solicitar una medida cautelar dentro del ámbito de CIDIP-II, ya que no cabe crear excepciones cuando la norma no las contempla. 3. Ámbito temporal 3

4 Reviste importancia práctica el determinar a partir de qué momento la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares entra en vigencia entre los distintos Estados Parte. El ámbito de aplicación temporal está previsto en el art. 23, que prevé la entrada en vigencia para los Estados Parte al trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Y la importancia radica en que tratándose de un tratado multilateral celebrado en el marco de la Organización de Estados Americanos, abierto a la aprobación en cualquier momento por otros Estados miembros de la OEA (art. 19), podría extenderse en el futuro su ámbito de aplicación a otros países. Es más aún, las Convenciones Interamericanas están abiertas a las adhesiones de terceros Estados ajenos a la OEA. (12), lo que multiplicaría esta eventualidad. Sin embargo en la CIDIP-II no se encuentra reglamentado el ámbito temporal pasivo, es decir, si la Convención se aplica a situaciones anteriores a su entrada en vigencia. Pensamos que debería aplicarse la Convención si la misma ha entrado en vigencia entre esos Estados, al momento en que se solicita la cooperación cautelar, y no necesariamente al momento en que se dicta la medida cautelar o se inició el proceso principal. d) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de Ámbito espacial Este Protocolo ha sido elaborado en el marco del proceso de integración del Mercosur, como parte integrante del Tratado de Asunción de 1991 y ha sido ratificado por la totalidad de los países miembros. Así la Argentina lo hizo con fecha 14/3/1996, Brasil el 18/3/1997, Paraguay el 12/9/1995 y Uruguay el 4/9/1998. El Protocolo es de aplicación en los supuestos en que la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte solicite el cumplimiento de medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte del Tratado de Asunción (arts. 1 y 4). Se trata de un tratado cerrado, creado para regular las relaciones entre los países miembros del Tratado de Asunción -que dio origen al proceso de integración regional- y un Estado sólo podrá ser parte en el Protocolo en la medida en que ese Estado adhiera al Tratado de Asunción, conforme lo dispone el art Ámbito material El Protocolo del Mercosur no define el término medidas cautelares -a diferencia de CIDIPpero establece que las mismas tienen como finalidad "impedir la irreparabilidad de un daño, en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer" (art. 1). Por otra parte, indica los tipos de procesos en los cuales será aplicable el Protocolo, incluyendo a los procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 2). Asimismo incluye en su ámbito a las medidas cautelares preparatorias, las incidentales y las que garanticen la ejecución de una sentencia (art. 3), así como las que se dicten en materia de custodia de menores (art. 12) alimentos provisionales, localización y restitución de menores (art. 25). Por lo tanto, comparando con CIDIP-II, vemos que el ámbito material de aplicación es más amplio y preciso, ya que incluye en forma expresa los embargos ejecutorios y los referidos a localización y restitución de menores. 4

5 3. Ámbito temporal El Protocolo entró en vigencia (art. 29) a los treinta días del depósito del segundo instrumento de ratificación ante el Gobierno de Paraguay (art. 31). Actualmente se encuentra vigente en los cuatro países miembros. Al igual que la CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, el Protocolo de Medidas Cautelares no determina su ámbito temporal pasivo, por lo que pensamos que es aplicable lo expresado respecto de la Convención Interamericana. e) Inexistencia de tratados aplicables No existen otros tratados en los que la Argentina sea parte, que se refieran en general a las medidas cautelares ordenadas en un Estado para ser ejecutadas en otros, motivo por el cual, si el exhorto solicitando una medida preventiva en nuestro territorio emana de un juez de un Estado no vinculado por las convenciones referidas, deberían aplicarse las normas de derecho internacional privado internas. El sistema interno no regula específicamente la cooperación cautelar, ya que la única norma referida a exhortos internacionales es la prevista en el art. 132 Ver Texto CPCCN. (conf. ley Ver Texto de 1981) (LA 1981-A-206). Ante la ausencia de normas específicas, creemos que debe aplicarse la CIDIP-II o eventualmente el Protocolo de Medidas Cautelares, ya que al estar aprobados y encontrarse vigentes ambos convenios internacionales para la República Argentina, "...sus soluciones deben considerarse como principios generales recibidos en el derecho argentino, que han de ser aplicados en todos aquellos casos en que no exista un tratado internacional aplicable que regule la cuestión de manera diferente..." (13). III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE A LOS DISTINTOS ASPECTOS DEL PROCESO CAUTELAR En virtud de las particularidades que presentan las medidas precautorias en la esfera internacional, el rol de los jueces intervinientes (exhortante y exhortado) y en consonancia con ello, la aplicación del derecho de uno u otro, se distribuye de acuerdo a los distintos aspectos o circunstancias de la cooperación internacional, lo que otorga algunas características peculiares a la cuestión. a) Procedencia de la medida cautelar El juez requirente, es decir el juez donde tramita el proceso principal, es quien resuelve sobre la procedencia de la medida cautelar, aplicando su propia ley. Por lo tanto, el juez que entiende en el asunto es quien conforme su normativa declarará la admisibilidad de la medida precautoria (art. 13 párr. 1º Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 3 CIDIP-II de Medidas Cautelares, art. 5 Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares). Ahora bien: qué debemos entender por procedencia de la medida? Todos los sistemas jurídicos internos de los Estados disponen sobre la posibilidad del juez de decretar medidas cautelares, siempre que cumplan ciertos recaudos o condiciones de procedencia, que el interviniente deberá valorar. No debe olvidarse que normalmente la medida cautelar se adopta y dispone sin escuchar a la parte afectada (14), que recién la conoce cuando se hace efectiva o aún luego. 5

6 En nuestro derecho, para la procedencia de la medida cautelar es imprescindible la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como recaudos necesarios para su dictado, así como la fijación de la contracautela que deberá otorgar el solicitante para responder a los daños y perjuicios y costas que pudieran ocasionarse con la misma si fuese injustificada o excesiva, salvo que estuviere exento de prestarla. A estos requisitos o condiciones se refieren las convenciones indicadas cuando mencionan la ley aplicable a la procedencia de la medida cautelar. Sin embargo, dadas las particularidades de la situación que se plantea -medida cautelar a cumplirse en otro Estado-, la cuestión de la contracautela tiene una solución diferente. b) Contracautela La finalidad de la contracautela es justamente evitar los efectos disvaliosos que una medida excesiva o injustificada pueda causar al afectado. Pero la particularidad de las medidas cautelares internacionales, es que los daños no se producen generalmente en el país del juez que decretó la medida, sino que se trasladan en toda su intensidad al territorio en el cual se traba la misma. Por ello, en la contracautela, la intervención del juez exhortante y su derecho ceden en pos del juez exhortado y del derecho del lugar de cumplimiento de la medida. Así, en la CIDIP-II y en el Protocolo de Medidas Cautelares se somete la fijación y procedencia de la contracautela o garantía, a los jueces del lugar donde se solicita el cumplimiento de la medida cautelar y conforme a las leyes de este último lugar (15). La contracautela pues, debe ser resuelta por el juez requerido conforme a su derecho. Menudo problema se genera con la interpretación práctica de esta norma. La parte que solicita la medida cautelar normalmente tiene sus bienes y respaldos económicos en el Estado donde tramita el proceso principal. Deberá prestar cautela en el país del juez requirente u ordenante de la medida o en el del juez requerido o exhortado? Respecto de esta cuestión Eduardo Vescovi sostiene que "del texto de la CIDIP-II no surge que la contracautela se deba otorgar en el Estado requerido, sino que, lo que se dice, es que debe ser resuelta por el juez requerido conforme a sus leyes. En consecuencia resulta perfectamente posible que la contracautela se ofrezca, e inclusive se disponga y se otorgue ante la jurisdicción requirente. Lo que debe quedar claro es que ello en nada obliga al juez requerido, que puede perfectamente analizar -previo a hacer lugar al cumplimiento del exhorto-, conforme a su ley, si la contracautela es correcta (su monto, su oportunidad, su eventual exención, etc.). Pensamos pues que no está mal ni contraviene el texto de la norma que el juez que dispone la medida cautelar, también disponga sobre la contracautela y que la misma pueda ser otorgada inclusive en el estado del proceso principal; pero en todo caso el juez requerido, según sus leyes, debe evaluar también la contracautela otorgada en el extranjero (16). A nuestro parecer, tal solución contradice el criterio de las normas convencionales. En efecto, tal como vimos más arriba, el juez que decide la medida (juez principal o requirente), en virtud de su propio derecho exigiría que el peticionante preste la correspondiente contracautela. Pero ello es así en tanto y en cuanto se trate de medidas cautelares internas y no de aquellas que deban efectivizarse más allá de las fronteras. El fundamento de la norma de los tratados en análisis (CIDIP-II y Protocolo de Medidas Cautelares) es respetar la finalidad de la contracautela y proteger los intereses y derechos del afectado por la medida cautelar internacional, ya que los hipotéticos perjuicios que se puedan causar, habrán de producirse en el lugar donde se traba la medida -ya sea sobre bienes, 6

7 empresas o personas existentes en ese país- y son totalmente distintos y ajenos al Estado del juez ordenante. Por ello, es lógica y comprensible la solución adoptada en CIDIP-II y en el Protocolo del Mercosur de someter al juez del cumplimiento de la medida cautelar y a su ley, la fijación de la contracautela al peticionante que requiere se haga efectiva una medida cautelar. La circunstancia de que el solicitante no posea bienes o respaldo económico en el lugar donde pretende ejecutar una medida cautelar puede ser superado sin mayores dificultades, ya que existen diversos medios y formas para trasladar el respaldo que posee en su país hacia el Estado donde se debe trabar la medida y garantizar así la ejecución de la misma ante posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado (17). Por lo tanto, a nuestro entender, el juez que ordena la medida en el proceso principal no debe requerir al peticionante que preste contracautela en su territorio, a pesar de que sea un recaudo imperativo de su propio derecho para el dictado de la medida cautelar. En efecto, la solución de derecho interno cede en supuestos de aplicación de la CIDIP-II, del Protocolo de Medidas Cautelares, o de cualquier otro tratado en la materia. En el ordenamiento argentino, podemos fundar tal afirmación en el claro precepto constitucional del art. 75 Ver Texto inc. 22 (LA 1995-A-26) que otorga supremacía a los tratados sobre la ley interna. Incluso en nuestra jurisprudencia existen casos en los que el juez argentino, al decidir sobre una medida cautelar a trabarse en un Estado extranjero, eximió del recaudo de otorgar contracautela en el país por entender que la misma debía brindarse ante el juez de cumplimiento de la medida cautelar (18). Otro argumento a favor de que la contracautela se preste en el Estado donde habrá de trabarse la medida, lo constituye el hecho de que las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas serán fijadas por el juez requerido y conforme su propia ley, es decir la del lugar de ejecución de la medida (art. 4 de CIDIP-II y art. 7 inc. 1 y 2 del Protocolo de Medidas Cautelares). Entendemos que si el juez exhortado posee dichas facultades sancionatorias, las garantías sobre las que se harán efectivas las mismas no pueden ser otras que las constituidas en ese Estado. Por lo tanto la CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares buscan que la garantía sea fijada por los jueces del lugar donde se traba la medida y bajo el amparo de su propia ley a fin de proteger al afectado de los perjuicios o efectos disvaliosos que pudieren ocasionarse en ese Estado ante el exceso o abuso en la traba de la medida cautelar. Mención especial debe realizarse ante los supuestos en que el peticionante de la medida cautelar gozare de beneficio de pobreza en el Estado donde tramita el proceso principal y por ello estuviere eximido de prestar contracautela. Tanto la CIDIP-II, (art. 16 últ. párr.) como el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 25) han receptado el reconocimiento del beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente ante el Estado requerido, relativo a los gastos y costas del trámite, pero sin mencionar su relación con la contracautela. El art. 16 de CIDIP-II dice: "...El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido". Creemos que dentro del ámbito de aplicación de CIDIP-II, basándonos especialmente en lo enfático de su texto, el beneficio debe ser extendido a la exención de prestar contracautela ante el juez exhortado. Con respecto al Protocolo de Medidas Cautelares, podrían surgir algunas dudas, ya que el art. 25 no posee una redacción idéntica a la de CIDIP-II, en cuanto al reconocimiento del beneficio de pobreza. El beneficio de litigar sin gastos y otras circunstancias, eximen 7

8 exclusivamente de la obligación por las costas y gastos previstas en el art. 24, sin mencionar en forma expresa el reconocimiento en el Estado requerido del beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente. En síntesis, el juez del proceso principal (exhortante) dispone conforme su propia ley la procedencia de la medida cautelar y el juez del lugar de cumplimiento de la medida (exhortado) conforme su ley resuelve el otorgamiento de contracautela o garantía necesaria que deberá brindar el peticionante. c) Cumplimiento de la medida cautelar En cuanto a la ejecución de la medida cautelar queda -como vimos- a cargo del juez del lugar donde se solicita su cumplimiento (exhortado), quien resuelve conforme a su ley. Todo lo referente pues al cumplimiento de la medida, su tramitación procesal en el estado requerido, la forma de trabar el embargo o el secuestro -si se trata de un bien-, o disponer la custodia -si se trata de un menor- o de tramitar la intervención o administración -si se trata de una empresa- o de inscribir la demanda, se rige por la ley del juez requerido. d) Oposiciones 1. Oposiciones que resuelve el juez exhortante Como principio general, las oposiciones que el afectado pudiera plantear a la medida cautelar dispuesta, son resueltas por el juez requirente, aplicando su ley (art. 5 CIDIP-II, art. 9 Protocolo Medidas Cautelares), ya sea que se hayan presentado ante él o bien ante el juez exhortado, quien las remitirá al juez exhortante. En este último supuesto vemos que la única intervención del juez del lugar de cumplimiento de la medida, es la de la recepción de las oposiciones que plantee el afectado por la cautelar dispuesta, pero en modo alguno analiza las mismas ni su procedencia. Simplemente las remitirá al juez exhortante quien previo a resolverlas suspenderá el proceso por un plazo no mayor de sesenta días a efectos de que el impugnante pueda hacer valer sus derechos. Vencido el término o presentados que fueren los argumentos, el juez requirente resolverá en definitiva conforme su propia normativa. Es importante destacar que la oposición del afectado no produce el levantamiento de la medida cautelar dispuesta, sino solamente la suspensión del trámite del proceso principal hasta tanto se resuelva la oposición planteada. Es decir que la medida cautelar queda trabada en el territorio del juez rogado, el cual no podrá disponer el levantamiento, sino que debe atenerse a la decisión del juez exhortante. Vale destacar que la suspensión del proceso por un plazo de sesenta días impuesta al juez requirente, prevista en el art. 5 de CIDIP-II, tiene su fuente en el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 14. Es de lamentar que en el más reciente Protocolo de Medidas Cautelares no se haya dispuesto una norma o regulación semejante. 2. Oposiciones que resuelve el juez exhortado Sin embargo la jurisdicción del juez que entiende en el proceso principal y la aplicación de su ley para resolver las oposiciones, tiene una importantísima limitación cuando se trata de oposiciones basadas en el dominio y demás derechos reales, o en la posesión o dominio del bien embargado (art. 5 últ. párr. CIDIP-II y art. 7 inc. c, Protocolo de Medidas Cautelares). En estos supuestos es el juez requerido quien resolverá la cuestión conforme a sus propias leyes, que son precisamente las del lugar de situación del bien. 8

9 Se trata de las tercerías de dominio y de mejor derecho basadas en privilegios con garantía real que normalmente serán planteadas por terceros que alegan ser titulares de dominio del bien afectado o invocan un derecho preferente al del acreedor solicitante de la medida. e) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado (19) Están también confiados a la ley de ejecución y a la competencia del juez exhortado: a) La determinación de la garantía que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida (art. 3 párr. 2º CIDIP-II y art. 7 inc. a, Protocolo de Medidas Cautelares). La previsión es para el caso en que el demandado pretenda el levantamiento de la medida cautelar o la sustitución de la misma. En este caso el juez exhortado decidirá la cuestión e informará al exhortado sobre la sustitución realizada o la garantía otorgada por el afectado en reemplazo de la oportunamente ordenada. b) La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones abusivas o maliciosas (art. 4 párr. 1º CIDIP-II y art. 7 incs. a y b Protocolo de Medidas Cautelares). c) El levantamiento de la medida cautelar, a solicitud del afectado, cuando éste demuestre su absoluta improcedencia o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida. Esta situación reviste un carácter excepcional y debe ser aplicada con suma estrictez, ya que como vimos la procedencia de la medida está consagrada al juez requirente que la adoptó, pues de lo contrario se afectaría el fundamento esencial de la cooperación cautelar y se desnaturalizaría el procedimiento de decisión del juez exhortante (art. 4 párr. 2º CIDIP-II y art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares). d) La concesión de un efecto limitado territorialmente, cuando se trata de medidas cautelares respecto de menores, hasta tanto exista sentencia firme (art. 9 CIDIP-II y art. 12 Protocolo de Medidas Cautelares). f) Medidas cautelares territoriales La hipótesis habitual de la cooperación cautelar internacional se da cuando el juez del Estado donde tramita el proceso principal o donde éste habrá de iniciarse, decreta una medida cautelar y envía un exhorto -para su ejecución- al juez del lugar donde se encuentra ubicada la persona o el bien sobre el cual la medida ha de recaer. Sin embargo la CIDIP-II sobre Medidas Cautelares prevé en su art. 10 un supuesto referido a las medidas cautelares de carácter territorial (cuya efectivización no puede demorarse, so riesgo de frustración del derecho). Sobran los ejemplos en los que de desarrollarse todo el mecanismo normal de petición de un embargo sobre un bien, o de una medida cautelar sobre un menor ante los tribunales internacionalmente competentes, la medida se vería frustrada por la demora -por mínima que fuera- en la realización de los trámites judiciales necesarios para la protección del derecho. Por ello, para estos casos de medidas urgentes, la Convención ha establecido la posibilidad de que las partes puedan presentarse directamente ante el tribunal del lugar en el que se encuentra ubicado el bien o la persona objeto de la medida y solicitar la adopción de la cautelar que corresponda. Se trata de una previsión excepcional y que puede ser decidida, dadas las circunstancias de gravedad y peligro en la demora, por juez incompetente en la esfera internacional. Ahora bien, como la regla es que la medida cautelar debe ser dictada por juez competente en la esfera internacional, esta particular excepción de otorgar competencia al juez del lugar donde está situado el bien o reside la persona, genera ciertas obligaciones al juez interviniente. Este juez competente en razón del territorio y urgencia 9

10 deberá comunicar al juez internacionalmente competente la adopción de la medida y estar a lo que resuelva éste en definitiva. Pueden darse dos situaciones diferentes, según que el proceso principal se haya iniciado o no. La primera, si el juicio principal se encuentra en trámite, el juez que adoptó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce en el principal, quien en definitiva resolverá sobre el mantenimiento de la medida o su levantamiento. La segunda hipótesis es que el juicio principal no se hubiese iniciado aún. En este caso el juez que adoptó la medida fijará un plazo dentro del cual el peticionante deberá iniciar la demanda y obtener la conformidad del juez con jurisdicción internacional. Cuál será el plazo? La norma de CIDIP no dispuso un plazo determinado, razón por la cual entendemos que hay que fijar un plazo razonable. El plazo quedará sujeto a lo que disponga la ley interna del juez interviniente? En el caso del derecho procesal argentino el art. 207 CPCCN. establece que el plazo de caducidad de la medida cautelar trabada con anterioridad a la iniciación del juicio es de diez días desde la traba de la misma. El plazo de esta norma puede resultar exiguo para los casos internacionales. Como el juez competente en la esfera internacional se encuentra en otro Estado, la presentación de la demanda requerirá mayor tiempo. Por eso, en nuestro parecer, el juez podría fijar en términos razonables y conforme las circunstancias del caso, un plazo mayor, que no sea excesivo para evitar que se causen perjuicios al afectado por la medida (20). Además, cuando el afectado toma conocimiento de la medida, tiene la posibilidad de solicitar la sustitución, lo que permitirá reducir perjuicios innecesarios. Si la medida cautelar territorial fue decretada por un juez argentino, conforme al art. 198 Ver Texto del CPCCN., se debe notificar personalmente o por cédula al afectado por la medida, dentro de los tres días de la traba, oportunidad en la cual podrá además de pedir sustitución, cuestionar el plazo de caducidad fijado para la iniciación de la demanda. Es importante destacar que el derecho uruguayo posee una norma de fuente interna expresa para supuestos internacionales (21), que establece el plazo de treinta días para el inicio de la acción en cuestiones de medidas cautelares urgentes. Otro inconveniente interpretativo referido a las medidas cautelares territoriales y la iniciación del proceso principal, puede darse cuando entre las partes existe un acuerdo de arbitraje para dilucidar sus controversias y por lo tanto no cabe la iniciación de una demanda judicial en el plazo otorgado o fijado por el juez que adoptó la medida. A criterio de Vescovi, la solución a adoptar sería entender que la parte solicitante de la medida ha cumplido con su obligación de iniciar el proceso o demanda, siempre que dentro del plazo otorgado haya puesto en funcionamiento -con agilidad y buena fe- el mecanismo necesario para constituir el tribunal arbitral y no bien constituido el mismo presente su reclamación o demanda a la brevedad (22). El Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares, nada ha previsto sobre las medidas cautelares territoriales. Lamentamos que se haya omitido un tema de tal trascendencia en la regulación normativa específica para el Mercosur. María Blanca Noodt Taquela sostiene la posibilidad de disponer medidas cautelares territoriales en el Mercosur, con fundamento en el art. 10 de CIDIP-II, ya que las normas de 10

11 cooperación del Mercosur no impiden la aplicación de otras convenciones que faciliten la cooperación (art. 26 del Protocolo de Medidas Cautelares) (23). En síntesis, es de celebrar la adopción por el legislador de CIDIP de la posibilidad de que las medidas cautelares sean dispuestas por el juez del lugar de situación del bien o residencia de la persona sobre los que ha de recaer la medida, aunque carezcan de jurisdicción para entender en el proceso principal, con la obligación de comunicar tal circunstancia al juez competente en la esfera internacional (en un proceso en trámite), o bien otorgando un plazo razonable al solicitante para la iniciación del proceso, (ya sea jurisdiccional o arbitral), pero sin olvidar que, tratándose de medidas cautelares que pueden causar perjuicios a la parte afectada, los jueces deben disponerlas en forma limitada y extremando los recaudos de procedencia, a fin de evitar casos de abusos o uso incorrecto de esta facultad. IV. REQUISITOS DE LOS EXHORTOS La CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares han regulado en forma precisa y especial los requisitos de los exhortos, y las vías de transmisión del requerimiento del juez que ordena la medida al juez que debe efectivizar la misma. Así, dispone que la comunicación de un juez a otro se hará mediante exhortos o cartas rogatorias y los que pueden ser transmitidos al órgano requerido por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos, por la Autoridad Central del Estado requirente y requerido o por las propias partes interesadas (art. 13 CIDIP-II y art. 19 Protocolo de Medidas Cautelares). En cada caso deberá constatarse que el exhorto y los documentos remitidos por el juez requirente se encuentren debidamente legalizados. La exigencia de legalización o su exención, depende de los tratados -si lo hubiere- entre el Estado del juez requirente y el Estado del juez requerido. Por ejemplo, la Convención que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, firmada en La Haya el 5 de octubre de 1961, actualmente no es aplicable con relación a los Estados Parte de la CIDIP-II y del Protocolo sobre Medidas Cautelares, pues solamente ha sido ratificada por la Argentina entre los Estados Miembros del Mercosur y los ratificantes de la CIDIP-II (24). En caso de ausencia de tratados sobre exención de legalizaciones de documentos públicos extranjeros o exhortos internacionales, tanto CIDIP-II como el Protocolo de Medidas Cautelares consideran satisfecho el recaudo de autenticidad con la legalización de los documentos por parte de los funcionarios diplomáticos o consulares del juez del Estado requerido acreditados en el Estado del juez requirente (arts. 14 inc. a, CIDIP-II y art. 19 párr. 3º Protocolo de Medidas Cautelares). El Protocolo de Medidas Cautelares también exceptúa del requisito de las legalizaciones cuando el exhorto se diligencie por intermedio de la Autoridad Central o cuando provenga de jueces o tribunales de zonas fronterizas de los Estados Parte (art. 19 párrs. 2º y 4º). Asimismo es de destacar que el exhorto y los documentos anexos, deberán ser presentados debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido (art. 23 Protocolo de Medidas Cautelares), pudiendo exigir éste que la traducción se realice conforme sus propias leyes (art. 14 inc. c CIDIP-II). En el derecho argentino, se exige que las traducciones de documentos públicos extranjeros sea realizada por traductor público matriculado en nuestro país y certificado por el Colegio profesional respectivo (art. 123 Ver Texto CPCCN. y ley de traductores Ver Texto ). El exhorto ordenando una medida cautelar deberá ir acompañado de: 11

12 1) copia auténtica de la demanda (si la hubiere), de la petición de la medida cautelar y de la providencia que la decretaron; documentación anexa y providencia o auto fundado que la decrete (art. 15 inc. a CIDIP-II y art. 21 b, c y d Protocolo de Medidas Cautelares). Hay que destacar que si ya se ha dictado sentencia, se acompañará ésta en vez de la demanda y documentación anexa. 2) información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido (art. 15 inc. b CIDIP-II y art. 21 inc. e Protocolo de Medidas Cautelares). Este requisito sólo debe cumplirse cuando el juez requirente pretenda que se realice algún procedimiento especial pues, de lo contrario, el juez requerido tramitará el exhorto de acuerdo a su propia ley procesal. 3) información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente (art. 15 CIDIP-II y art. 22 Protocolo de Medidas Cautelares). Este recaudo tiene importancia cuando el afectado por la medida no se ha presentado aún en el proceso principal, pues si ya lo ha hecho no es necesario brindarle esta información, que por otra parte está destinada fundamentalmente a las personas carentes de recursos para que no se vea afectado su derecho de acceso a la jurisdicción. 4) identificación y domicilio del juez o tribunal que libra el exhorto (art. 21 inc. a Protocolo de Medidas Cautelares). Los gastos y costas que irrogue el diligenciamiento del exhorto corren por cuenta de los interesados, razón por la cual es necesario designar a una persona autorizada por el peticionante de la medida cautelar para tramitar el exhorto, quien se hará cargo de los gastos y costas que pudieran causarse (art. 16 CIDIP-II y arts. 21 inc. f y 24 del Protocolo de Medidas Cautelares). Es facultativo del juez requerido diligenciar el exhorto si no figura el responsable por las costas, pero cuando se trate de medidas cautelares referidas a alimentos, o bien cuando el interesado gozare de beneficio de pobreza en el Estado requirente, debidamente manifestada en el exhorto, el juez requerido no podrá negarse a su tramitación, la cual deberá realizar de oficio (art. 16 párr. 2º CIDIP-II y art. 25 del Protocolo de Medidas Cautelares) (25). V. COOPERACIÓN ENTRE JUECES INTERVINIENTES EN LAS MEDIDAS CAUTELARES INTERNACIONALES La traba de medidas cautelares en el extranjero torna mucho más difícil la cooperación judicial, por la incidencia del derecho de fondo -que aún no ha sido declarado en definitiva- en la adopción de estas medidas y por la circunstancia de que implican ejercer coerción sobre los bienes o las personas (26). La CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares en mayor medida aún, han regulado un sistema de cooperación entre juez requirente y requerido, que fortalece el desarrollo del auxilio judicial internacional. a) Proceso a distancia Como vimos, el juez del Estado donde tramita o deberá tramitar el proceso principal es quien resuelve sobre la admisibilidad de la medida cautelar aplicando su ley y por ende el encargado de resolver las oposiciones que a la misma puedan efectuar los demandados o terceros afectados. En este sentido el tribunal exhortante aparece en principio como "el dueño" de la medida (27). 12

13 Ahora bien, tal principio no es absoluto, ya que en temas relativos al dominio u otros derechos reales, la cuestión será resuelta por el juez requerido, conforme su propia ley (28). Incluso, si la medida es absolutamente improcedente, decidir tal circunstancia corresponde al mismo juez requerido según sus leyes y en su caso dispondrá el levantamiento, como también podría haber rechazado directamente la medida -de oficio- sin dar cumplimiento al requerimiento de cooperación (art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares) (29). Pero tratándose de una medida cautelar dictada en un Estado distinto de aquél en donde debe hacerse efectiva, la cuestión a dilucidar es ante qué jurisdicción debe presentarse esa oposición o los pedidos de levantamiento. En tal sentido, podemos afirmar que las oposiciones y pedidos de levantamiento, deberán plantearse ante el juez requerido quien deberá remitir las actuaciones al juez requirente para que este las resuelva. Observamos entonces una típica autorización de actos procesales realizados a distancia. El demandado o los terceros, afectados en su territorio por la traba de la medida cautelar, presentan su oposición ante el juez requerido, evitando así una presentación judicial en el extranjero (30). b) Confirmación de la medida cautelar territorial Otro modo de cooperación entre los jueces de Estados diferentes lo encontramos en el supuesto de las medidas cautelares territoriales urgentes previstas en CIDIP-II, en cuyo caso -como ya tratáramos en el ap. III-, el juez del lugar de situación de los bienes o de residencia de las personas adopta la medida quedando sujeta la misma a la confirmación del juez con jurisdicción internacional para entender en el proceso principal. A su vez, en el Protocolo de Medidas Cautelares encontramos otros modos de colaboración y cooperación entre jueces, a saber: c) Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar El juez o tribunal del Estado requerido debe informar inmediatamente la fecha en que se dio cumplimiento a la medida cautelar solicitada o bien las razones por las cuales no fue cumplida (art. 15). Creemos que también deberá incluirse en este deber de informar, lo relativo a aquellos supuestos en que, por aplicación del art. 7 inc. a, se haya modificado o reducido la medida cautelar, o bien se autorizare su sustitución. d) Información sobre el plazo para presentar la demanda El juez o tribunal del Estado requirente comunicará el plazo -contado a partir del cumplimiento de la medida cautelar- en el cual la demanda en el proceso principal deberá ser presentada o interpuesta, así como la fecha de presentación o la no presentación de la demanda en el proceso principal (art. 14 incs. a y b). Esta última exigencia tiene relación con el plazo de caducidad al que está sujeta la medida cautelar trabada por el juez requerido, decretada en forma previa al inicio del litigio, si no se interpone la demanda dentro de los plazos previstos en el derecho del Estado del juez requirente. e) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria 13

14 La caducidad de la medida cautelar por vencimiento del plazo existente para iniciar la demanda, presenta cierto inconveniente en el derecho argentino, -hoy felizmente solucionado por la práctica- como consecuencia de la obligación de las partes de someterse a la instancia de mediación antes de la iniciación de la demanda (Ley de Mediación Obligatoria Ver Texto ) (LA 1995-C-3140). Si la ley impide la promoción de la demanda hasta tanto se haya pasado por la instancia previa no judicial de la mediación obligatoria, la determinación del plazo para iniciar el proceso principal, una vez trabada la medida cautelar preparatoria, presentaba dificultades ya que existe una imposibilidad legal de promover la demanda y la mediación no tiene carácter de demanda judicial (31). La mediación obligatoria también puede constituir una seria dificultad para disponer algunas medidas cautelares que requieren la iniciación conjunta del proceso principal, como sucede en el derecho argentino con la intervención societaria, que exige la promoción de la acción de remoción del directorio (arts. 113 Ver Texto y 114 ley LS. [t.o. 1984, LA 1984-A-46], mod. por ley Ver Texto [LA 1983-B-1605]); o la anotación preventiva de litis (art. 229 Ver Texto CPCCN.) (32). Dado que la ley no ha previsto estas situaciones, debería razonablemente entenderse que la iniciación del procedimiento de mediación cumple con el requisito de iniciación de la demanda a los efectos de las medidas cautelares (33). VI. LÍMITES A LA COOPERACIÓN CAUTELAR. CUESTIONES QUE PUEDEN DAR LUGAR AL RECHAZO DE LA MEDIDA O LIMITARLA La obra codificadora en materia de auxilio jurisdiccional internacional, desarrollada a través de los tratados celebrados en el continente, tiende a revalorizar todo lo atinente a la cooperación entre jueces de distintos Estados, en base a la idea de solidaridad y colaboración para lograr el objetivo último de justicia en los casos sujetos a consideración y resolución de los tribunales de cada país. Por ello, podemos afirmar que atendiendo a la finalidad que inspira la cooperación judicial internacional, la regla general es el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por el juez requirente por parte del juez requerido. Sin embargo dicha regla no es absoluta, e incluso en cuestiones de mero trámite o de obtención de pruebas en el extranjero, existe la posibilidad de que se niegue el auxilio requerido, cuando las medidas solicitadas afecten principios de orden público internacional del juez al cual se solicita la cooperación. Tal excepción a la regla general, reviste mayor importancia en el supuesto de las medidas cautelares, donde la incidencia del derecho de fondo y la circunstancia de que implican ejercer coerción sobre bienes o personas, exigen extremar los recaudos para su cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado requerido. Sin embargo, ello no puede en modo alguno afectar la finalidad e inspiración de los tratados celebrados, debiéndose tener en claro que siempre prevalecerá la cooperación cautelar, salvo que nos encontremos ante los supuestos que impiden su cumplimiento o bien autorizan a su limitación por parte del juez requerido. A continuación pasaremos a analizar aquellos supuestos en los cuales el juez llamado a ejecutar la medida cautelar puede oponerse a trabar la medida, o bien limitar su cumplimiento. 14

15 a) Análisis de la jurisdicción internacional indirecta? El problema consiste en determinar si el juez exhortado está facultado u obligado a analizar la jurisdicción internacional del juez que le requiere la cooperación cautelar o si esta posibilidad esta vedada al juez exhortado. Se trata de la denominada jurisdicción indirecta, es decir el análisis de la jurisdicción de otros Estados, por oposición a la jurisdicción directa que se refiere al análisis de la jurisdicción del propio Estado (34). Los tratados internacionales sobre la materia no contienen una norma expresa sobre la facultad del juez requerido de analizar la jurisdicción indirecta, lo que ha dado lugar a diversas posturas doctrinarias. El art. 2 de CIDIP-II, dice: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto..." (35). El art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares dispone: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por los jueces o tribunales de los otros Estados Parte, competentes en la esfera internacional, adoptando las providencias necesarias de acuerdo con la ley del lugar donde estén situados los bienes o residan las personas objeto de la medida" (36). 1. Debe analizarse la jurisdicción indirecta Fundándose en estas normas, algunos autores sostienen que el juez exhortado debe controlar la competencia en la esfera internacional del exhortante (37). El análisis de la competencia internacional del juez exhortante para dar cumplimiento a un exhorto que solicita la adopción de una medida cautelar, debe exigirse según Vescovi, porque se trata de uno de los escalones más altos de la cooperación judicial internacional y porque la traba de una medida cautelar afecta en forma intensa el orden jurídico del juez requerido (38). Por eso sostiene Vescovi, que el afectado por la medida puede impugnar la resolución del juez exhortado que dispone la medida cautelar en virtud de la falta de competencia del juez exhortante -análisis de la jurisdicción indirecta- (39). Durante la conferencia de CIDIP-II, el delegado de Venezuela, Gonzalo Parra-Aranguren sostuvo que "resulta absurdo que si un juez sabe de antemano que no va a reconocer la sentencia que en definitiva dictará el juez extranjero por falta de competencia internacional, sin embargo, tenga que estar previamente dando cumplimiento a medidas precautelares, que es lo que va a asegurar el cumplimiento del fallo que se vaya dictar" (40). Por ello propuso en el seno de la Conferencia, durante los debates de la Comisión, la necesidad de fijar unas reglas básicas de competencia internacional, en igual sentido que en la materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, criterio que fue desechado por la Comisión. De allí que algunos autores como Boggiano interpreten que el juez exhortante ha de ser competente en la esfera internacional (art. 2 CIDIP-II de Medidas Cautelares), y que la competencia debe ser juzgada según la ley del Estado donde deba surtir efectos la medida cautelar, por aplicación de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo, 1979, art. 2 inc. d. Para Boggiano, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido no implicará compromiso de reconocer y 15