Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas (ISSN ) - Nº3 (2017) NOTAS

Transcripción

1 LA EXIGENCIA DE UNA ESTATURA FÍSICA MÍNIMA EN EL ACCESO AL EMPLEO COMO FACTOR DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 18 OCTUBRE 2017 (CASO KALLIRI) Rosa Rodríguez Martín-Retortillo Profesora Doctora de Derecho del Trabajo Universidad de Los Andes (Santiago de Chile) rosa2443@gmail.com I. ANTECEDENTES DEL CASO El origen del caso Kalliri 1 se remonta a las bases establecidas en la convocatoria para ingresar en la Escuela de Policía griega en el año académico 2007/2008. El artículo 2, apartado 1, letra f), del Decreto Presidencial núm.4/1995, relativo a la admisión en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía mediante un sistema de exámenes generales, preveía que los aspirantes civiles, hombres y mujeres, al ingreso a esas Escuelas, debían medir descalzos como mínimo 1,70 m. La solicitud de participación cursada por la aspirante Maria-Eleni Kalliri fue denegada, ya que no alcanzaba esa estatura mínima requerida, pues su altura era de 1,68 m. Frente a esta situación, la candidata interpuso un recurso ante el Tribunal de lo Contencioso- Administrativo de Apelación de Atenas, que anuló esa resolución por entenderla contraria a la principio de igualdad entre hombres y mujeres. Por su parte, los Ministros griegos de Interior y de Educación recurrieron esa resolución ante el Consejo de Estado griego. Dicho órgano planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) la cuestión prejudicial de si la normativa nacional que establece una estatura mínima idéntica para todos los candidatos, de sexo masculino o femenino, para ingresar en la Escuela de Policía, se oponía o no a la entonces vigente Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo 2. 1 Asunto C-409/16, de 18 octubre Derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (artículo 34). 1

2 II. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El objeto del caso era dilucidar si la norma en la que se establecía el requisito de estatura mínima era contraria al Derecho de la Unión Europea y, por tanto, debía dejarse sin efecto. Con ese fin, el TJUE debía analizar si en el supuesto se daban los elementos para apreciar discriminación indirecta por razón de sexo, lo que se excluye cuando concurren los dos requisitos siguientes: a) un objetivo legítimo; y b) medios necesarios y adecuados para alcanzarlo. En cuanto al primero de los requisitos, el Tribunal afirma que «el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado». No obstante, el TJUE considera que ese objetivo no está justificado. Y ello porque vincular determinadas habilidades físicas exclusivamente a la altura no es correcto, en la medida en que la ciencia médica no ha acreditado en ningún caso que dicha aptitud «esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima», por lo que no hay que presuponer que solo por esa circunstancia las personas de una estatura inferior «carezcan naturalmente de dicha aptitud». Yendo más allá, la Sentencia destaca otro dato de gran relevancia, y es que, «hasta el año 2003, la normativa griega exigía, a efectos de la admisión al concurso de ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica, estaturas mínimas diferentes para los hombres [1,70 m] y para las mujeres [1,65 m]». Además, se genera una diferencia respecto del caso de las Fuerzas Armadas, de la Policía portuaria y de la Guardia costera griegas, que «exigen estaturas mínimas diferentes para los hombres y para las mujeres y ( ) que, con respecto a éstas, la estatura mínima es de 1,60 m, parecen también pertinentes». De ahí que esa condición impuesta en la convocatoria careciera de sentido. A partir de este primer planteamiento, el TJUE se cuestiona si el establecimiento de una estatura física mínima es adecuado para garantizar la consecución del objetivo perseguido por dicha normativa y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. El Consejo de Estado griego señaló que «un número muy superior de mujeres que de hombres tenían una altura inferior a la fijada en la norma reguladora de acceso a la escuela de policía, circunstancia que implicaba mucha mayor dificultad para poder acceder a tales pruebas y en consecuencia también para poder ingresar posteriormente en el cuerpo de policía». En este sentido, la Sentencia señala que «el objetivo perseguido por la normativa controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas». Por ello entiende que la medida no está justificada, en la medida en que esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue. 2

3 III. COMENTARIO DE LA SENTENCIA El análisis de un caso como el que aquí se comenta, cuyo eje gira en torno a la discriminación indirecta, hace aconsejable recordar, como punto de partida, el origen del concepto. Este surge a raíz del caso Griggs vs. Duke Power Company, planteado en los Estados Unidos de Norteamérica en el año El supuesto de hecho del mismo tiene su germen en unas pruebas de ascenso convocadas en la empresa Duke Power, consistentes en superar unos test de conocimientos en los que el colectivo afroamericano alcanzaba, de media, una calificación más baja debido a que su formación académica, comparada con las del resto de aspirantes, era inferior. La empresa sabía de esa circunstancia y pese a todo introdujo ese criterio selectivo, por lo que, llegado el asunto ante la Corte Suprema estadounidense, esta consideró era constitutivo de disparate impact o discriminación indirecta, contraria a la Civil Rights Act. En Europa, el primer supuesto sobre el que el TJUE resolvió frontalmente respecto de un caso de discriminación indirecta fue el asunto Jenkins 3, sobre la diferente escala salarial que un empleador británico pagaba a los trabajadores del último grupo de su escala de remuneraciones, distinguiendo según fueran hombres o mujeres. Así hasta 1975, fecha en que entró en vigor el Equal Pay Act, que obligó al empresario a eliminar esta regla discriminatoria. En su lugar estableció un sistema por el que la remuneración de los trabajadores a tiempo parcial era un 10% inferior que la abonada a los trabajadores que estaban a tiempo completo, teniendo en cuenta que la mayoría trabajadores con jornada a tiempo parcial era del sexo femenino 4. El Tribunal entendió, por supuesto, que con esa disposición el colectivo de mujeres se veía claramente perjudicado, y que constituía un caso de discriminación indirecta. Como no podía ser de otra manera, la normativa de la Unión Europea también se hizo eco del concepto, cuya definición se incluye en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esta norma señala en su artículo 2.1, letra b) que se entiende por discriminación indirecta por razón de sexo «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Asimismo, de acuerdo con el Manual de Legislación Europea contra la Discriminación 5, la discriminación indirecta requiere de los siguientes elementos: 1) una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros; 2) que resulte perjudicial a un colectivo; y 3) comparable 3 Asunto C-96/80, de 31 marzo También en relación con discriminación indirecta de trabajadores a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres), véase el asunto Kowalska. Asunto C-33/89, de 27 de junio de Consejo de Europa (2010), págs. 29 y ss. 3

4 con otros en la misma situación. Se plantea si a ello es necesario añadir otro criterio, esto es, «un nexo causal entre el trato menos favorable y el motivo protegido» 6, discutido por la doctrina, al entender que con los tres requisitos antes mencionados es suficiente y que «su procedencia haría superflua la existencia del instituto de la discriminación laboral indirecta, ya que su formulación se explica precisamente por la necesidad de tomar en cuenta y remediar los tratos desiguales que afectan a trabajadores de un sexo determinado, en razón de factores o criterios utilizados para la delimitación de grupos que obtendrán un determinado beneficio» 7. Por tanto, es un factor más a considerar la existencia objetiva de una regla, que afecte los derechos de un colectivo. Sin embargo, la inexistencia de esta no implica desconocer, fácticamente, el ejercicio de una discriminación, aunque no sea posible determinar la causalidad entre la norma discriminatoria y el ejercicio de la misma en un contexto laboral. Es decir, a priori debe ser una disposición dirigida a ambos sexos, pero que perjudica mayoritariamente a uno de ellos. Por ello, el grupo afectado debe ser porcentualmente considerable, en términos de determinar que puede estar siendo objeto de discriminación arbitraria, lo que no siempre es fácil de determinar 8. En este sentido, destacan las Conclusiones del Abogado General Léger en el asunto Nolte, al señalar que «[p]ara que se considere discriminatoria, la medida debe afectar a un número muy superior de mujeres que de hombres [Rinner-Kühn], a un número considerablemente inferior de hombres que de mujeres [Nimz, Kowalska] o a muchas más mujeres que hombres [Roks, Sra. de De Weerd, y otros]» 9. Pues bien, en la Sentencia objeto de este comentario, el Tribunal entiende que concurre un caso de discriminación indirecta por razón de sexo, pues el requisito de una estatura mínima tan elevada no se justifica. Como ejemplo se puede aludir a diferentes casos en que la exigencia de una estatura mínima, diferenciada para hombres y mujeres, cumple con los parámetros legales y por tanto, con el principio de igualdad. A modo de ejemplo en la jurisprudencia española, destaca el caso de una convocatoria laboral de Iberia, publicada en la prensa el 22 febrero Los requisitos exigidos eran, entre otros, edad entre 18 y 25 años; una estatura para las mujeres entre 1,64 y 1,82 metros, y para los hombres entre 1,74 y 1,90 metros; en caso de necesitar lentes correctoras no superar las dos dioptrías, y usar lentillas; poseer una buena imagen. Sobre el asunto se pronunció la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 marzo , que señaló, con respecto al requisito de estatura, 6 Ibidem, pág En este sentido, véase SCHLACHTER, Probleme der mittelbaren Diskriminierung im Anwendungsbereich des Art. 119 EGV, NZA (1995), pág. 397.; o HANAU/PREIS, Zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts, ZfA (1988), págs , citados por CAAMAÑO ROJO, E., «La discriminación laboral indirecta», Revista de Derecho (2001), págs. 78 y Véase CAAMAÑO ROJO, E., «La discriminación laboral indirecta», op. cit,. pág Ver «Conclusión del Abogado General Léger de 31 de mayo de 1995, párrs , en TJUE, Nolte contra Landesversicherungsanstalt Hannover, Asunto C-317/93 [1995] Rec. I-4625, 14 de diciembre de Véase un ejemplo de un planteamiento similar con arreglo al CEDH en TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007», en Manual de Legislación Europea contra la Discriminación, op. cit., pág Recurso núm. 52/

5 que «no es discriminatorio determinar en la actividad aérea esas condiciones, por cuanto las aeronaves tienen unas dimensiones que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas». Por ello, aunque el trabajo sea el mismo, el Tribunal afirma que desde una perspectiva igualitaria, el establecimiento de dos estaturas diferentes en función del sexo está justificada, ya que de establecer una única, estándar para ambos, perjudicaría a uno de los dos sexos. Ello se refuerza con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, relativa a las mujeres, «con ocasión de su aspiración a ingresar en las Fuerzas Armadas, diciendo que a ciertos colectivos tradicionalmente preteridos, como es el caso de ellas, deben recibir, ante determinadas situaciones, un plus en el tratamiento para poderse igualar a los hombres». Pues bien, partiendo de que sería aconsejable fijar diferentes alturas en función del sexo de los candidatos, también hay que tener presente que, como señala la doctrina, «en relación a estas pruebas, ( ), debería exigirse que fueran neutras, pues, si su superación estuviera condicionada a específicas aptitudes físicas predominantes en el sexo masculino, en la medida que (siguiendo la propia argumentación de la sentencia) también supondrían una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino, probablemente también deberían calificarse como una nueva discriminación indirecta» 11. Otra cuestión relevante es que, con parámetros tan estrictos como los que se establecían en el asunto Kalliri para acceder a la Escuela de Policía en este caso en Grecia, también se está comprometiendo el derecho al trabajo, que en España reconoce la Constitución en su artículo 35 y al que tiene derecho toda persona. Así lo destaca el Tribunal Constitucional, entre otras, en su STC 22/1981, de 2 junio, que subraya la protección de este derecho en sus vertientes individual y colectiva. Derecho que comprende, como no podía ser de otra manera, la libre elección de profesión u oficio. Por ello, cuando se ponen trabas en el acceso al empleo bajo condiciones como las aquí analizadas, se está limitando este derecho y se está vulnerando el principio de igualdad. 11 Véase BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I., «Altura mínima para acceso a la policía y discriminación por razón de sexo: caso Kalliri», disponible en (consultado el 30 octubre 2017). 5