Por: Alonso Morales Acosta Mauricio Paredes Contreras I. ANTECEDENTES

Transcripción

1 Carlos Torres y Torres Lara Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Britta Olsen de Torres Sylvia Torres de Ferreyros Maribel Castillo Wong Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita Mauricio Paredes Contreras Jorge Patrick García Huaroto Sylvia Morales de Torres María del Pilar Torres Morales INFORME SOBRE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN MATERIA DE SERVICIOS BANCARIOS Y FINANCIEROS Y SU EXTENSIÓN A LAS COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO SUPERVISADAS POR LA FENACREP Por: Alonso Morales Acosta Mauricio Paredes Contreras I. ANTECEDENTES Mediante Ley No publicada el 21 de julio de 2005, fue aprobada la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros (en adelante Ley de Servicios Financieros). Dicha norma complementa las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor (en adelante LPC) con relación a los servicios prestados a los usuarios por las empresas de operaciones múltiples del sistema financiero (en adelante empresas del sector financiero) sujetas a la regulación específica de la Superintendecia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Por otro lado, el 2 de diciembre de 2005 fue publicada la Resolución SBS No , a través de la cual se aprobó el Reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero (en adelante el Reglamento). El Reglamento comprende tanto las normas reglamentarias de la Ley de Servicios Financieros, así como las normas previamente emitidas por las SBS y debidamente adecuadas al nuevo marco legal. Cabe señalar que el Reglamento hace las siguientes definiciones: Cliente: Usuario con quien la empresa mantiene una relación comercial originada por la celebración de un contrato. Contrato: Documento que contiene todos los derechos y obligaciones que corresponden al cliente y a la empresa, incluyendo los anexos que establecen Registrada en la P.E. N del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX Sede Lima

2 Página 2 de 18-21/09/2006 estipulaciones específicas propias de la operación financiera que es objeto de pacto y que ha sido debidamente celebrado por las partes intervinientes. Cabe recalcar, que los referidos dispositivos precisan que la transparencia de información constituye un factor importante para la promoción de la competencia en el mercado, por tal motivo las empresas bancarias deberían ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden. En nuestro informe de fecha 24 de abril de 2006, llegamos a la conclusión que la Ley Complementaria no era aplicable a las Cooperativas de Ahorro y Crédito supervisadas por la FENACREP (en adelante CACS) al no estar incluidas dentro de las empresas de operaciones múltiples que señala la Ley de Bancos, las cuales se encuentran reguladas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). No obstante ello, llegamos a la conclusión que cuando el socio solicita o hace uso de los servicios de la Cooperativa, se genera una relación de consumo, lo cual constituye una premisa básica para que la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (en adelante CPC), pueda asumir competencia en estos aspectos. Es así, que mediante el presente informe ampliatorio desarrollaremos los supuestos en los que, basados en la Tutela de la Asimetría Informativa, resulta posible extender algunos alcances de la Ley de Servicios Financieros y su Reglamento a las CACS. 1 Mediante Resoluciones SBS No y SBS No , publicadas con fechas 11 de mayo de 2006 y 25 de agosto de 2006, respectivamente, en el Diario Oficial El Peruano, se modificó el Reglamento de la Ley de Servicios Financieros, principalmente en lo concerniente a los medios para la difusión de las tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servicios, sin perjuicio de seguir estableciendo la obligación de informar de manera previa a los usuarios toda la información que éstos soliciten, así como en relación a los cargos indebidos que no tienen la condición de Comisiones o gastos. 1 La existencia de una regulación especial en materia de protección al consumidor se basa principalmente en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que la LPC pretende enfrentar, parten de la premisa que una categoría de agentes económicos; los proveedores se encuentran en una posición ventajosa frente a la otra, los consumidores o usuarios, como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, a consecuencia de su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo.

3 Página 3 de 18-21/09/2006 II. EXTENSION DE LA LEY Y EL REGLAMENTO A LAS CACS 1. Transparencia de Información La transparencia de información, es un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información a los usuarios y público en general, con la finalidad de que éstos puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relación a las operaciones y servicios que desean contratar o utilizar con las empresas del sector. 2 Asimismo, constituye un factor importante para la promoción de la competencia en el mercado, lo que coadyuva al sano desarrollo del sistema y permite a los usuarios tomar mejores decisiones respecto a las operaciones y servicios que deseen contratar con las empresas del sistema financiero sobre una base más informada. La Ley de Servicios Financieros y el Reglamento regulan la aplicación del mencionado principio, a través de (i) la obligación de brindar información relevante a los usuarios; (ii) el mecanismo de difusión a utilizar; (iii) el tipo de documentación; y (iv) la oportunidad de presentación de la información; en relación a: a) Tasas de Interés, b) Comisiones, c) Gastos; y d) Cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como los servicios que brinden. Por otro lado, tanto la Ley de Servicios Financieros como el reglamento incluyen dentro de sus normas de transparencia de información, los criterios para la determinación y aplicación de tasas de interés, comisiones y gastos. 1.1 Obligación de comunicar información relevante 2 La LPC en su artículo 5, inciso b) señala que constituye uno de los derechos de los consumidores, recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión y realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos o servicios. Por otro lado, el artículo 15 de la LPC, establece que el proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. (el subrayado es nuestro).

4 Página 4 de 18-21/09/2006 Las empresas del sector financiero a las que se le aplica la Ley de Servicios Financieros y el respectivo Reglamento, están obligadas a brindar a los usuarios toda la información que demanden de manera previa a la celebración de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. 3 Por otro lado, dichas empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como de los servicios que se brinden. 4 Como puede apreciarse es una obligación general de quien presta un servicio, brindar toda la información relevante sobre el alcance del mismo, que además se manifiesta en sus términos contractuales. Queda claro que sobre el particular, constituye información relevante la relacionada con las tasas de intereses, comisiones, gastos y cualquier tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que se realicen; ello sin perjuicio de cualquier otro aspecto del servicio que pueda tener igual importancia. 5 Este criterio podría ser exigido también a las CACS en virtud de lo establecido en el artículo 5 de la LPC, pues resulta ser el prestador de un servicio y el titular de la información relevante vinculada a su protección. 1.2 Mecanismos de Difusión de Información La información deberá difundirse a través de los siguientes mecanismos: (a) Página Web si se dispusiera de esta. (b) En las oficinas de atención al público mediante: (b.1) Un listado o tarifario, sobre tasas de intereses, comisiones y gastos, los que deberán estar en un lugar visible de la oficina y a disposición de los usuarios cuando lo soliciten. (b.2) Folletos, hojas impresas u otros medios como mecanismo de difusión, las cuales deberán contener ejemplos explicativos de las operaciones bajo el supuesto 3 Artículo 2 de la Ley de Servicios Financieros. 4 Artículo 3 del Reglamento. 5 Para determinar la relevancia de una información, es necesario atender la posibilidad que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado.

5 Página 5 de 18-21/09/2006 de cumplimiento, así como en el de incumplimiento de obligaciones (interés moratorio y otros cargos que resulten aplicables). (b.3) Los formularios contractuales cuando se trate de información previa a la celebración del contrato. (b.4) De modo complementario, podrán utilizar otros medios de difusión, tales como comunicaciones telefónicas o escritas dirigidas al usuario o avisos televisivos, radiales o prensa escrita. En nuestra opinión, resulta razonable establecer que el cumplimiento de las mencionadas normas, forme parte de la idoneidad en el servicio que las CACS están obligadas a cumplir según lo establecido en el artículo 8 y 15 de la LPC. Artículo 8 LPC: Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde Artículo 15 de LPC: El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. ( ) Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, pesos, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos. Por otro lado, si bien no es obligatorio para las CACS o para las propias empresas del sector financiero contar con una página web, es usual para una institución que brinda servicios financieros contar con una, por lo que esta disposición podría ser reclamada por los usuarios. 6 6 De darse este supuesto, las empresas del sector financiero tendrán que difundir toda la información relevante para el usuario en sus respectivas páginas web.

6 Página 6 de 18-21/09/ Documentación Utilizada Al margen de la documentación mencionada en el punto anterior, dos tipos de documentos deben ser entregados a los usuarios dependiendo del tipo de operación a realizar por parte de la empresa del sector financiero Hoja Resumen (Operaciones Activas) La Hoja Resumen es un documento que contiene información general sobre los contratos por operaciones activas que se celebran con los usuarios. En aquellas operaciones, ya sean otorgadas bajo el sistema de cuotas o modalidades distintas, las empresas del sector financiero deberán adjuntar a los contratos la Hoja Resumen comprendida en el artículo 24 de la LPC, la que contendrá la información y el cronograma de pagos que señala el artículo 15 del Reglamento, y como anexo del mismo, formará parte del contrato. 7 Artículo 24 LPC: En toda operación comercial en el que se conceda crédito al consumidor, el proveedor está obligado a informar previamente, explicar detalladamente e incorporar en una hoja resumen 8 con la firma del proveedor y del cliente lo siguiente: a) El precio de contado del bien o servicio de que se trate b) La cuota inicial c) El monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, si es fija o variable, en este último caso especificar los criterios de modificación, asimismo el interés moratorio y compensatorio, su ámbito de aplicación y las cláusulas penales, si las hubiere d) El monto y detalle de cualquier cargo adicional, si lo hubiere; e) El número de cuotas o pagos a realizar, su periodicidad y la fecha de pago, asimismo, todos los beneficios pactados por el pago en el tiempo y forma de todas las cuotas f) La cantidad total a pagar por el producto o servicio, que no podrá superar el precio al contado más los intereses y gastos administrativos g) El derecho que tiene el consumidor a efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses al día del pago, deduciéndose asimismo los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes 7 Artículo 14 del Reglamento 8 El subrayado es nuestro.

7 Página 7 de 18-21/09/2006 h) Los alcances y obligaciones puntuales de garantías y avales si los hubiere i) Se incluirá todo lo que sea información relevante La mencionada Hoja Resumen, sintetizará en forma clara, breve y de fácil entendimiento, para el usuario, los datos a que se refiere el presente artículo. La Hoja Resumen muestra el detalle de las tasas de interés compensatoria y moratoria, las comisiones y los gastos que serán de cuenta del cliente o por la empresa que sean relevantes para ambas partes. No obstante, su entrega al cliente no exime a la empresa de incorporar en el cuerpo del contrato las cláusulas que regulen los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Tratándose de las operaciones activas otorgadas bajo el sistema de cuotas, el cronograma de pagos deberá contener la tasa de costo efectivo anual que paga el cliente por la operación crediticia. La tasa de costo efectivo es aquella que permite igualar el valor actual de todas las cuotas y demás pagos que serán efectuados por el cliente con el monto que efectivamente ha recibido en préstamo Cartilla de Información (Operaciones Pasivas) La cartilla de información es un documento que contiene información general sobre los contratos por operaciones pasivas que se celebran con los usuarios. En aquellas operaciones, ya sean pactadas a plazo determinado como de modalidades distintas, se proporcionará al usuario, junto con el contrato correspondiente, una Cartilla de Información con el contenido indicado en el artículo 16 del Reglamento, la que forma parte del contrato. 9 La Cartilla de Información muestra el detalle de la tasa de interés que se retribuirá al cliente, las comisiones y gastos que serán de cuenta del cliente y resume alguna de las obligaciones contraídas por el cliente y/o por la empresa que sean relevantes para las partes. No obstante, su entrega al cliente no exime a la empresa de incorporar en el cuerpo del contrato las cláusulas que regulen los derechos y obligaciones de las partes contratantes. 1.4 Oportunidad de Presentación de Información 9 Artículo 14 del Reglamento

8 Página 8 de 18-21/09/2006 Al margen de proporcionar al usuario toda la información que demanden de manera previa a la celebración de cualquier contrato propio de los servicios que brindan, las empresas del sector financiero están obligadas a informar al usuario toda modificación de estipulaciones contractuales realizadas en forma unilateral, la cual no será oponible a los consumidores de manera inmediata. Por otro lado, se deberá proporcionar información periódica a los usuarios de sus estados de cuenta por operaciones que realizan y de ser aplicable, también por los servicios que contraten Modificación de Términos Contractuales Tanto la Ley de Servicios Financieros como el Reglamento establecen un plazo de 15 días (para intereses, comisiones y gastos) y 30 días calendario (para otras estipulaciones contractuales) desde el anuncio de la comunicación en las cuales las correspondientes modificaciones contractuales vincularán a los consumidores. Cabe mencionar que la modificación unilateral sólo podrá ser posible en la medida que dicho supuesto haya sido previamente acordado por las partes. a) Modificación de las Comisiones y Gastos Las empresas del sector financiero deben informar a sus clientes, la modificación de las comisiones y gastos en forma previa a su aplicación en caso dichas modificaciones representen un incremento respecto de lo pactado. La comunicación previa no es exigible cuando la comunicación de las comisiones y gastos sea favorable para el cliente, en cuyo caso los nuevos cobros podrán aplicarse de manera inmediata. b) Modificación de otros aspectos comprendidos en los contratos La modificación de las condiciones contractuales distintas a tasas de interés, comisiones y gastos también deberán ser informadas a los clientes por parte de las empresas del sector financiero, en forma previa a su aplicación Modificaciones al Cronograma de Pago Si las modificaciones a las tasas de interés, comisiones, gastos y otras estipulaciones contractuales, modifiquen a su vez lo informado en el cronograma de pagos, éste deberá ser recalculado y remitido cliente, dentro de los plazos establecidos en cada supuesto.

9 Página 9 de 18-21/09/2006 Cabe recalcar, que el plazo de 15 o 30 días calendario establecido en la norma, no es de cumplimiento obligatorio en las relaciones que tienen las CACS con sus socios. No obstante ello, resulta recomendable su aplicación en los supuestos de modificación unilateral de estipulaciones contractuales. Obviamente las CACS podrían aplicar plazos distintos a los establecidos en la Ley sin vulnerar los preceptos de la LPC. 10 Un plazo menor a los referidos (15 o 30 días) podrá considerarse aceptable en la medida que dicho plazo permita al usuario tomar una decisión de continuar o no con el vínculo contractual. Por otro lado, un plazo muy por debajo de los indicados podrán ser considerado por la CPC como un plazo inadecuado para que el consumidor pueda tomar una decisión en relación al vínculo contractual que lo une con el proveedor financiero, por lo que las CPC, tendría argumentos para invocar el incumplimiento del artículo 5 inciso d) de la LPC. Finalmente, será la propia CPC quien evalúe cada caso y utilice un criterio que vaya acorde con la realidad de cada supuesto Información Periódica Las empresas del sector financiero, tienen la obligación de brindar información periódica a sus clientes respecto de sus estados de cuenta por operaciones que realizan, y de ser aplicable, también por los servicios que contraten. La modalidad a ser utilizada para brindar información periódica referida a los estados de cuenta deberá estar pactada en los contratos que suscriba la empresa con el cliente. Por el tipo de operaciones que brindan, la naturaleza de los contratos que celebran las CACS con los usuarios es de tracto sucesivo, cuya ejecución no se agota con la firma del contrato o con el desembolso de la suma pactada. Es así que al estar frente a relaciones complejas que se desarrollan en el tiempo y con la posibilidad de modificaciones respecto de las condiciones del contrato, la obligación de información se extendería también al período de ejecución y cumplimiento de éste. El consumidor requeriría dicha información para hacer uso adecuado del servicio o, eventualmente, decidir no continuar con al relación y escoger contratos con otros prestadores del mismo. Si bien en la LPC no se establece de forma expresa que un proveedor de servicios esté obligado a brindar información periódica a sus clientes y usuarios, somos de la opinión que 10 Artículo 5 LPC

10 Página 10 de 18-21/09/2006 por el tipo de operaciones que están sujetas las empresas del sistema financiero así como las CACS, el cumplimiento de este supuesto resultaría obligatorio. 1.5 Criterios para la determinación y aplicación de tasas de interés, comisiones y gastos Tasas de Interés Las empresas del sector financiero, pueden determinar libremente las tasas de interés compensatorio y moratorio para sus operaciones activas y pasivas. No obstante ello, éstas deberán ser expresadas en forma efectiva anual, para el caso de tasas de interés compensatorio y moratorio. Cuando las tasas dependan de un factor variable, se debe especificar de manera precisa la forma en que se determinará en cada momento, incluyendo su periodicidad de cambio, de ser aplicable Comisiones y Gastos Las empresas del sector financiero, determinan libremente las comisiones y gastos que apliquen sobre sus operaciones activas, pasivas y servicios. Comisión: Es una retribución que será cobrada al cliente o usuario por la prestación de un servicio efectivamente provisto por la empresa. Ej: comisión por mantenimiento de cuenta; comisión por transferencia de fondos; comisión por portes; comisión por tasación, comisión por inscripción y el levantamiento de hipotecas, entre otros. Gastos: Aquellos costos en que incurre la empresa con terceros por cuenta del cliente para cumplir con requisitos ligados a las operaciones que, de acuerdo a lo pactado, serán de cargo del cliente. Ej: Primas por seguros ofrecidos por la empresa asociados a operaciones activas que cubran diversos riesgos; gastos por portes; gastos notariales; gastos registrales; gastos de tasación; gastos de inscripción entre otros. En ningún caso podrá aplicarse comisiones y gastos o cobrar primas de seguro al cliente o usuario por conceptos no solicitados, no pactados o no autorizados previamente por éste. Tiene que haber una justificación técnica, con la finalidad de sustentar que las comisiones corresponden a servicios efectivamente prestados, asimismo, en cuanto a los gastos deben corresponder a costos reales en los que se ha incurrido con terceros; el sustento de los costos debe justificar el monto que se consigna como tal concepto.

11 Página 11 de 18-21/09/ Absolución de Consultas y Reclamos Las empresas del sector financiero, deberán contar con personal especializado en atención a los usuarios con la finalidad de aclarar cualquier duda que éstos pudieran tener con relación a la información sobre tasas de interés, comisiones y gastos, aspectos contractuales y en general, con relación a las operaciones y servicios que brinden tanto en sus oficinas de atención al público como a través de su página web, en caso dispongan de ésta. Asimismo, las empresas del sector financiero, deberán contar con un área encargada de atender los reclamos de los usuarios de conformidad con las disposiciones emitidas por la SBS, mediante Circular No. G y sus normas modificatorias y/o complementarias. La información estadística de los reclamos deberá ser difundida a través de la página web en caso las empresas cuenten con ella. En el caso de las CACS, somos de la opinión que debe capacitarse a sus funcionarios, a efecto de brindar información y atender cualquier consulta en relación a los temas antes referidos. Si bien resulta recomendable que haya un área encargada para atender cualquier consulta a los usuarios, tal supuesto podría acarrear gastos excesivos que una empresa no estaría dispuesta a cumplir, en tal sentido, quedaría en manos de las CACS decidir la implementación de un área especializada a dicho efecto o adecuar una ya existente para que cumpla tal función. 1.7 Fórmulas y Programas para la Liquidación de Intereses y de Pagos Las fórmulas para la liquidación de intereses y de pagos son operaciones que permiten conocer a los clientes o usuarios el proceso de cálculo de intereses, comisiones y gastos, tanto para operaciones activas o pasivas. Los programas son instrumentos que permiten a los clientes o usuarios simular los cálculos que realizan las empresas para la liquidación de intereses, comisiones y gastos. En el caso de empresas el sector financiero, el programa de liquidación de intereses con la fórmula correspondiente, será puesto a disposición de los usuarios por la SBS en su página web, a los efectos de que éstos puedan verificar el cálculo efectuado por las mencionadas empresas. En relación a las CACS, las mencionadas normas no le son de aplicación pese a que la SBS regule sus operaciones. Aún así, los usuarios esperan una idoneidad en el servicio que prestan las CACS, lo que dependerá de la cantidad y calidad de información que hayan

12 Página 12 de 18-21/09/2006 recibido al momento de haber tomado una decisión. En el presente caso, las fórmulas y programas para la liquidación de intereses pueden ser un indicativo que el usuario puede tomar en cuenta al momento de optar por un servicio. Por lo expuesto, somos de la opinión que las disposiciones relacionadas a la divulgación de fórmulas y programas para la liquidación de intereses podrían aplicársele en un futuro a las CACS, por lo que recomendamos empezar a implementar su difusión. En el presente caso, CACS podrían difundir sus fórmulas y programas en la página web de FENACREP como ente regulador de las Cooperativas de Ahorro y Crédito. 2. Aspectos Contractuales Los dos mecanismos que permite lograr el equilibrio contractual en la relación entre las empresas del sector financiero y los usuarios son: (i) (ii) La aprobación previa de las cláusulas generales de contratación; y La identificación y prohibición de las cláusulas consideradas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos. 2.1 Cláusulas Generales de Contratación Las cláusulas generales de contratación son aquellas cláusulas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos. Se trata de disposiciones generales y abstractas que integrarán la oferta de una serie indeterminada de contratos individuales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos. Las cláusulas generales pueden estar incorporadas en contratos por adhesión o publicitadas fuera de éstos Las cláusulas generales de contratación, tienen existencia jurídica propia antes de formar parte en los contratos que están destinados a integrar.

13 Página 13 de 18-21/09/2006 El artículo 43 del Reglamento establece que las empresas del sector financiero, requieren de aprobación administrativa previa por parte de la SBS, para utilizar cláusulas generales de contratación que traten de los siguientes aspectos 12 : a) La Resolución del contrato por causal distinta al incumplimiento, b) La conclusión del contrato de manera anticipada; c) La limitación o exoneración de responsabilidad por parte de las empresas; d) La limitación y/o exclusión de los derechos de los usuarios; e) La centralización de las cuentas del cliente, salvo que se trate del derecho de compensación. 13 El mencionado artículo hace alusión a la problemática de las denominadas cláusulas vejatorias o abusivas, contempladas también en el Código Civil, y las cuales están dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de inferioridad jurídica, o, peor, a agravar esta inferioridad. En otras palabras, vendrían a ser las estipulaciones que alteran el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes. Al respecto, cabe señalar lo establecido en artículo 1398 del Código Civil: Artículo 1398 Código Civil: En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato. 14 De la redacción del artículo se desprende que él es aplicable a los contratos celebrados por adhesión y a las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. 12 El artículo 44 del reglamento establece las operaciones y servicios sobre las que deben tratar las cláusulas generales de contratación, señaladas en el artículo 43 del reglamento; (i) Operaciones Activas: crédito mediante Tarjeta de Crédito, Crédito Hipotecario, Préstamos o mutuo dinerario (personales, consumo, vehiculares, etc), Contrato de arrendamiento financiero; (ii) Operaciones Pasivas: depósito de a horro, depósitos a plazos (incluye los certificados de depósitos y certificados bancarios), depósito de Compensación de Tiempo de Servicio, Depósito en Cuenta Corriente; (iii) Servicios: contrato de cajas de seguridad, contrato de custodia. Asimismo, se establece que se requerirá aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación que trate sobre cualquier otra operación o servicio. 13 El subrayado es nuestro. 14 El subrayado es nuestro.

14 Página 14 de 18-21/09/2006 Si bien lo señalado en el artículo 43 del Reglamento, no es de aplicación a las CACS, la FRENACREP como órgano supervisor de las CACS, podría a través de una labor preventiva determinar en una reunión de trabajo con los asesores de las mismas, qué cláusulas generales, podrían considerarse como vejatorias o abusivas y que términos contractuales serían consideradas razonables. De este modo FRENACREP ayudaría a difundir en el mercado términos contractuales más equitativos. Dicha información podría ser publicada en la página web de la FRENACREP. En los demás casos, las cláusulas generales de contratación podrían ser difundidas en la página web de la propia cooperativa, a efecto de ser puesta en conocimiento del público mediante una adecuada publicidad Cláusulas Abusivas Son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas (por adhesión) que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuando haya sido redactada previamente y el usuario no haya podido influir en su contenido. 16 A diferencia de la cláusulas generales de contratación, las cláusulas abusivas son cláusulas ya incorporadas en contratos celebrados entre las partes, mientras las primeras son sólo declaraciones unilaterales de voluntad que no vincula a quien las ha redactado al momento de su redacción, pero que lo obligarán en el futuro cuando se incorporen a un contrato en particular. En tal sentido, una cláusula general de contratación podría tener la calidad de cláusula abusiva, una vez ésta sea incorporada en un contrato, siempre y cuando ésta llegue a alterar el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes. 15 El artículo 1397 Código Civil señala que Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. 16 Artículo 46 del Reglamento.

15 Página 15 de 18-21/09/2006 Para el caso de empresas del sector financiero, el Reglamento establece los supuestos de cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones o gastos: a) Las que faculten a la empresa, a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario. b) Las que faculten a la empresa, a variar las tasas, las comisiones y gastos, mediante el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan con los criterios establecidos en la presente norma. c) Las que faculten a la empresa, a cobrar tasas de interés, comisiones y/o gastos que no cumplan con los criterios establecidos en el marco legal vigente para tener la calidad de tales. 17 d) Las que faculten a la empresa, al cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que se establezca la obligación de informar previamente los conceptos y la oportunidad en que resulten exigibles. e) Las que vayan contra las normas de orden público. f) Las que identifique la SBS, con opinión previa del INDECOPI, de conformidad con las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al presente listado mediante norma de carácter general. Las empresas del sector financiero reguladas por la SBS, no podrán incorporar cláusulas abusivas a los formularios contractuales. Cuál es el criterio para evaluar si una cláusula es abusiva? Es muy importante establecer que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta, además de la situación ventajosa que se genera para la empresa en perjuicio del consumidor, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como el resto de cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Si bien la mencionada norma no es aplicada a las CACS, la inclusión de cualquiera de las cláusulas antes mencionadas, podría ser considerada por INDECOPI como una infracción al artículo 5 de la LPC (incisos b y d). En efecto, en dicha norma se tutela el derecho del consumidor a recibir toda la información necesaria para tomar una decisión adecuadamente informada (sea en la elección en el uso del producto o servicio), así como la protección de sus intereses económicos mediante un trato equitativo o justo, rechazando los métodos comerciales coercitivos o los que impliquen desinformación o información equivocada sobre productos o servicios. 17 Al respecto ver última modificación al Reglamento, realizada mediante Resolución SBS No publicada con fecha 25 de agosto de 2006 en el Diario Oficial El Peruano.

16 Página 16 de 18-21/09/2006 Ejemplos de cláusulas abusivas que han estado cobrando o imponiendo las empresas del sector financiero son las siguientes según la SBS 18 : a) Cargos por cuentas que no registren movimientos, adicionales al concepto de mantenimiento o administración de cuentas activas o inactivas. b) Cargos por concepto de emisión y envío de estados de cuenta de los productos de tarjeta de crédito y cuenta corriente, cuando se haya pactado que no se emitirá o no se enviará al cliente. c) Cargos que se cobren a la persona a favor de quien se gira el cheque por concepto de devolución de aquél cuando haya sido mal girado o no cuente con provisión de fondos, siempre que se trate de cheques correspondientes a cuentas de la misma empresa del sistema financiero. d) Cargos por concepto de desembolso de crédito. e) Cargos por concepto de pago de obligaciones en fecha posterior al vencimiento, adicionales al cobro de intereses moratorios o penalidades por dicho concepto. Estos cargos no incluyen las comisiones asociadas a acciones realizadas o costos incurridos para la recuperación de acreencias. 3. Otras Disposiciones 3.1 Sistema de Atención al Usuario El artículo 43 del Reglamento, establece que las empresas del sector financiero deben contar con un adecuado sistema de atención al usuario que permitan brindar un servicio de calidad consistente con las políticas generales establecidas por la empresa, el que debe observar las disposiciones legales vigentes en materia de protección al consumidor, transparencia de información, disposiciones referidas a la contratación con los usuarios, atención de consultas y reclamos, y en general cualquier otra disposición que sobre las referidas materias genere obligaciones a las empresas respecto de los usuarios. Los elementos mínimos que debe comprender el sistema de atención al usuario son los siguientes: (i) Políticas y procedimiento generales con relación a la atención y servicio al usuario; (ii) Manual del Sistema de Atención al Usuario; y (iii) Código de Buenas Prácticas para la atención de los usuarios. 18 Según Anexo No. 5 de la Resolución SBS No

17 Página 17 de 18-21/09/ Oficial de Atención al Usuario El Oficial de Atención al Usuario es el funcionario encargado de velar por la implementación y cumplimiento de las políticas y procedimientos generales por la empresa, así como por el cumplimiento de todas las normativas que sustenten el sistema de atención al usuario. En relación a los mencionados puntos, somos de la opinión que las CACS deben evaluar si resulta necesario implementar un área o sistema que facilite la transparencia de la información a los usuarios, o de lo contrario utilizar los mecanismos ya existentes para cumplir dicha labor. CONCLUSIONES La Ley de Servicios Financieros no es aplicable a las CACS, no obstante ello, en base a la Tutela de la Asimetría Informativa, resulta posible extender algunos alcances de la misma a las CACS en relación a la LPC. Las CACS deben brindar a los usuarios toda información relevante, así como la que aquéllos demanden de manera previa a la celebración de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. Asimismo, se deberá brindar a los usuarios la información relativa a las modificaciones unilaterales de tasas, comisiones, gastos y demás estipulaciones contractuales, en la medida que ello hubiere sido pactado, teniendo en cuenta los plazos y modalidades de difusión de información previstas en el Reglamento, en la medida que ello corresponda a la prestación de un servicio idóneo para el consumidor del servicio financiero. Constituirá información relevante la relacionada con las tasas de intereses, comisiones, gastos y cualquier tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que se realicen; ello sin perjuicio de cualquier otro aspecto del servicio que pueda tener igual importancia.

18 Página 18 de 18-21/09/2006 Las CACS deberán ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como de los servicios que se brinden. La CPC del INDECOPI debe tener en consideración la naturaleza especial de los usuarios de las CACS, pues al tener la calidad de socios, la asimetría de la información se vería reducida en comparación con otros usuarios del sistema financiero.