LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: NOVEDADES RELEVANTES.

Transcripción

1 LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: NOVEDADES RELEVANTES. El pasado 9 de noviembre de 2017 se ha publicado en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP. Puede acceder aquí al texto completo de la Ley. De acuerdo con lo establecido en su Disposición Final Decimosexta, la Ley tiene una vacatio legis de cuatro meses desde su publicación en el BOE, por lo que su entrada en vigor se producirá el próximo 9 de marzo de En consecuencia, a los expedientes de contratación iniciados a partir de la citada fecha ya les resultará aplicable la nueva LCSP. Por su parte, y de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera 1, los expedientes iniciados antes del 9 de marzo de La Disposición Transitoria Primera de la LCSP regula el régimen de aplicación de los expedientes y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Asimismo también regula el régimen transitorio de los recursos especiales en materia de contratación. Reproducimos por su interés el citado artículo: Disposición transitoria primera. Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley: 1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. 3. La presente Ley será de aplicación a los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor. Deberá entenderse que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental. 4. Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor. 5. Los contratos basados en acuerdos marco o en sistemas dinámicos de adquisición se regirán por la normativa aplicable a estos. 6. Los pliegos de cláusulas administrativas generales que a la entrada en vigor de la presente Ley ya se encontraran aprobados por las Comunidades Autónomas, dispondrán de un plazo de seis meses para su adaptación a lo previsto en el apartado 2 del artículo 121. MAZARS & ASOCIADOS, Abogados y Asesores Fiscales, S.L.P. ALCALÁ, MADRID, TELÉFONO: (34) FAX: (34) juridico@mazars.es Alicante Barcelona Bilbao Madrid Málaga Valencia Vigo

2 se regirán por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se entiende a estos efectos que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de los procedimientos negociados sin publicidad el momento para determinar el inicio del expediente es el de la fecha de aprobación de los Pliegos. Nos centramos ya en algunas de las novedades más relevantes de la nueva LCSP: Ámbito subjetivo de la Ley. La ley incluye en su ámbito de aplicación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, así como las asociaciones y fundaciones vinculadas a cualquiera de ellos, siempre que se cumplan determinados requisitos; como que su financiación sea mayoritariamente pública y que se trate de contratos sometidos a regulación armonizada. Respecto a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administraciones Públicas, la principal novedad es la supresión de las instrucciones internas de contratación. De esta manera, los contratos no sujetos a regulación armonizada que concierten estos poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administraciones Públicas se adjudicarán por los mismos procedimientos establecidos para las Administraciones Pública. 2 2 El artículo 318 establece el régimen de adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas no sometidos a regulación armonizada en función del valor estimado del mismo. Concretamente le citado artículo establece lo siguiente: Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada. En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones: a) Los contratos de valor estimado inferior a euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato. b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a euros e inferior a euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a euros e inferior a euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo

3 Tipos de contratos. Se suprime el contrato de Colaboración Público Privada como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica y además porque este tipo de contrato puede ser realizado a través del contrato de concesión. Asimismo se suprime el contrato de gestión de servicio público y, por tanto, los diferentes modos de gestión indirecta de servicios públicos que establecía el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En sustitución de este tipo de contrato se crea el contrato de concesión de servicios, en el cual la característica esencial es que el concesionario explota el servicio asumiendo un riesgo operacional 3. En el caso de que se explote el servicio sin asumir un riesgo operacional no estaríamos ante una concesión de servicios sino ante un contrato de servicios regulado en el artículo 17. Otra novedad en materia de los tipos de contratos es la nueva regulación de los contratos mixtos, en los que se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato, donde la regla general es que a este tipo de contratos se le aplican las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado, y los efectos y extinción, donde la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas. Unificación en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A diferencia de que ocurría anteriormente, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa va a ser la competente para resolver todas las cuestiones litigiosas que surjan en las 3 El riesgo operacional es definido en el artículo 14.4 de la Ley: Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. 3

4 fases de preparación y adjudicación de los contratos, con independencia de quien sea el poder adjudicador y de la cuantía del contrato (Artículo 27 4 ). Recurso administrativo especial en materia de contratación. Se amplía el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada. De esta manera cabe interponer este recurso en el caso de contratos de obras, concesiones de obras, y de servicios, cuyo valor estimado exceda de tres millones de euros, y contratos de servicios y suministros cuyo valor estimado supere los cien mil euros. Se mantiene el carácter potestativo y se amplía el ámbito objetivo del recurso al poder recurrir el rescate de las concesiones, las modificaciones contractuales y la formalización de los encargos a medios propios. Ello supone que el objeto del recurso deja de ser para aspectos precontractuales exclusivamente y se amplía también a cuestiones de ejecución. Asimismo se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas pueden hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación. Perfil de Contratante. 4 Concretamente, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 27 de la LCSP, son competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa las siguientes cuestiones: a) Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos. b) Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo 25 de la presente Ley que estén sujetos a regulación armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. c) Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de éstas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública. d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores. e) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 de esta Ley, así como en el artículo f) Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. 4

5 La regulación del perfil de contratante es más exhaustiva que la anterior y se le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad. Mayor información de contratos: objeto, duración, presupuesto base de licitación, el valor estimado, importe de adjudicación, incluido el IVA, procedimiento utilizado, instrumentos de publicación, numero de licitadores, identidad del adjudicatario y modificaciones. Información contratos menores. Información de encargos a medios propios cuyo importe sea superior a Consultas preliminares del mercado. Se prevé expresamente la posibilidad de realizar consultas preliminares del mercado y dirigir consultas a los operadores económicos con el fin de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores sobre sus planes y requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Contratos menores. Se reducen las cuantías de los contratos menores; concretamente la nueva Ley considera contratos menores, los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a (antes eran ), o a (antes eran ) cuando se trate de suministros o servicios. Asimismo la nueva Ley, a efectos de intentar evitar una utilización fraudulenta, exige que se justifique en el expediente que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras anteriores. Procedimientos de licitación. 5

6 En el procedimiento abierto se crea una nueva categoría denominada procedimiento abierto simplificado que resulta de aplicación a contratos cuyo valor estimado no exceda de euros en el caso de contratos de obras y de en el caso de suministros o servicios, y siempre no haya ningún criterio evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no supere el 25% del total, salvo que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual. Es de resaltar que para participar en este tipo de procedimiento abierto simplificado es obligatorio el estar inscrito en el ROLECE u órgano similar de las Comunidades Autónomas en la fecha final de presentación de ofertas. Se suprime la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía. Se crea un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación el cual tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes. Criterios de adjudicación. Se establece una clasificación de criterios de adjudicación del contrato para determinar cuál es la oferta que tiene la mejor relación calidad precio; criterios cualitativos y criterios económicos. Los criterios cualitativos podrán incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato 5. Los criterios cualitativos deben ir acompañados de 5 De acuerdo con lo establecido en el artículo de la LCSP, se considera que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) En el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) O en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. 6

7 un criterio relacionado con los costes, el cual podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de la vida 6. Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad como el coste del ciclo de la vida. Medidas para favorecer a las PYMES. La Ley establece una serie de medidas para fomentar el acceso de las PYMES a la contratación pública: Criterios de solvencia. Se establece algunas excepciones y especialidades para las empresas de nueva creación. Se establece como un criterio de solvencia que las empresas justifiquen que cumplen con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a proveedores. Medida esta que pretende contribuir a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario, cobren sus servicios en plazo. Fragmentación de contratos. Se establece como regla general la división en lotes de los contratos, debiendo justificarse en el expediente la no división en lotes. Simplificación de trámites. Creación de un procedimiento abierto simplificado. Posibilidad de pago directo a los subcontratistas. Aspectos sociales y medioambientales. Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social y medioambiental. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad precio, o como 6 Se define el ciclo de la vida de un producto, obra o servicio, colmo todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las condiciones en que ésta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización. ( Art 148 LCSP) 7

8 condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En el ámbito medioambiental se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica, esto es, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente. Creación del Comité de Cooperación y de la Oficina de Supervisión de la Contratación. Se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos territoriales. Se crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. La Oficina debe coordinar la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión. Noviembre de 2017 Mazars & Asociados, Abogados y Asesores Fiscales, S.L.P. 8