INFORME. EN DEFENSA DE LA PRIVACIDAD DEL CONSUMIDOR: REGISTRO DE CONSUMIDORES GRACIAS...NO INSISTA Dr. Rafael Torres Morales

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1 Carlos Torres y Torres Lara Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Sylvia Torres de Ferreyros Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita Mauricio Paredes Contreras Eduardo Seminario Stulpa Britta Olsen de Torres Maribel Castillo Wong Jorge Patrick García Huaroto Juan Ricardo Lay Ferrato Jacqueline Pastor Castro Alejandro Bueno Tizón Ibarra Llanet Gaslac Sánchez Javier Mercado Barbieri Sylvia Morales de Torres María del Pilar Torres Morales INFORME EN DEFENSA DE LA PRIVACIDAD DEL CONSUMIDOR: REGISTRO DE CONSUMIDORES GRACIAS...NO INSISTA Dr. Rafael Torres Morales I. INTRODUCCIÓN Con la finalidad de velar por los intereses de los consumidores (especialmente para proteger su privacidad), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) se encuentra implementando un Registro que permitirá a los consumidores (personas naturales) poder registrar sus números telefónicos y direcciones electrónicas, a fin que éstos queden excluidos de ser destinatarios de llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos referidos a promoción de productos y servicios. A efectos de una correcta implementación del servicio, el INDECOPI ha publicado en su Portal Institucional Electrónico el Proyecto de Directiva de Operación y Funcionamiento del Registro de Consumidores Gracias...No Insista, dispositivo que tiene por objeto establecer de manera clara y sencilla el procedimiento a seguir para el registro de números telefónicos y direcciones de correo electrónico en el referido Registro, así como regular el procedimiento de acceso a dicha información por parte de los proveedores y demás empresas generadoras de avisos masivos. El INDECOPI tiene previsto que la referida Directiva entre en vigencia a partir del 15 de setiembre del presente año, fecha a partir de la cual las empresas y proveedores deberán abstenerse de realizar las llamadas y envíos de mensajes de texto o electrónicos a aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas consignadas en el Registro.(1) A continuación presentaremos de manera breve los antecedentes normativos vinculados a dicho Registro, para luego de lo cual presentar los principales alcances del proyecto en comentario así como nuestros comentarios y recomendaciones sobre el particular. II.- ANTECEDENTES NORMATIVOS: Como se recordará, mediante Decreto Legislativo N 1045 publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 26 de junio de 2008, se aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, la cual introdujo diversas modificaciones al Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor Decreto Supremo N /ITINCI a efectos de brindar un marco institucional que garantizara una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, especialmente en el nuevo contexto de las relaciones de consumo que se originarían en virtud Registrada en la P.E. N del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX Sede Lima

2 Página 2 de 7-19/08/2009 del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Perú y los Estados Unidos de América. El Decreto Legislativo N 1045, en su artículo 17, estableció que en lo relativo a los sistemas de promociones a distancia, aquellos proveedores que empleasen call centers, sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como aquellos que presten el servicio de telemercadeo, deberían excluir de entre sus destinatarios a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas consignados en la lista que para dichos efectos implementaría el INDECOPI: Artículo 17.- Sistemas promociones a distancia.- Los proveedores que empleen call centers, sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como quienes presten el servicio de telemercadeo, deberán excluir de entre sus destinatarios a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas que hayan sido incorporados a una lista que para dicho fin implementará el INDECOPI. En dicha lista se podrán registrar los consumidores que no deseen ser sujetos de las modalidades de promoción antes indicadas. En este sentido, a través de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria, el mencionado Decreto Legislativo dispuso que en un plazo de ciento ochenta días (180) días calendario desde la entrada en vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, el INDECOPI debería de implementar la lista en que se podrían registrar los consumidores, poniéndola a disposición de todos aquellos proveedores que requirieran consultarla a efectos de dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 17 antes citado.(2) En este orden de hechos, mediante Decreto Supremo N PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, norma que entró en vigencia el 31 de enero de 2009 y que dispuso (a través de su Quinta Disposición) que aquellos proveedores que utilizaren call centers, sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como aquellos que prestasen el servicio de telemercadeo, deberían abstenerse de enviar publicidad en las modalidades señaladas a aquellos consumidores cuyos números telefónicos y direcciones electrónicas estarían anotados en el Registro para cuyos efectos crearía el INDECOPI: Quinta.- Sistemas promociones a distancia.- Los proveedores que empleen call centers, sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como quienes presten el servicio de telemercadeo, deberán excluir de entre sus destinatarios a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas que hayan sido incorporados a una lista que para dicho fin implementará el INDECOPI. En dicha lista se podrán registrar los consumidores que no deseen ser sujetos de las modalidades de promoción antes indicadas. En virtud a lo previsto en el citado dispositivo, el INDECOPI a la fecha ya se encuentra implementando el referido Registro, así como definiendo los alcances de sus normas procedimentales como resulta ser el Proyecto de Directiva, el cual es materia del presente Informe Legal. III. PRINCIPALES ALCANCES DEL PROYECTO DE DIRECTIVA 3.1. OBJETO DE LA DIRECTIVA

3 Página 3 de 7-19/08/2009 Desde mediados del mes de julio de 2009 se viene publicando en el Portal Web del INDECOPI el Proyecto de Directiva de Operación y Funcionamiento del Registro de Consumidores Gracias...No Insista, pre publicación que tiene objeto recabar los comentarios y recomendaciones de los diversos agentes del mercado (usuarios y proveedor) antes de puesta en marcha. De conformidad con el artículo 2 del Proyecto de la Directiva, el Registro de Consumidores Gracias...No Insista persigue los siguientes objetivos: 1. Inscribir los números telefónicos y direcciones de correo electrónico en los que los consumidores no desean ser destinatarios de sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicio.(3) 2. Proporcionar a los proveedores que empleen call centers, sistemas de llamado telefónico, de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como a quienes presten el servicio de telemercadeo, la información sobre los números telefónicos y direcciones de correo electrónico inscritos en el Registro DEL PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN DE LOS CONSUMIDORES (artículos 7 al 11 ) Aquellos consumidores que deseen inscribirse en el Registro podrán hacerlo tanto por medio de la página web, mediante inscripción automatizada por teléfono o personalmente en las oficinas del Servicio de Atención al Ciudadano (SAC). Al momento de efectuar su inscripción, el consumidor tiene la opción de indicar si desea recibir, alternativa o conjuntamente, llamadas telefónicas, mensajes de texto a celular o mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios correspondientes a los siguientes rubros: (i) rifas, sorteos, loterías y afines, (ii) seguros, (iii) servicios bancarios y financieros, (iv) servicios educativos, (v) servicios inmobiliarios y corretaje, (vi) servicios médicos y de asistencia médica, (vii) servicios turísticos (viii) telecomunicaciones, (ix) venta de electrodomésticos, muebles, enseres, y (x) otros bienes y servicios que excluyan los anteriormente descritos. Cabe señalar que el Registro es de alcance nacional y la inscripción es gratuita, sin perjuicio del costo de la llamada telefónica que realice el usuario. Si de forma posterior a la inscripción en el Registro, el consumidor manifestara de forma expresa e inequívoca su consentimiento para recibir llamadas telefónicas, mensajes de texto a celular o mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios por parte de un proveedor determinado, este consentimiento prevalecerá sobre la inscripción en el Registro, mientras que no lo revoque de manera expresa y de la forma que corresponda según lo pactado. Asimismo, la Directiva dispone que en el caso de las autorizaciones otorgadas por el consumidor antes de su inscripción en el Registro para recibir llamadas telefónicas, mensajes de texto a celular o mensajes electrónico masivos para promover productos y servicios, dichas autorizaciones prevalecerán específicamente para el producto o servicio objeto del acuerdo y respecto al proveedor a quien autorizó. A fin de dejar sin efecto dicha autorización, el consumidor deberá proceder conforme lo establecido en el acuerdo suscrito con el proveedor. 3.3 EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO (artículos 12 al 14 )

4 Página 4 de 7-19/08/2009 La inscripción de un número telefónico y/o dirección de correo electrónico en el Registro tendrá por principal efecto que los proveedores excluyan de entre sus destinatarios a todos aquellos números telefónicos y direcciones telefónicas que hayan sido incorporadas al Registro. De esta manera, el plazo para el cese de estas llamadas o envío de mensajes será contabilizado a partir de la segunda quincena del mes siguiente a aquel en el cual el usuario efectuó la anotación en el Registro. De otro lado, resulta pertinente precisar que la inscripción en el Registro tiene una vigencia de dos años, a menos que el consumidor cancele su inscripción anticipadamente, previa comunicación al INDECOPI con una anticipación de 30 días a la fecha de vencimiento. 3.4 DE LAS CONSULTAS POR PARTE DE LAS EMPRESAS (artículos 19 al 26 ) El Proyecto de Directiva señala que las empresas que así lo soliciten, podrán realizar la consulta al Registro, para lo cual deberán presentar una solicitud a través del Portal Web del INDECOPI, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1. Señalar, en el formato electrónico disponible en el Portal Web del INDECOPI, el nombre, denominación o razón social; en su caso, nombre comercial; giro mercantil, dirección de correo electrónico y domicilio legal del solicitante. Adicionalmente a ello, en el caso del representante legal se solicitará el nombre, la dirección de correo electrónico, teléfono, fax y domicilio para recibir notificaciones. 2. Realizar el pago de la tasa correspondiente, la cual será exigible siempre y cuando esté contemplada en el TUPA del INDECOPI. Una vez completado el formato, la empresa interesada deberá presentar su respectiva solicitud al SAC del INDECOPI, la cual será procesada para validarla, esto es, confirmar y habilitar por correo electrónico el nombre de usuario, asignar una clave secreta para acceder a la información contenida en el Registro y, finalmente, expedir la respectiva constancia vía correo electrónico, después de lo cual las empresas podrán efectuar las consultas de forma permanente. La constancia referida tendrá por objeto acreditar: (i) la información del proveedor o empresa, (ii) nombre de usuario, (iii) clave secreta asignada, (iv) fecha de realización del trámite de solicitud de consulta, (v) forma de la consulta elegida, y (vi) periodo para realizar consultas. 3.5 FORMA DE REALIZAR LAS CONSULTAS (artículos 27 al 30 ) Para efectos de realizar las consultas, las empresas y proveedores encontrarán, en la sección destinada al Registro en el Portal Web del INDECOPI ( el sistema automatizado que contendrá un catálogo de códigos de larga distancia de los números telefónicos fijos a nivel nacional. De esta manera, las empresas podrán seleccionar los códigos de larga distancia cuyos listados de números telefónicos fijos desean consultar del Registro. Del mismo modo, este sistema proporcionará la base de datos de los números de celulares a nivel nacional y las direcciones de correo electrónico. 3.6 SOBRE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES

5 Página 5 de 7-19/08/2009 El Proyecto de Directiva no tipifica específicamente las infracciones por el incumplimiento de lo establecido en dicho dispositivo, por lo que la inobservancia de lo dispuesto en éste por parte de las empresas y proveedores se rige por lo establecido en el artículo 8 del Decreto Supremo N PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor: Artículo 8o.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor. Al respecto, cabe señalar que las sanciones pueden variar desde una amonestación hasta la imposición de una multa por un máximo de 300 UIT, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Supremo N PCM. Adicionalmente a ello, cabe señalar que las personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor, atendiendo a la gravedad y la naturaleza de la infracción, serán responsables siempre que actúen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa, pudiendo ser sancionados con una multa de hasta cuatro (04) UITs.(4) IV.- VINCULACIÓN CON LA NORMATIVIDAD ANTISPAM: Con fecha 12 de abril de 2005 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N Ley que Regula el Uso del Correo Electrónico Comercial No Solicitado (en adelante, Ley Antispam), la cual tuvo por finalidad regular el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas realizadas vía correo electrónico. En tal sentido la Ley Antispam precisó en su artículo 3 como derecho de todo consumidor el de rechazar el envío de dicho spam a su correo electrónico. Atendiendo a ello, de acuerdo a la citada regulación se considera como ilegal aquel correo comercial no solicitado que, entre otras características, fuese enviado o transmitido a un receptor que hubiese formulado el pedido para que no se envíe dicha publicidad luego del plazo de dos (02) días de haber sido solicitado. Como se puede apreciar, pareciere haber cierta contradicción entre las disposiciones de la Ley Antispam y el Proyecto de Directiva de Operación y Funcionamiento del Registro Gracias...No Insista en cuanto al plazo a partir del cual las empresas o proveedores deberán abstenerse de remitir publicidad mediante mensajes de correo electrónico que promocionen los bienes y servicios. Sin embargo, tal contradicción entre las mencionadas normas en realidad no existe, sino más bien se rigen por un criterio de especialidad. En efecto, los supuestos de aplicación de cada norma son diferentes. Así, la diferencia principal radica en que mientras que en el caso de los envíos de los correos electrónicos comerciales spam debe existir una manifestación directa del usuario o consumidor hacia el proveedor de su deseo de no recibir más correos de tal tipo, en el caso del Registro tal manifestación de voluntad es general, es decir, no se encuentra dirigida a ninguna empresa ni proveedor en particular.

6 Página 6 de 7-19/08/2009 Por ello, el plazo de dos días transcurrido el cual el proveedor se encontrará prohibido de remitir correos electrónicos comerciales se aplicará específicamente en el caso específico en que el usuario o consumidor comunique su deseo de no recibir más aquellos correos de forma directa al proveedor. Por el contrario, el plazo de quince días siguientes al mes en que el consumidor o usuario efectuó su anotación en el Registro aplicará respecto de todas las empresas que utilicen el envío masivo de correos electrónicos que promocionen bienes y servicios como práctica comercial, y que no hayan recibido la comunicación directa de su cliente solicitando la no recepción de dichos correos. Adicionalmente a ello, es necesario señalar que toda vez que la Ley Antispam regula solamente el uso de los correos electrónicos comerciales no solicitados, mientras que el Registro se encuentra dirigido a evitar el envío no solo de correos electrónicos, sino también de los mensajes de texto a celular o de llamadas telefónicas. En otras palabras, no obstante que el consumidor o usuario haya comunicado directamente a su proveedor su deseo de no recibir más correos electrónicos comerciales, con lo cual el proveedor deberá abstenerse de volverlos a remitir a partir de los dos días siguientes de recibida tal comunicación, en el caso de los mensajes de texto a celular o en la realización de las llamadas telefónicas, la empresa o proveedor dispondrá siempre de un plazo de hasta quince días siguientes al mes en que el consumidor se inscribió en el Registro para dejar de enviar, a través de esas vías, información que promocione productos o servicios. V.- CONCLUSIONES 1.- Todo parece indicar que resulta acertada la decisión de INDECOPI de proteger la tranquilidad de aquellos consumidores que no deseen recibir información comercial no solicitada -ya sea a través del correo electrónico, mensajes de texto a celular o llamadas telefónicas- mediante una norma que permita a la Oficina de Protección del INDECOPI imponer sanciones a aquellos proveedores y empresas que utilicen como práctica comercial este tipo de medios de comunicación para promocionar sus productos y servicios, en muchos casos innecesarios y que solamente perturban la tranquilidad de los consumidores. 2.- Sin embargo, existen diversas críticas sobre el funcionamiento del Registro. Así por ejemplo, se sostiene que el Registro debería operar exactamente al revés de como se plantea, es decir, que el Registro sirva para identificar a aquellos consumidores que sí deseen recibir publicidad comercial a través de los medios señalados pues de esta manera, un mayor número de consumidores quedarían protegidos de recibir dicha publicidad sin tomarse la molestia de inscribirse en el Registro y menos aún de renovar su inscripción. 3.- Un punto a revisar es el relativo al tipo de información de cuya remisión se pretende proteger a los consumidores. Al respecto, del Proyecto de Directiva se desprende que lo que se desea evitar es la publicidad comercial (que promocione productos o servicios). No obstante, no se puede dejar de reconocer que no todos los mensajes masivos que se envían vía Internet o telefónica tienen tal carácter, y no por ello son menos incómodos. 4.- Igual precisión se debe efectuar respecto a la Ley N Ley que regula el uso de correo electrónico comercial no solicitado (SPAM), la cual pretende proteger a los usuarios solamente respecto de aquellos correos electrónicos que se puedan considerar comerciales. 5.- Finalmente cabe precisar que la regulación Antispam no se confunde ni contradice con el Registro que se viene implementando. Así, las disposiciones referidas al plazo para dejar de

7 Página 7 de 7-19/08/2009 enviar publicidad comercial se aplicarán de acuerdo al procedimiento que utilizó el consumidor para manifestar su voluntad de no permanecer como destinatario de dicha publicidad. 6.- De esta forma, si el consumidor se comunicó directamente con su proveedor o con la empresa correspondiente, éstos deberán abstenerse de reincidir en el envío de la publicidad dentro del plazo de dos días siguientes a recibida dicha comunicación, de lo contrario, el consumidor podrá obtener -a través de un proceso sumarísimo en el Poder Judicial- una compensación pecuniaria correspondiente al uno por ciento (1%) de la UIT hasta por un máximo de tres (03) UIT por cada correo electrónico comercial no solicitado, sin perjuicio de las multas que imponga la Comisión de Protección al Consumidor. 7.- Por el contrario, si el usuario o consumidor manifiesta su deseo de no ser destinatario no solo de correos electrónicos comerciales sino además de llamadas telefónicas o mensajes de texto a celular mediante su inscripción en el Registro y no directamente a las empresas y proveedores, éstos últimos contarán con un plazo de hasta quince días siguientes al mes en que el usuario o consumidor efectuó su inscripción para abstenerse de seguir remitiendo publicidad comercial a través de los medios señalados. En este caso, las multas se aplicarán de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N PCM TUO de la Ley de Protección al Consumidor, las cuales varían según su gravedad desde una amonestación hasta la imposición de una multa de hasta 300 UIT. --- (1)DISPOSICIÓN FINAL del Proyecto de Directiva ÚNICA.- Las empresas deberán abstenerse de realizar llamadas telefónicas, envíos de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, desde el 15 de setiembre de 2009, a los números y direcciones de correo electrónico inscritos en el registro, conforme a lo establecido en los artículos 9 y 13 de la presente Directiva, teniendo en consideración que el Registro estará a disposición de los consumidores desde el 31 de julio del (2)Segunda.- Implementación de lista de consumidores para evitar promociones a distancia no deseadas En el plazo de ciento ochenta días (180) días calendario contados a partir de la vigencia de la expedición del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, INDECOPI implementará la lista en la que se podrán registrar los consumidores, a que se refiere la disposición del artículo 17 de la presente Ley, manteniéndola a disposición de todos los proveedores que requieran consultarla para efectos del cumplimiento de dicha disposición. (3)Por llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios debe entenderse a aquella comunicación, ya sea verbal o escrita (con o sin uso de imágenes, sonidos, símbolos y similares), realizada a través de los medios señalados, que destaque alguna de sus ventajas o características de modo tal que puedan ser percibidos como beneficiosos o ventajosos por el destinatario del mensaje, incentivando de esta manera la adquisición o contratación de los productos o servicios a los que se haga referencia (artículo 3 del Proyecto de Directiva). (4)Excepcionalmente, y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, las personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor serán responsables en cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. En los casos referidos en el párrafo precedente, además de la sanción que, a criterio de la comisión corresponde imponer a los infractores, se podrá imponer una multa de hasta cuatro (4) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración, según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.