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Transcripción

1 ********************************************************************** LA JUBILACION POSIBLE DE TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL QUE VENIAN TRABAJANDO CUATRO HORAS SEMANALES. COMPUTO COMO DIAS Y NO COMO HORAS. SECTOR CASI EXCLUSIVAM ENTE FEMENINO. DISCRIMINACIÓN INDIRECTA POR RAZÓN DE SEXO».APLICACIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE LA UNION EUROPEA POR EL JUZGADO NUM. 33 DE LOS DE BARCELONA SUMARIO DOCUMENTAL ORDENADO POR EL PROF. DR. JOSE IGNACIO GARCÍA NINET. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona I. AUTO DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 33 DE BARCELONA. Autos nº 115/2010. CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TJUE

2 II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA. LUXEMBURGO SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DE 22 DE NOVIEMBRE DE RESOLVIENDO LA CUESTION PREJUDICIAL PLANTEADA- III. SENTENCIA Nº 517/2012, DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 33 DE BARCELONA. Autos nº 115/2010. En Barcelona, a 30 de noviembre de ESTIMANDO LA DEMANDA PRESENTADA POR ISABEL CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DECLARANDO EL DERECHO DE LA DEMANDANTE A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, EN SU MODALIDAD CONTRIBUTIVA, EN UN PORCENTAJE DEL 62% DE LA BASE REGULADORA DE 225,87 EUROS AL MES, CON EFECTOS DESDE EL , CONDENANDO AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL AL ABONO DE DICHA PENSIÓN DESDE LA REFERIDA FECHA DE EFECTOS. ******************************************

3 I. AUTO DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 33 DE BARCELONA Autos nº 115/2010. En Barcelona, a 4 de julio de Joan Agustí Maragall, Magistrado Juez, titular del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en las presentes actuaciones en materia de jubilación a instancia de Isabel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido emplazado asimismo el Ministerio Fiscal, dicto la siguiente resolución: E S A N T E C E D E N T E S P R O C E S A L 1.- En fecha fue repartida a este juzgado demanda interpuesta por Isabel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de prestación por jubilación. 2.- Acordada su admisión, se celebró el acto del juicio en fecha , con comparecencia de ambas partes, Isabel e Instituto Nacional de la Seguridad Social. 3.- En fecha , de conformidad a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se confirió plazo de alegaciones a las partes en orden al posible planteamiento de cuestión de constitucionalidad respecto de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social, por vulneración del principio de igualdad y/o discriminación indirecta por razón de sexo.

4 4.- Según información facilitada por el Tribunal Constitucional, a fecha de hoy restan pendientes de resolución las cuestiones de constitucionalidad nºs 5862/03, 9157/06, 763/07 y 9020/07, relativas todas ellas a la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social, por posible vulneración del principio de igualdad y/o discriminación indirecta por razón de sexo, sin visos de que vaya a ser inminente su resolución. 5.- Por nueva providencia de fecha se resolvió no proseguir con el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad y se confirió nuevo plazo de alegaciones a las partes y al Ministerio Fiscal en orden a la posible necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 6.- En fecha ha presentado alegaciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando el no planteamiento de la cuestión prejudicial, al no considerar de aplicación la Directiva 97/81. Ni la demandante ni el Ministerio Fiscal han formulado alegaciones. H E C H O S 1. - Isabel (en adelante, la demandante), nacida el , ha trabajado exclusivamente como limpiadora de una comunidad de propietarios de en , durante 18 años, a jornada parcial de 4 horas a la semana (10% de la jornada legal en España, de 40 horas semanales). 2. En fecha , con 66 años de edad, solicitó ante la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) la prestación de jubilación, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha , en el expediente nº , por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar

5 derecho a la pensión de jubilación, según lo dispuesto en el art b) de la Ley General de la Seguridad Social,, aprobada por RDL 1/94 de 20 de junio. 3.- Interpuesta reclamación previa en fecha , fue desestimada por resolución del INSS de que, en su hecho 5º, justifica tal decisión por no acreditar el periodo de mínimo de cotización de días exigido para poder causar derecho a la pensión de jubilación durante el segundo semestre de En el hecho 3º de dicha resolución se reconocen como días computables de cotización los siguientes: 41 días: del 24/10/60 al 3/12/60, a jornada completa. 336 días: como asimilados, a causa de tres partos (3 x 112) 656 días: del al , computables al 10% en razón de la jornada parcial. 329 días: por asimilación, resultado del factor de corrección (1,5) establecido en la DA 7ª LGSS De al constan cotizaciones por días (a cargo de la comunidad de propietarios en la que trabajaba la demandante como limpiadora a tiempo parcial, el 10% de la jornada), que el INSS -en aplicación de la DA 7ª LGSS- equipara a 656 días teóricos de cotización a jornada cumplida, a los que añade 329 días por asimilación, resultado de aplicar el coeficiente multiplicativo de 1, La prestación que correspondería a la demandante, caso que cumpliera el requisito de carencia mínima, sería del 50% de una base reguladora de 225,87 euros en el mes, calculada en razón de las cotizaciones a tiempo parcial causadas por la demandante. O B J E T O D E L L I T I G I O

6 La pretensión de la demandante es el reconocimiento de la prestación económica por jubilación, en su modalidad contributiva, regulada en los arts. 160 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social (Rdleg 1/94, 20 de junio), para cuyo acceso se requiere, además de haber cumplido 65 años, acreditar quince años de cotización (que en el caso de la demandante se reduce a días -13,7 años- por aplicación de la disposición transitoria 4ª de la LGSS). La denegación de dicha prestación por parte del INSS se fundamenta en no acreditar la demandante el referido período mínimo de cotización en estricta aplicación de dispuesto en la Disposición Adicional 7ª de la la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS) que, al establecer las normas de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores contratados a tiempo parcial, dispone que se tendrán en cuenta exclusivamente las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, mediante su división por cinco, equivalente diario del cómputo de horas (jornada ordinaria anual en España), y aplicando posteriormente el factor multiplicador de 1,5, lo cual determina en la demandante un total de días. Considera la demandante, en su demanda inicial y en sus posteriores alegaciones, que dicha norma, cuya correcta aplicación al caso no se discute, supone una vulneración al principio de igualdad (al exigir un mayor período de cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a tiempo completo, aún con el factor de corrección que supone el multiplicador 1,5, para acceder a una prestación que ya es proporcionalmente más reducida), y, además, comporta una discriminación indirecta, al ser un dato estadístico incontrovertible que son trabajadoras del sexo femenino las principales usuarias de este tipo de contrato (el 80%, aproximadamente). B L E N O R M A T I V A N A C I O N A L A P L I C A

7 Los preceptos que regulan la prestación de jubilación, modalidad contributiva, en la Ley General de Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo nº 1/94, 20 de junio, LGSS en adelante, son los siguientes: Artículo 160. Concepto La prestación económica por causa de jubilación en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena. Artículo 161. Beneficiarios 1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del art. 124, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad. b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. (...) Artículo 162. Base reguladora de la pensión de jubilación 1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180

8 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante (...). Disposición Adicional Séptima. Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial 1. La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y específicamente por las siguientes reglas: Primera. Cotización. a) La base de cotización a la Seguridad Social y de las aportaciones que se recaudan conjuntamente con las cuotas de aquélla será siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias. b) La base de cotización así determinada no podrá ser inferior a las cantidades que reglamentariamente se determinen. c) Las horas complementarias cotizarán a la Seguridad Social sobre las mismas bases y tipos que las horas ordinarias. Segunda. Períodos de cotización. a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de

9 cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo. Tercera. Bases reguladoras. a) La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general (...) CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA NORMATIVA NACIONAL APLICABLE 1. - La DA 7ª LGSS integra el núcleo normativo básico a efectos de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial. Concretamente y en relación al objeto del litigo -el cómputo del tiempo trabajado a tiempo parcial a efectos de los períodos de cotización exigidos para causar derecho a la prestación de jubilación contributiva- esta nueva regulación mantiene el principio del cómputo exclusivo de las horas efectivamente trabajadas para determinar los periodos de cotización exigidos, pero atenuado mediante dos reglas correctoras con la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la Seguridad Social a los trabajadores a tiempo parcial. Así, se fija con carácter general un concepto de día teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales (esto es, la duración máxima de la jornada anual según el art LET, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero calculando su

10 equivalencia en días teóricos de cotización, según ha quedado expuesto. En segundo lugar, para causar derecho a las prestaciones de jubilación e invalidez permanente se introduce una regla específica correctora, consistente en un coeficiente multiplicador del 1,5 que, aplicado sobre los días teóricos de cotización, calculados conforme a la regla precedente, los aumenta facilitando así el acceso a la protección, precisándose que en ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación laboral a tiempo completo. 2.- Forzoso es recordar al Alto Tribunal, en este punto, como antecedente obligado, la sentencia del Tribunal Constitucional español de fecha (en adelante, STC 253/04). Esta sentencia ya declaró la inconstitucionalidad del criterio de cómputo -a efectos de carencia- exclusivamente de las horas trabajadas, contenido en el 12.4 del RDL 1/95 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su versión anterior a la actual, antecedente normativo a la actual DA 7ª LGSS), y lo hizo en base a -entre otros- las siguientes consideraciones: "En efecto, no resulta contrarío en el art. 14 CE, en aras al inicio contributivo, que el trabajo en tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de un trabajador en tiempo completo. En la medida en que el contratono en tiempo parcial supone un esfuerzo contributivo menor (como consecuencia del inferior salario percibido) que en lo caso del contratono a jornada completa, se razonable y proporcionado que laso bases reguladoras de laso prestaciones de Seguridad Social se calculan en función de laso cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una prestación más reducida que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido en tiempo completo, al resultar la cuantía de la prestación de la aplicación de un determinado porcentaje sobre la base reguladora.

11 Ahora bien, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos en tiempo parcial en efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a laso prestaciones conduce en un resultado claramente desproporcionado, púas dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores en tiempo parcial en la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo no solo se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida laboral existen períodos de trabajo en tiempo parcial (lo cual, se insiste, se constitucionalmente legítimo miedo responder al menor esfuerzo contributivo realizado), sino que se dificulta el acceso mismo en la prestación, en el exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el periodo de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente gravoso o desmedido en lo caso de trabajadores cono extensos lapsos de vida laboral en situación de contratono en tiempo parcial y en relación cono laso prestaciones que exigen períodos de cotización elevada...". Posteriormente al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad que resolvió dicha sentencia y antes de que recayera la misma, el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo modificó la regulación de seguridad social del trabajo a tiempo parcial, desplazándola del art del RDL 1/95 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su versión anterior a la actual), a la actual DA 7ª LGSS. Lo cierto es, como ya se ha avanzado, que el Tribunal Constitucional no se pronunció en dicha sentencia, la STC 253/04, sobre la constitucionalidad de la actual regulación, contenida en DA 7ª LGSS, a pesar de haber sido ya promulgada, dado que al caso enjuiciado le era de aplicación la antigua normativa. Y tampoco lo ha hecho en pronunciamiento posterior, teniendo en la actualidad pendiente de resolución hasta cuatro cuestiones planteadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia (la primera planteada ya el año 2003 por el TSJ de Galicia), en las que se plantean dudas respecto a si la nueva

12 norma no sigue perpetuando el trato discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial. 3.- En efecto, el criterio mantenido en la DA 7ª LGSS- de cómputo exclusivo de las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización a jornada completa supone, en la práctica, que a un trabajador a tiempo parcial -a pesar del factor de corrección que supone el coeficiente multiplicativo 1,5- se le exige un periodo de carencia mucho más largo (inversamente proporcional a la reducción de la jornada ordinaria) para acceder a una prestación de jubilación que, en razón de las reglas generales de cálculo de la base reguladora, ya será proporcionalmente reducida. En el caso de la demandante, dicha regla supone que 18 años cotizados al 10% de la jornada equivalen a menos de 3 años cotizados, por lo cual -de mantenerse en una contrato parcial de 4 horas a la semana- tendría que trabajar 100 años para acreditar la carencia mínima necesaria de 15 años que le permitiera el acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes (según especificó el INSS en el acto del juicio). Este criterio de cómputo de cotizaciones, por sí solo y al margen de su mayor impacto en el género femenino (al que se aludirá más adelante), podría determinar un resultado absurdo, injusto y falto de toda proporcionalidad, dado que la parcialidad de la jornada, del sueldo y de la cotización derivados del contrato a tiempo parcial ya tiene su consecuencia -en estricta lógica contributivaen el reducido importe de pensión de jubilación a la que, en su caso, accedería la demandante (calculada según las reglas generales). Es decir, la cotización a tiempo parcial ya se ve penalizada en el importe de la prestación, cuyo importe es directamente proporcional a las cotizaciones causadas. Por consiguiente, exigir un mayor tiempo de carencia - inversamente proporcional a la cotización reducida- supone incurrir, nuevamente (a pesar de las normas compensadoras), en

13 la "doble penalización" que ya rechazó la STC 253/04 con respecto a la anterior normativa: al trabajadores a tiempo parcial no sólo cobrarían pensiones muy reducidas sino que, además, tendrían que cotizar mucho más tiempo para acceder a las mismas El criterio de reconversión contenido en la DA 7ª LGSS, por ello, caso que la pensión contributiva de jubilación pueda o deba entenderse -a la luz de la doctrina del TJUE- como condición de empleo o, incluso, retribución, podría resultar incompatible con la prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en los diversos preceptos comunitarios (Art. 157 TUE -antiguo art. 141 TCE-, Directiva 2006/54, Directiva 97/81 - trabajo a tiempo parcial- y Directiva 79/7), con independencia de la posible vulneración del art. 14 de la Constitución Española, y no porque trate "igualmente" a los desiguales (igualdad formal), sino porque trata de manera desproporcionada y negativamente desigual a los desiguales, penalizando injustificadamente al trabajador a tiempo parcial (mayoritariamente femenino) al exigirle un mayor período de carencia, lo cual -en muchos casospuede impedir o dificultar injustificadamente el acceso a las prestaciones contributivas. 5. Se exponen a continuación, con mayor detalle, las concretas normas comunitarias cuya interpretación se postula, así como las cuestiones de interpretación que se suscitan y el fundamento de las mismas. NORMATIVA COMUNITARIA CUYA INTERPRETACIÓN SE POSTULA

14 I. La primera norma comunitaria fundamental aplicable al litigio es la Directiva 97/81 de aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, en cuya cláusula primera se establece,como primer objetivo, garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial, mientras que en la cláusula cuarta consagra el principio de no discriminación en los siguientes términos: 1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Como complemento al precepto anterior, la cláusula 5, dispone que los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, deberían identificar y examinar los obstáculos de naturaleza jurídica o administrativas que pudieran limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, eliminarlos. II.- La segunda norma comunitaria fundamental sería la Directiva 2006/54, relativa al principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres cuya finalidad, explicitada en su artículo 1, es la de garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación en lo que se refiere a, entre otros, b) las condiciones de trabajo, incluida la retribución. En su artículo 4 se establece que Para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de elementos y condiciones de retribución.

15 Previamente, en el artículo 2 se define como discriminación indirecta...la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. En la 15ª consideración previa de dicha directiva, se recuerda que El Tribunal de Justicia ha confirmado que...las cotizaciones de los trabajadores por cuenta ajena a un régimen de jubilación que consisten en garantizar una prestación final determinada están amparadas por el art. 141 del Tratado, III.- La tercera norma es, lógicamente y en coordinación con la anterior, el art. 157 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea (antiguo art. 141 TCE), que dispone, en su apartado 1º, que Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, y en su apartado segundo, entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo, especificando a continuación a) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. IV.- La cuarta norma cuya interpretación, alternativamente a las anteriores, se interesa es el art. 4º de la Directiva 79/7 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que dispone, en su apartado 1º, que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea

16 directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a: el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones; el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones. I PRIMERA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN QUE SE PLANTEA Entraría dentro del concepto de condición de empleo al que se refiere la prohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador durante toda su vida laboral? RAZONES QUE FUNDAMENTAN ESTA PRIMERA CUESTIÓN 1.- Como se explica en su primer artículo, la Directiva 97/81 tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, es decir, la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES), tal y como figura en el anexo de dicha Directiva (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»).

17 Los preceptos fundamentales de la Directiva 97/81 que constituyen el objeto de la cuestión que se somete a consideración del Alto Tribunal son los siguientes: La cláusula primera del Acuerdo, que establece como primer objetivo garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial. La cláusula segunda, que, en relación al ámbito de aplicación, dispone que el presente Acuerdo se aplica a los trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes. La cláusula cuarta consagra el principio de no discriminación en los siguientes términos: 1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis. Como complemento al precepto anterior, la cláusula 5, en el contexto de la cláusula 1 del presente Acuerdo y del principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, dispone que los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, deberían identificar y examinar los obstáculos de naturaleza jurídica o administrativas que pudieran limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, eliminarlos. 2.- Como se observa, lo que podemos calificar de contenido normativo del Acuerdo Marco y, por ende, de la Directiva, es

18 bien parco ya que prácticamente se limita a establecer la prohibición de no discriminación y aún por lo que respecta a las condiciones de empleo, sin hacer referencia alguna -para excluirlos o incluirlos en su ámbito de aplicación- ni a los sistemas legales de seguridad social ni a los sistemas de protección social. 3.- Tal cuestión sí se plantea en la reciente sentencia del TJUE de , en la que se llega a la conclusión, ciertamente relevante, conforme dicha directiva sí es de plena aplicación a toda pensión que depende de una relación de empleo, y lo hace y ello es lo más trascendente- respecto a una prestación de jubilación del sistema público de la seguridad social italiana, lo que plantea, por lógica analogía, que también sea aplicable a una pensión del jubilación contributiva de la seguridad social española. 4.- Para llegar a tal conclusión, recuerda el TJUE que la cláusula 1, letra a) del Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial fija como el primero de sus objetivos «garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial», en congruencia con el preámbulo del propio Acuerdo marco, en el que se precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para la eliminación de la discriminación contra los trabajadores a tiempo parcial y de contribuir al desarrollo de las posibilidades de trabajo a tiempo parcial sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores», objetivo que subraya igualmente el undécimo considerando de la Directiva 97/81. A mayor abundamiento, subraya también el Tribunal que la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 incluye, en la parte I, número 4, el derecho de todos los trabajadores a una «remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso», entre los objetivos que se comprometen a alcanzar las partes contratantes, a tenor del artículo 20, que figura en la parte III de dicha Carta.

19 5.- Habida cuenta de estos objetivos razona la sentencia que analizamos en su parágrafo 32, avanzando ya la conclusión finalla cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva, ya que una interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco que excluyera categóricamente del concepto de «condiciones de empleo», a los efectos de dicha cláusula, las condiciones económicas, como las relacionadas con la retribución y las pensiones, equivaldría a reducir, haciendo caso omiso del objetivo asignado a dicha cláusula, el ámbito de protección reconocido a los trabajadores afectados frente a las discriminaciones, al introducir una distinción, basada en la naturaleza de las condiciones de empleo, que los términos empleados en esta cláusula no sugieren en absoluto.. Añade a continuación, ya en el parágrafo 34, que tal interpretación privaría de sentido a la referencia al principio pro rata temporis contenida en la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo marco, que, por definición, sólo puede aplicarse a prestaciones divisibles, como las que se derivan de las condiciones de empleo económicas, relativas, por ejemplo, a las retribuciones y a las pensiones. 6.- Ciertamente, se plantea a continuación el TSJUE -como posible objeción a la anterior conclusión- que a tenor del artículo 2, apartado 6, del Acuerdo sobre la política social ( art. 137 TCE, apartado 5, en su versión modificada por el Tratado de Niza), las disposiciones de este artículo «no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal», pero recuerda a continuación su propia doctrina que aclara que esta disposición constituye una excepción a lo dispuesto en los apartados 1 a 4 del mismo artículo "y que las materias reservadas por dicho apartado 5 deben ser objeto de interpretación estricta, para no afectar indebidamente al alcance de los mencionados apartados 1 a 4 ni desvirtuar los objetivos perseguidos por el artículo 136 CE.

20 Ya más concretamente y en cuanto a la excepción relativa a las «remuneraciones», establecida en el artículo 137 CE, apartado 5, afirma, acto seguido, que dicha excepción debe interpretarse consiguientemente en el sentido de que se refiere a las medidas que, como las que uniforman todo o parte de los elementos constitutivos de los salarios y/o de su nivel en los Estados miembros o incluso las que establecen un salario mínimo comunitario, suponen una injerencia directa del Derecho de la Unión en la determinación de las retribuciones en ésta, sin extenderse a cualquier aspecto que guarde alguna relación con la remuneración, ya que ello privaría de gran parte de su contenido a algunos ámbitos contemplados en el artículo 137 CE, apartado Por todo ello llega a la importante conclusión de que la cláusula 4 del Acuerdo marco (Directiva 97/81) impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a los trabajadores a tiempo parcial la aplicación del principio de no discriminación también en materia de retribuciones, teniendo en cuenta, cuando resulte apropiado, el principio de pro rata temporis. Dicho en otras palabras: aun cuando la determinación del nivel de los distintos elementos constitutivos de la retribución de un trabajador no es competencia del legislador de la Unión y sigue correspondiendo indudablemente a las autoridades competentes de los distintos Estados miembros, no es menos cierto que, en el ejercicio de su competencia en los ámbitos no incluidos en la de la Unión, estas autoridades deben respetar el Derecho de la Unión, en particular la cláusula 4 del Acuerdo marco, y, por consiguiente, deben aplicar a los trabajadores a tiempo parcial el principio de no discriminación como está recogido en la cláusula 4 del Acuerdo marco. 8.- Sentada la premisa anterior, la aplicación de la Directiva 97/81 a las retribuciones en el amplio sentido comunitario del término, el TSJUE procede a establecer la segunda premisa o paso fundamental como es declarar que están comprendidas en el concepto de «condiciones de empleo», en el sentido de la

21 cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, que dependen menos de tal relación que de consideraciones de orden social. Fundamenta esta afirmación en su reiterada jurisprudencia respecto del artículo 119 del Tratado CE y, posteriormente, a partir del 1 de mayo de 1999, en el contexto del artículo 141 CE (relativos ambos al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de retribuciones), jurisprudencia que ha venido entendiendo que están incluidas en el concepto de «retribución», en el sentido del artículo 141 CE, apartado 2, las pensiones que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador, con exclusión de las que se derivan de un régimen legal a cuya financiación contribuyan los trabajadores, los empleadores y, en su caso, los poderes públicos en una medida que depende menos de tal relación de trabajo que de consideraciones de política social (las sentencias de 25 de mayo de 1971, Defrenne, 80/70,, apartados 7 y 8; de 13 de mayo de 1986, Bilka, 170/84, Rec. p. 1607, apartados 16 a 22; de 17 de mayo de 1990, Barber, C-262/88, Rec. p. I-1889, apartados 22 a 28, y de 23 de octubre de 2003, Schönheit y Becker, C-4/02 y C-5/02, Rec. p. I-12575, apartados 56 a 64). Añade el TSJU que esta interpretación viene corroborada por la indicación que figura en el tercer párrafo del Preámbulo del Acuerdo marco, conforme a la cual las partes de éste «reconocen que los asuntos relativos a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros» y consideran que debe darse efectos a la Declaración sobre el empleo adoptada en el Consejo Europeo que tuvo lugar en Dublín en diciembre de 1996, la cual puso de relieve, en particular, la necesidad de adaptar los sistemas de seguridad social a los nuevos modelos de trabajo para facilitar una protección social adecuada a las personas contratadas en el marco de dichos modelos.

22 9.- Sentado por el TSJUE que la cláusula 4-1 del Acuerdo marco es de aplicación a las pensiones que dependen de una relación de empleo entre trabajador y empresario (al considerarse retribución ), con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, la cuestión o duda interpretativa que se plantea este juzgador es si el régimen de la pensión de jubilación contributiva española está incluido en una u otra categoría. A este respecto, parece -siguiendo la doctrina del TSJUE en la sentencia de que sólo el criterio consistente en determinar que la pensión se abona al trabajador en razón de la relación de trabajo entre el interesado y su antiguo empresario, es decir, el criterio del empleo, extraído del propio tenor de dicho artículo, puede tener carácter decisivo, Y, en segundo lugar, si -tal como se razona en la misma sentencia- el hecho de que el régimen de pensiones del personal de cabina de Alitalia esté administrado por un organismo público, como el INPS, que, por otro lado, gestiona en virtud de la normativa el sistema italiano de seguridad social, no es determinante para apreciar si dicho régimen de pensión está incluido en el régimen legal de seguridad social o, al contrario, en las condiciones de remuneración, ello tampoco supondría obstáculo para llegar a la conclusión afirmativa respecto a la pensión contributiva española. En tal sentido, debe recordarse que el Tribunal ya su sentencia de 1 de abril de 2008, Maruko, calificó en su parágrafo 56 una prestación de supervivencia como de retribución, razonando que No desvirtúa esta conclusión el hecho de que el VddB sea un organismo público (véase, en este sentido, la sentencia Evrenopoulos, antes citada, apartados 16 y 23) ni el carácter obligatorio de la afiliación al régimen que da derecho a la prestación de supervivencia controvertida en el procedimiento principal (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Podesta, C-50/99, Rec. p. I-4039, apartado 32).

23 PLANTEA II SEGUNDA CUESTIÓN QUE SE En caso de que se hubiera respondido afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra en el concepto de condición de empleo al que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva 97/81, La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que como consecuencia de la doble aplicación del principio pro rata temporis - exija a los trabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.? RAZONES QUE FUNDAMENTAN ESTA SEGUNDA CUESTIÓN 1.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de examina si el hecho de excluir del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a una pensión de jubilación los períodos no trabajados de los trabajadores a tiempo parcial vertical cíclico, por el mero motivo de que trabajan a tiempo parcial, conduce a tratarles de manera menos favorables que a los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una situación comparable ya que, según la legislación italiana controvertida, para un trabajador a tiempo completo la duración que se tiene en cuenta al calcular la antigüedad requerida a fin de adquirir el derecho a una pensión de jubilación coincide con el de la relación laboral mientras que en el caso de los trabajadores a tiempo parcial vertical cíclico, la antigüedad no se computa sobre la misma base, porque se calcula únicamente sobre la duración de los períodos efectivamente trabajados, habida cuenta de la reducción de la jornada laboral.

24 De este modo razona el Tribunal- un trabajador a tiempo completo disfruta, por un período de empleo de doce meses consecutivos, de un año de antigüedad a fines de la determinación de la fecha en la que puede tener derecho a pensión. Por el contrario, un trabajador en una situación comparable que haya optado, según la fórmula del tiempo parcial vertical cíclico, por una reducción del 25 % de su jornada laboral, contará, para el mismo período, con una antigüedad igual únicamente al 75 % de la de su colega que trabaja a tiempo completo, y ello sólo porque trabaja a tiempo parcial. De ello se deduce que, mientras que sus contratos de trabajo tienen una duración efectiva equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a pensión de jubilación a un ritmo más lento que el trabajador a tiempo completo. Por lo tanto, se trata de una diferencia de trato basada únicamente en el trabajo a tiempo parcial. Tanto el INPS como el Gobierno italiano alegan, en esencia, que dicha diferencia no constituye una desigualdad de trato, en la medida en que los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial vertical cíclico no se encuentran en situaciones comparables. De este modo, sostienen que los trabajadores incluidos en cada una de estas categorías sólo adquieren la antigüedad correspondiente a los períodos efectivamente trabajados. También subrayan que los empleadores abonan las cotizaciones sociales sólo en relación con los períodos trabajados, y que, en relación con los períodos no trabajados, el Derecho italiano reconoce a todos los trabajadores a tiempo parcial la posibilidad de abonar voluntariamente períodos de cotización complementarios. A dicho razonamiento opone el TJUE por las razones ya anteriormente expuestas- que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la remuneración, concepto que, como también se ha expuesto, incluye igualmente las pensiones, a excepción de las que están incluidas en el régimen de seguridad social

25 (entendiendo por tales, en la acepción comunitaria del término -a mi criterio- las que no derivan de una relación de empleo). En consecuencia, la remuneración de los trabajadores a tiempo parcial debe ser equivalente a la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio de pro rata temporis enunciado en la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo marco (pero solamente en lo que se refiere a la cuantía de la prestación periódica). De este modo, el cálculo del importe de la pensión depende directamente de la cantidad de trabajo efectuada por el trabajador y de las cotizaciones correspondientes, según el principio de pro rata temporis. A este respecto, recuerda el Tribunal de Justicia que el Derecho de la Unión no se opone al cálculo de una pensión de jubilación conforme a una regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial. En efecto, la consideración del período de tiempo que el trabajador a tiempo parcial ha trabajado efectivamente durante su carrera, en comparación con el de un trabajador que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a pensión, entendiendo por tal el importe de la pensión (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Schönheit y Becker, apartados 90 y 91, y Gómez-Limón Sánchez-Camacho, apartado 59). 2.- En cambio, y esto es fundamental para la posible traslación de esta doctrina a la normativa española, considera que el principio de pro rata temporis no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición del derecho a pensión, en la medida en que ésta depende exclusivamente de la duración de la antigüedad ( carencia o período de cotización, en la terminología normativa española) adquirida por el trabajador, al entender que esta antigüedad se corresponde con la duración efectiva de la relación de empleo, y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación, concluyendo por ello que Por tanto, el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación

26 de la fecha de adquisición de un derecho a pensión se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados. 3.- Por todo ello, responde el TJUE a la primera cuestión prejudicial declarando que en relación con las pensiones de jubilación, la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, en relación con los trabajadores a tiempo parcial vertical cíclico, excluye los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir un derecho a tal pensión, a menos que tal diferencia de trato esté justificada por razones objetivas. 4.- Tal conclusión suscita a este magistrado la duda, que somete como segunda cuestión al Alto Tribunal, de si también la cláusula 4ª resultaría aplicable a una norma como la española, la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social, que, al computar exclusivamente las horas trabajadas y no el periodo de cotización (los días trabajados), comporta, a la postre, la doble aplicación -aunque corregida- del principio pro rata temporis, en orden a exigir proporcionalmente- un mayor tiempo de cotización para causar derecho a una pensión de jubilación, la cual será también- proporcionalmente reducida en su salario regulador en razón de la parcialidad de la jornada. Doble aplicación del principio pro rata temporis que, lógicamente, tiene una consecuencia final negativa ya expuesta: se exige mayor antigüedad o carencia de cotización al trabajador a tiempo parcial (en inversa proporción a la reducción de su jornada) para acceder una pensión que en su importe -y en razón de la regla general de cálculo de la base reguladora- ya se ve directa y proporcionalmente reducida en razón de la parcialidad de jornada. 5.- En la normativa anterior, el criterio de la proporcionalidad estricta, en la denominación de la STC 253/04 que lo invalidó, consistía en el cómputo exclusivo como cotizados de las horas o días trabajados, según se tratara de un trabajo a tiempo parcial

27 horizontal (menos horas al día) o vertical (menos días trabajados a la semana, mes o año). Por cierto que esta denominación como de proporcionalidad estricta utilizada por el TC es erróneo -y por consiguiente, equívoco- por cuanto, como el propio TC puso de manifiesto y se recuerda a continuación, resultaba manifiestamente desproporcionado. Ello suponía, ya de entrada, como primera y originaria penalización, que para causar derecho a una prestación económica cuyo importe ya venía reducido de manera proporcional a la reducción de la jornada (por el propio sistema de cálculo prorrata temporis del salario, de la base de cotización y, a la postre, de la base reguladora) se exigía un período de cotización mayor, de forma inversamente proporcional a la reducción de la jornada. La segunda penalización consistía, como es sabido, en que no se consideraban cotizados los períodos de descanso computables como de trabajo, cuando ello sí ocurría -y ocurre- con el trabajador a tiempo completo (que a pesar de trabajar habitualmente, según el sector, unos días al año, le son cotizados y computados 365 días al año). La nueva normativa, la actualmente vigente, con el factor de equivalencia a días teóricos de cotización (dividiendo por cinco, equivalente diario de l.826 horas anuales de la jornada completa, las horas efectivamente trabajadas, según dispone el epígrafe a) de la regla 2ª de la DA 7.1. LGSS), ha corregido la segunda penalización apreciada en la anterior normativa, la falta de imputación de los períodos de descanso computables como de trabajo, si bien hay que advertir que tal corrección será insuficiente en sectores en los que la jornada anual es inferior a horas anuales (en los que el divisor debería ser inferior a 5). Pero, por el contrario, al mantener el cómputo exclusivo de las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, a pesar de la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5, no elimina - sino que simplemente atenúa- la penalización originaria, esto

28 es, que para causar derecho a una pensión proporcionalmente menor, se exige un período de cotización desproporcionadamente- mayor. Ello es así por cuanto para el cálculo de la base reguladora se sigue aplicando la regla general de cálculo (DA 7ª,1.3ª LGSS) y su base de cotización será siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas (DA 7ª,1.1ª a) LGSS). Pongamos un ejemplo: mientras que el trabajador a jornada completa cuya base reguladora es euros al mes requerirá solamente 15 años para acceder a la jubilación, el trabajador a media jornada con una base reguladora de euros- habrá de cotizar casi 20 (19,7) años para acceder a la pensión de jubilación (sin el factor de corrección resultante de la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5, con la normativa anterior, se le hubieran exigido 30 años de cotización). Y si el trabajador a tiempo parcial lo fuera por un cuarto de la jornada (dos horas diarias, habitual en la limpieza), aún con las normas correctoras el período de cotización sería de casi 40 años (30,4), para una base reguladora de 500 euros al mes. En otras palabras: si bien para el cálculo de los períodos de cotización las horas se transforman en días (disminuyendo el número de días cotizados y exigiendo, por ello, un mayor período de cotización), para el cálculo de la base de cotización lo percibido y cotizado por sus horas de trabajo no se incrementa proporcionalmente. O dicho de otro modo, la prorrata temporis, cuya aplicación se justifica para el cálculo de la base reguladora (a menos trabajo, menos salario, menos cotización y menos pensión), no se justifica que se aplique por partida doble, exigiendo un mayor período de cotización. Pervive, por consiguiente aunque atenuado en su intensidad- el resultado claramente desproporcionado que dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social que ya entendiera la STC 253/04 y con él las razones que la llevaron a declarar la inconstitucionalidad de la