10. LA FORMA JURÍDICA

Transcripción

1 10.1 INTRODUCCIÓN A la hora de crear la empresa, una de las primeras decisiones a tomar es elegir la forma jurídica que más pueda favorecer, decisión de gran importancia y que se debe analizar detenidamente. Existen múltiples formas jurídicas con muy diferentes características, por lo que se tiene que analizar cuál de ellas es la que mejor se adecúa a la idea de empresa. No existe una forma jurídica idónea para todo tipo de empresas, cada proyecto empresarial es diferente, por lo que se recomienda analizar los pros y los contras de cada una y optar por la que mejor encaje con la idea de negocio FACTORES A CONSIDERAR A continuación, se describen algunos de los aspectos que se deben tener en cuenta a la hora de tomar la decisión: La actividad de la empresa La normativa que regula la actividad a la que se va a dedicar la empresa puede determinar una forma jurídica concreta. A ciertas actividades como la banca, seguros, agencias de viaje, etc. se les exige ser constituidas como una sociedad mercantil. El número de promotores El número de promotores puede condicionar la elección de la forma jurídica, al poder darse el caso de que, por ley, se exija un mínimo de socios. Responsabilidad de los promotores El grado de responsabilidad que quieran asumir los promotores influirá en la elección de la forma jurídica. 118

2 Relación entre los socios Existe la posibilidad de restringir la entrada de nuevos socios o simplemente valorar la aportación económica. Dimensión económica del proyecto Las necesidades económicas del proyecto condicionan también la decisión, además de la existencia de un desembolso de capital mínimo dependiendo de la forma jurídica elegida. Aspectos fiscales Dependiendo de la personalidad jurídica de la empresa variará la fiscalidad de la empresa. De esta manera, las personas físicas (empresario individual, Comunidad de Bienes y Sociedad Civil) tributan a través del IRPF, mientras que las personas jurídicas (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima,...) tributan a través del Impuesto sobre Sociedades ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS PRINCIPALES FORMAS JURÍDICAS En los siguientes apartados se recogen las principales características de las diferentes formas jurídicas que puede adoptar la empresa, indicándose las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas. Con dicha información se pretende facilitar el proceso de elección de la forma jurídica final. Básicamente existen dos grupos, atendiendo a la adquisición de personalidad jurídica (véase SPRI. Sociedad Para la Reconversión Industrial: a fecha ) 1. Empresa individual o sin personificación jurídica diferenciada de la de sus miembros. Empresa Individual. Comunidad de Bienes. 2. Empresa con personificación jurídica diferenciada de la de sus integrantes (sociedades mercantiles): Sociedad de Responsabilidad Limitada. Sociedad Anónima. 119

3 Sociedad Cooperativa. Sociedad Laboral LA EMPRESA INDIVIDUAL EMPRESA INDIVIDUAL Concepto: La Empresa Individual se constituye cuando una sola persona física es la única titular de la actividad y esta actividad es considerada en la normativa del Impuesto de Actividades Económicas como una actividad empresarial. Este tipo de forma jurídica suele adoptarlas empresas de albañilería, comercio minorista, pescaderías,... Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad Una persona No existe mínimo Ilimitada IRPF Ventajas Inconvenientes Se adecúa muy bien en el caso de empresas de tamaño reducido. Es la forma que exige menos gestiones y trámites de constitución No existe un capital mínimo legal para la constitución de la empresa. El empresario responde con su patrimonio a las deudas generadas por la actividad de la empresa. Las obligaciones del promotor pueden extenderse a su cónyuge en el caso de que no tengan separación de bienes. Se tributa a través del IRPF, por lo que cuando se tribute por debajo de lo exigido por el Impuesto de Sociedades se obtienen ventajas fiscales. Como tributa a través del IRPF, los tipos impositivos aplicables varían en función del beneficio obtenido, por lo que si éste es muy elevado puede tributar por encima de lo exigido por el Impuesto sobre Sociedades. Recae sobre una sola persona el riesgo de crear la empresa. 120

4 LA COMUNIDAD DE BIENES COMUNIDAD DE BIENES Concepto: El régimen de comunidad de bienes es aquel en el cual varias personas comparten la propiedad de un determinado bien o derecho. Este tipo de forma jurídica suele utilizarse cuando unas personas quieren montar un negocio, una auditoría por ejemplo, de tal manera que cada una de éllas tenga sus propios clientes y ganancias, pero compartiendo local, gastos de administración... En este caso pueden hacer una comunidad de bienes a partir de un pacto o contrato. Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad Mínimo 2 No existe mínimo Ilimitada IRPF Ventajas La constitución de una comunidad de bienes es relativamente sencilla y no tiene demasiados costes. (se requerirá escritura pública cuando se aporten bienes inmuebles). No existe un capital mínimo legal para la constitución de la empresa. Cualquiera de los comuneros puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Se tributa a través del IRPF, por lo que cuando se tribute por debajo de lo exigido por el Impuesto de Sociedades se obtienen ventajas fiscales. Inconvenientes Los comuneros responden con su patrimonio a las deudas con terceros en el caso que los activos de la comunidad de bienes no sean suficientes. Además los socios responden mancomunadamente y solidariamente a las deudas. Como tributa a través del IRPF, los tipos impositivos aplicables varían en función del beneficio obtenido, por lo que si éste es muy elevado puede tributar por encima de lo exigido por el Impuesto sobre Sociedades. Pagan el IAE cada uno de los comuneros. 121

5 LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Concepto: Es una sociedad mercantil cuyo capital no puede ser inferior a los 3.005,06, y debe ser desembolsado íntegramente en el momento de su constitución. Este capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no se pueden representar por medio de títulos o acciones. Los socios no responderán personalmente de las deudas. Este tipo de sociedades se rigen por el principio mayoritario, de manera que las decisiones se toman democráticamente entre los socios. Idónea para sociedades pequeñas con un escaso número de socios y poca inversión. Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad Mínimo 1 Mínimo Impuesto de Limitada 3.005,06 sociedades Ventajas Limita la responsabilidad de los socios al capital aportado a la sociedad. Las decisiones se toman democráticamente. Equilibrio entre el riesgo y el poder de decisión. La sociedad puede ser de carácter unipersonal, es decir puede constituirla una sola persona. Inconvenientes Exige un capital mínimo de 3.005,06 que debe ser desembolsado íntegramente en el momento de constitución de la sociedad. Para desvincularte de la sociedad se necesita el consentimiento del resto de socios. Como tributa a través del Impuesto de Sociedades, se les aplica un tipo impositivo del 30-35%, posiblemente superior al tipo impositivo que se les aplica a las formas jurídicas que tributan a través del IRPF (variable en función de los beneficios). Coste fiscales del 1% del capital aportado en el momento de constitución. 122

6 LA SOCIEDAD ANÓNIMA SOCIEDAD ANÓNIMA Concepto: Es una sociedad mercantil cuyo capital no puede ser inferior a los ,21, y debe ser desembolsado al menos en un 25% en el momento de constitución. Este capital está dividido en acciones transmisibles cuyo titular tendrá la condición de socio, el cual no responderá personalmente de las deudas de la sociedad. Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad Mínimo 1 Mínimo Impuesto de Limitada ,21 Sociedades Ventajas Limita la responsabilidad de los socios al capital aportado a la sociedad. Las decisiones se toman democráticamente. La sociedad puede ser de carácter unipersonal, es decir puede constituirla una sola persona. Administración profesional, los accionistas eligen una junta directiva para administrar la sociedad. Facilidad de financiación y por tanto de crecimiento. Es obligatorio destinar a reservas un porcentaje de los beneficios obtenidos para garantizar el futuro. Inconvenientes Exige un capital mínimo de ,21 que debe ser desembolsado al menos en un 25% en el momento de constitución de la sociedad. Está sujeta a una mayor regulación (se deben depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil) y a un mayor rigor formal y organizativo (se debe convocar la junta de accionistas una vez al año como mínimo). Separación entre el derecho de propiedad y de control. Como tributa a través del Impuesto de Sociedades, es posible que tengan desventajas fiscales frente a las que tributan a través del IRPF. Coste fiscales del 1% del capital aportado en el momento de constitución. 123

7 LA SOCIEDAD LABORAL SOCIEDAD LABORAL Concepto: La particularidad de este tipo de sociedad radica en que la mayoría del capital social debe ser propiedad de los trabajadores que presten en ella servicios retribuidos de forma personal y directa. Ninguno de los socios puede ser titular de más de un tercio del capital. En ella, todos los socios participan en la gestión y en la toma de decisiones de la empresa. De esta forma, los socios están comprometidos con el proyecto tanto por ser empresarios como por ser trabajadores, lo que resulta una mayor probabilidad de éxito. Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad Mínimo 3 Mínimo Limitado al Impuesto de ,21 [SAL] 1 capital aportado sociedades 3.005,06 [SLL] 2 Ventajas Limita la responsabilidad de los socios al capital aportado a la sociedad. Es obligatorio destinar a reservas un porcentaje de los beneficios obtenidos para garantizar el futuro. Posibilidad de participación de socios capitalistas (no pueden poseer más del 49% del capital). Dado su carácter social puede acceder a diferentes ayudas. Tiene bonificaciones y exenciones fiscales. Gestión democrática. Inconvenientes Capital mínimo de constitución elevado. No se pueden transmitir las acciones libremente. El número de horas trabajadas por los trabajadores contratados que no sean socios, no puede ser superior al 25% del total de horas por año realizadas por los socios trabajadores. Obligación de depositar cuentas anuales en el Registro Mercantil. Como tributa a través del Impuesto de Sociedades, es posible que tengan desventajas fiscales frente a las que tributan a través del IRPF. 1 SAL: Sociedad Anónima Laboral. 2 SLL: Sociedad Limitada Laboral. 124

8 LA SOCIEDAD COOPERATIVA SOCIEDAD COOPERATIVA Concepto: Es una sociedad de capital variable que asocia personas para realizar actividades económicas o sociales de interés común y de naturaleza empresarial. La adhesión y baja de los socios es voluntaria y éstos no responderán de las deudas sociales. Cada socio tendrá derecho a un voto, sin embargo los estatutos pueden prever que el voto sea proporcional a la actividad cooperativizada con la sociedad y a las prestaciones complementarias. Caracterización: Nº Socios Capital Responsabilidad Fiscalidad -1º grado: Mín. 5-2º grado: Mín. 2 -Coop. de trabajo asociado: Mín 3 Ventajas Mínimo fijado en los estatutos Limitado al capital aportado Inconvenientes Impuesto de Sociedades No se requiere un capital mínimo. Los socios se dan de alta o baja voluntariamente. La participación de todos los socios en las decisiones, ya que la falta de acuerdo puede bloquear las actividades de la cooperativa. Gestión democrática. Es obligatorio destinar al Fondo de Reserva un porcentaje de los beneficios obtenidos para garantizar el futuro de la sociedad. Dado su carácter social, puede acceder a diferentes ayudas. Tiene la posibilidad de obtener la cualificación de cooperativa fiscalmente protegida, en la que se reducen de manera importante varios impuestos. Requiere un mínimo de personas para constituirse. Obligación de depositar cuentas anuales en el Registro de Cooperativas. El número de horas trabajadas por los trabajadores contratados que no sean socios, no puede ser superior al 30% del total de horas por año realizadas por los socios trabajadores. Como tributa a través del Impuesto de Sociedades, es posible que tengan desventajas fiscales frente a las que tributan a través del IRPF. 125

9 El empresario tiene dos opciones para desarrollar su proyecto: mediante persona física o bien a través de la creación de un ente jurídico distinto, con su propia personalidad jurídica, siendo diferente de la personalidad de los socios que formen parte de la sociedad. Esta entidad es la que asume la titularidad de la empresa y, en el momento en que se inscribe en el Registro Mercantil, nace como persona jurídica LA FORMA JURÍDICA ADOPTADA A partir de las características de las distintas formas jurídicas se decide adoptar la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal (S.L.U.) como forma jurídica para la nueva empresa. Las razones que han llevado a esta elección final son las que se enumeran a continuación: La responsabilidad del socio (unipersonal) está limitada al capital aportado. No exige un elevado desembolso inicial. El capital social está dividido en participaciones iguales de forma que, en un futuro, la incorporación de nuevos socios implicaría igualdad en la toma de decisiones. Es la forma jurídica mercantil más sencilla TRÁMITES ADMINISTRATIVOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA Por lo general, para constituir una Sociedad Mercantil en España es necesario seguir los trámites que se detallan a continuación, que convendrá en todo caso realizar con la asistencia de un abogado para contar con el debido asesoramiento jurídico. 1.- Solicitud de Certificación Negativa de Nombre Antes de crear una sociedad, se ha de decidir cómo se va a llamar, esto es, su denominación. Para ello es necesario solicitar una Certificación Negativa de Nombre ante el Registro Mercantil correspondiente, cumplimentando una 126

10 solicitud en la que se harán constar hasta un máximo de 3 opciones y el nombre del futuro socio (sociedad unipersonal). 2.- Solicitud del C.I.F. (Código de Identificación Fiscal) La solicitud se efectúa ante la Delegación de Hacienda mediante la presentación del modelo 037 al que debe acompañarse una fotocopia de la Certificación Negativa del Nombre y el D.N.I. del promotor o de la persona interesada en su constitución. 3.- El Depósito Bancario Puede constituirse en cualquier Banco o Caja de Ahorros y el importe será como mínimo de 3.005,06 para el caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 4.- Escritura de Constitución ante el Notario La constitución de la sociedad debe figurar, en su caso, en Escritura Pública y ser firmada por el socio ante Notario. En esta escritura deben figurar los siguientes datos: Los del socio: nombre, dirección, profesión, estado civil, y régimen matrimonial. El nombre de la sociedad que se constituye. El domicilio social. El objeto social, esto es, qué actividad va a desarrollar la sociedad. El capital suscrito. Dependiendo del tipo de sociedad se exigirá que esté o no íntegramente desembolsado y podrá consistir no sólo en efectivo sino también en bienes muebles o inmuebles. También deberá indicarse qué parte del capital es suscrito o desembolsado por cada uno de los socios y el número de participaciones (sociedad limitada) en que se divide el mismo. El régimen de transmisión de las participaciones. El órgano de administración de la sociedad: la elección del cargo y sus facultades. Los Estatutos por los que va a regirse la sociedad. 127

11 Al Notario se le debe presentar la siguiente documentación para que autorice la firma la Escritura: la Certificación de Nombre emitida por el Registro Mercantil, el justificante bancario de haber depositado el Capital Social y el C.I.F. Es necesario solicitar a la Notaría que se expidan además de la copia auténtica, dos copias simples porque una de ellas será depositada en la Delegación de Hacienda de la Comunidad Autónoma correspondiente cuando se liquide el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y otra cuando se solicite la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El precio de la Escritura de constitución se encuentra fijado por los aranceles del Ilustre Colegio Notarial correspondiente y dependerá del capital social de la empresa que se constituye y la extensión de la propia escritura. 5.- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad operaciones societarias) Se liquida con la presentación del modelo correspondiente ante la Delegación de Hacienda de la Comunidad Autónoma que corresponda. Al impreso es necesario acompañar la primera copia de la escritura de constitución, que nos devolverán sellada, y una copia simple que se unirá a los archivos de la Delegación, el original y una fotocopia del C.I.F. La cuantía del impuesto ascenderá al 1 % del capital social. 6.- Inscripción y Publicación en el Registro Mercantil Una vez liquidado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se puede inscribir a la Sociedad en el Registro Mercantil. Para ello se debe aportar la primera copia de la escritura de constitución que nos será devuelta tras la inscripción, una copia simple de la Escritura que 128

12 se unirá a los archivos del Registro, y el resguardo de haber liquidado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el Registro Mercantil se debe abonar el importe de la inscripción en el Registro propiamente dicho y el importe de su publicación. 7.- Declaración de inicio de actividad (Modelos 036 ó 037) Se presenta en la correspondiente Delegación de Hacienda. En este impreso se indica el sistema por el que está obligada a tributar la nueva sociedad. 8.- Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas IAE (Modelo 845) Se realiza también ante la Delegación de Hacienda. En el impreso deben indicarse entre otros, los siguientes datos: los de la empresa, el código o epígrafe de la actividad (será cumplimentado por los propios funcionarios si se desconoce), la fecha de inicio de la actividad, si existen locales afectos al desarrollo de la actividad de la empresa, sus metros, etc. Las Sociedades de Responsabilidad Limitada deben darse de alta en el IAE aunque no tributen por él. 9.- Inscripción de la empresa en la Seguridad Social Se realiza en la Tesorería General de la Seguridad Social con la cumplimentación del impreso correspondiente. Será necesario aportar, entre otros documentos, el CIF de la empresa y se realiza en el acto. No es posible dar de alta en Seguridad Social a ningún trabajador si antes no se ha obtenido el código de cuenta de cotización empresarial Alta en autónomos Legalmente se exige que estén dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil, a título lucrativo y de forma 129

13 habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad. Existirá este control cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos la mitad del capital social y también cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Que al menos la mitad del capital de la sociedad para la que presta sus servicios, esté distribuido entre los socios con los que convive y a quienes se encuentre unido por matrimonio o parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidos funciones de gerencia y dirección de la sociedad Libros de matrícula y visitas y su legalización Se adquieren en establecimientos especializados y para su validez es necesario que estén sellados por la Inspección de trabajo. En estos libros se registrarán todas las altas y las bajas de trabajadores que la empresa realice así como las visitas que al centro de trabajo realice, en su caso, la Inspección de Trabajo Comunicación de apertura de centro o reanudación de la actividad y solicitud de inscripción en el Registro de Actividades y Empresarios Comerciales Se realiza como en el caso anterior ante la Consejería de Trabajo o, en su caso, Dirección Provincial de Trabajo Solicitud de licencia de apertura al Ayuntamiento La solicitud se realiza ante la Junta Municipal correspondiente y, en general, debe aportarse la siguiente documentación: 130

14 Plano parcelario de la ubicación del local. Es expedido por la Gerencia de Urbanismo, previo abono de la tasa correspondiente. Planos de la planta del local en el que habrán de ubicarse la salida de emergencia, los extintores así como el mobiliario existente. Croquis de situación del local. Valoración de las instalaciones de las que dispone el local. Memoria descriptiva de la actividad que se pretende desarrollar en el mismo. Resguardo de haber abonado las tasas municipales. El importe de las tasas dependerá de la superficie del local y de la actividad que pretenda desarrollarse en el mismo. En algunas ocasiones, no es necesario que los planos estén visados por el Colegio de Arquitectos o Aparejadores Alta de trabajadores y contratos Para contratar a trabajadores tan sólo es necesario cumplimentar y presentar el impreso de alta en Seguridad Social ante la Tesorería General de la Seguridad Social. El impreso se distribuye de forma gratuita por este mismo organismo. Este impreso deberá ser firmado por el representante legal de la empresa y por el trabajador siendo necesario acompañar una copia del D.N.I. de éste. Desde la fecha de alta en Seguridad Social, la empresa dispondrá de un plazo de 10 días para presentar su contrato de trabajo en el Instituto Nacional de Empleo (INEM) 15.- Legalización de los libros exigidos por la legislación mercantil Dependiendo del tipo de sociedad de que se trate, le será o no exigible reflejar su contabilidad en los llamados libros contables que han de ser legalizados en el Registro Mercantil, previo abono de la tasa correspondiente. En el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada los libros contables son los siguientes: 131

15 Libro de inventarios y cuentas anuales, incluyendo balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria. Libro diario, en el que se registran diariamente todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Libro registro de facturas emitidas. Libro registro de facturas recibidas. 132