Ley sobre fecundación in vitro y transferencia embrionaria

Transcripción

1 DE San José, 20 de diciembre de 2010 Licda. Nery Agüero Montero Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos Jefa de Comisión Para la Asociación Demográfica Costarricense, como una organización de la sociedad civil fundada en 1966, y declarada de bien público según decreto ejecutivo número 1422-j, del 20 de abril de 1983, que trabaja por el ejercicio y reconocimiento de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las personas en Costa Rica, es un honor dar respuesta a la solicitud planteada mediante el oficio CJ y emitir nuestra opinión sobre el Expediente Nº , Ley sobre fecundación in vitro y transferencia embrionaria, publicado en La Gaceta 216 del 8 de noviembre del En primera instancia, consideramos que la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) según el informe N 85/10, representa una oportunidad de gran importancia para que el país ratifique su compromiso con la salud sexual y salud reproductiva de las personas, y transite hacia el reconocimiento de la autonomía, autodeterminación y privacidad de las personas en cuanto a su derecho a tener control de su sexualidad, a decidir libremente sobre su proyecto de vida, a la identidad personal y la autonomía individual, incluidos el número de hijas e hijos que desean tener, con qué espaciamiento los desean y con quién desean tenerlos. Siendo por tanto la fertilización in vitro una técnica asistida que permitirá el acceso al ejercicio pleno de sus derechos a aquellas personas que desean tener hijos e hijas biológicas y que no pueden concebirlo sin asistencia médica-científica. En este sentido y como respuesta al pronunciamiento de la CIHD el Poder Ejecutivo pone a sanción de las y los señores diputados el proyecto de ley en estudio. A este respecto, los criterios emitidos por la Asociación Demográfica Costarricense en la presente nota toman como punto de partida el derecho a formar familia, a la privacidad, a la autonomía, a la igualdad y a la autodeterminación de las personas y en especial de las mujeres, siguiendo lo estipulado por la Recomendación General N 24 (20 periodo de sesiones, 1999) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, párrafo 31, e) que establece exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los

2 derechos humanos de las mujeres, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento, y con opción con conocimiento de causa 1. Con base en lo anterior la ADC considera que el proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo representa un acción incompleta y en algunos artículos discriminatoria, que expone la vida y la salud de las mujeres, para dar cumplimiento a los lineamientos emitidos por la CIDH, de encontrar un balance entre interés del Estado de proteger a los óvulos fecundados y el derecho a la privacidad e intimidad de sus ciudadanas, como derechos fundamentales de las mujeres; de forma que las regulaciones propuestas para la Fertilización In Vitro, representarían una práctica que sometería a las mujeres a cargas desproporcionadas desde lo económico, emocional, psicológicas y médicas, promoviendo una clara violación a la Observación General Número 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (22º período de sesiones, 2000) se resalta la importancia de políticas específicas para las mujeres: 21. Para suprimir la discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. 2 En este sentido hacemos mención a aquellos artículos del Proyecto de Ley, que promueven prácticas que afectan directamente la vida, la dignidad, la igualdad y la capacidad moral de las mujeres respecto a su reproducción a) El artículo 3 del Proyecto de Ley presentado establece que sólo puede ser sujeto pasivo de la FIV una mujer que se encuentre en buen estado de salud física y psíquica. La calificación de buen estado representa, además de una ambigüedad para su interpretación, una práctica discriminatoria que limita las posibilidades de ejercer el derecho a formar familia, a la privacidad y a la igualdad de las mujeres que por ejemplo tienen epilepsia, son VIH positivas, son diabéticas, o presentan cualquier otra afección a su salud, que pueda ser considerada como fuera de ese rango de buen estado de salud física y psíquica, generando una 1 Disponible en sp.htm 2 Observación general Nº 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 22º período de sesiones. Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de Tema 3 del programa. E/C.12/2000/4; 11 de agosto de 2000.

3 discriminación contra mujeres que por defectos genéticos pueden no cumplir las condiciones de salud física y psíquica que la ley exige. b) En su artículo 8, el proyecto de Ley establece que podrá practicarse la FIV en tanto "todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento sean transferidos a la misma mujer que los produjo". Como técnica asistida la FIV requiere de la extracción de óvulos del útero de una mujer, necesitándose varios óvulos extraídos, pues no todos logran ser fertilizados, y aún los fertilizados muchas veces no se desarrollan en cigotos y posteriormente en embriones. Si la división celular de los óvulos fertilizados transcurre con éxito, los embriones usualmente no se implantan de inmediato, sino hasta que alcanzan un cierto grado de maduración. De hecho, los laboratorios certificados y avalados por las autoridades para la FIV observan constantemente la calidad embrionaria, para establecer que embriones se están desarrollando suficientemente bien para ser implantados, y cuales sencillamente dejaran de desarrollarse o lo harán con defectos genéticos que no culminarán en un embarazo exitoso. Sin embargo el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo establece que las mujeres que accedan a la FIV tendrían que transferirse todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, por tanto aquellos óvulos con graves alteraciones genéticas, y que por tanto no son viables para la vida extrauterina, incluso a la luz de la observancia del laboratorio deberán implantarse, representado un grave riesgo para la vida y la salud de las mujeres que decidan acceder al procedimiento. De esta forma lo estipulado por el Proyecto de Ley desconoce las buenas prácticas medicas basadas en la evidencia, que recomiendan implantar pocos embriones por cada intento (por ejemplo, una mujer menor de 35 años no debería recibir más de dos embriones a la vez), pues el riesgo de múltiples embarazos incrementa el riesgo de aborto espontáneo, complicaciones obstétricas, nacimientos prematuros, y morbilidad neonatal con potencial para daños permanentes en la salud de la mujer y el futuro infante 3. Incluso el Proyecto de Ley obvia las recomendaciones emitidas por la Organización Mundial de la Salud, respecto a las buenas prácticas para la fertilización in vitro 4. 3 American Society for Reproductive Medicine and Society for Assisted Reproductive Technology, the Practice Committee of the American Society for Reproductive Medicine and the Practice Committee of the Society for Assisted Reproductive Technology, Guidelines on Number of Embryos Transferred. (2009). [Sociedad Americana de Medicina Reproductiva y Sociedad para la Tecnología en Reproducción Asistida, el Comité Practicante de la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva y el Comité Practicante de la Sociedad para la Tecnología en Reproducción Asistida, Pautas sobre el número de embriones transferidos]. disponible en uidelines_and_minimum_standards/guidelines_on_number_of_embryos.pdf 4 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), Recent Advances in Medically Assisted Conception [Avances Recientes en Concepción Asistida], Report of a WHO Scientific Group [Informe de un Grupo Científico de la OMS], serie de informes técnicos No. 820 (1992).

4 En este mismo sentido, en el 2009 la Corte Constitucional de Italia declaró la inconstitucionalidad de la ley que regulaba la FIV en dicho país, donde uno de sus artículos establecía la prohibición de congelar embriones (Artículo 21 del proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo) y obligaba a la mujer a transferir todos los embriones producidos en cada ciclo del tratamiento. La declaración de inconstitucionalidad hizo énfasis en los riesgos que conlleva obligar a una mujer a transferir incluso aquellos embriones que tienen desarrollos anómalos, lo que en el futuro podría traer como consecuencia el poner en peligro la vida y la salud de la mujer, y requerir de la realización de abortos 5. c) La obligatoriedad de implantar la totalidad de los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, y la imposibilidad de congelar los óvulos fertilizados bajo amenaza de penalización (Artículo 21) representa, a la luz de la evidencia científica el no reconocimiento de los bajos porcentajes de éxito del procedimiento 6, y la necesidad de repetir reiteradamente la fertilización in vitro para que esta tenga resultados satisfactorios, esta situación resulta preocupante para la Asociación Demográfica Costarricense púes obliga a la Caja Costarricense del Seguro Social a crear un sistema que necesariamente dispara los costos 7, pues cada procedimiento requeriría de una intervención quirúrgica para extraer los óvulos, y su posterior implantación. e) Con respecto a la interrupción de los embarazos de los embriones transferidos que afecten la vida o la salud de las mujeres, mencionada en el artículo 9 del Proyecto de Ley, resulta altamente preocupante la omisión realizada respecto a las causales establecidas por el Código Penal en su artículo 21, en tanto solo 5 Corte Constituzionale [Corte Constitucional], el 5 de mayo de 2009, n. 151, Racc. uff. corte cost., Foro It. (Italia). Ver particularmente las secciones 1, 1.1 y 1.2 que explican las preocupaciones de la Corte respecto de las consecuencia que las restricciones de la ley de FIV Italiana (que prohibía el congelamiento de embriones y obligaba a la mujer a transferir a su útero todos los embriones producidos en cada ciclo) imponía sobre la vida y la salud de la mujer. 6 En el estudio más extenso existente para determinar el grado de éxito de la fertilización in vitro, se determinó que mientras en un solo ciclo de fertilización in vitro, las probabilidades de éxito son de un máximo de 40% en mujeres menores de 35 años (disminuyendo dramáticamente según incremente la edad de la mujer9), después de 3 ciclos, las probabilidades de éxito aumentan entre el 45% y el 53%, y solo hasta el sexto ciclo, las probabilidades son de entre el 51 y el 70%, dándole a las mujeres que acuden al método, casi las mismas probabilidades de quedar embarazadas y llegar a ser madres, que aquellas mujeres que no tiene problemas de fertilidad. Beth A. Malizia, M.D. et al., Cumulative Live-Birth Rates after In Vitro Fertilization, 360 N. ENGL. J. MED., (el 15 ene. de 2009), disponible en 7 El proceso de congelamiento de embriones reduce dramáticamente el costo del tratamiento, pues el proceso de transferencia de un embrión ya desarrollado es relativamente simple. Lo que dispara los costos del tratamiento es todo el proceso previo. Desde la extracción de los óvulos, hasta el cultivo de los embriones en el laboratorio. Ver, inter alía, Centro de Fertilidad de la Universidad de Nueva York,

5 menciona que es posible salvo que por razones terapéuticas demostradas resulte imprescindible para preservar la vida de la madre, contrariando lo estipulado a preservar la vida o la salud de la mujer según el Código Penal. En este sentido, la Sala Constitucional en la sentencia 2792 del 2004 dictamino: Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aún cuando no pone directamente en riesgo su vida (caso en que sería de aplicación el otro supuesto normativo), representa un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídicos y dos valores constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente(.) no resulta en absoluto desacertado ni menos aún inconstitucional que el legislador se haya abstenido de sancionar la preferencia que se haga por la salud la mujer, si esta va a resultar gravemente lesionada por el embarazo al grado de verse afectado, también de forma grave, su dignidad como ser humano y eventualmente su vida. En este sentido, tal y como lo explica la Sala Constitucional la salud de las mujeres, para la interrupción terapéutica del embarazo, es un bien jurídico que el Estado Costarricense está en la obligación de salvaguardar, y por ello no es aceptable que la excluya del proyecto del Ley Presentado, generando con esto el incumplimiento de sus obligaciones para con las mujeres y además un evidente discriminación contra los derechos a la vida y la salud de las mujeres, en el marco de un servicio que es exclusivo de estas. Convirtiéndose en una forma de violencia ejercida por el Estado en especial respecto al derecho a disfrutar del más alto nivel salud física, mental y social. e) La penalización que establecen los artículos 8 y 20 del Proyecto de Ley presentado, respecto a la donación de embriones, y la transferencia de embriones producidos con óvulos ajenos, representa una práctica discriminatoria respecto al derecho a formar familia y el derecho a la privacidad, ambos derechos violentados por el Estado Costarricense dictaminado por la CIDH, de aquellas mujeres que necesitan acudir a la fertilización in vitro producto de la imposibilidad biológica para la concepción. Sin embargo, es además preocupante, la discriminación y vulneración de los derechos de aquellas mujeres que desean donar óvulos para ayudar a otra mujer a concebir planteado en el proyecto de Ley, en especial si se toma en cuenta que la donación y uso de esperma no está controlada ni prohibida en el país. Esta situación reafirmaría la violación al Artículo 12 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, por parte del Estado Costarricense en tanto Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de

6 asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. En este sentido, el Proyecto de Ley presentado incrementaría la interferencia del Estado en la vida privada, en la autonomía, autodeterminación y en la capacidad reproductiva de las mujeres contrariando lo estipulado por la CIDH respecto a los niveles de interferencia mínimos-, y crearía prácticas altamente discriminatorias en el acceso a servicios de salud que por las condiciones biológicas son exclusivos de las mujeres, desconociendo que el derecho a la salud supone la eliminación de todas las formas de discriminación, así como el reconocimiento de que el disfrute de este derecho implica el bienestar emocional, social y físico de las personas durante todo su ciclo vital. Por tanto, cuando las mujeres solicitan servicios que por su condiciones biológicas solo ellas requieren, como la transferencia embrionaria de óvulos fertilizados de otras mujeres, la negación de dichos servicios y las barreras que restringen o limitan su acceso, constituyen actos de discriminación y una violación al derecho a la igualdad ante la ley, consagrado tanto en el derecho internacional de los derechos humanos, como en la Constitución Política de nuestro país. Por tanto de acuerdo a lo expuesto, la Asociación Demográfica Costarricense considera que la regulación que permitiría reinstaurar la FIV en el país, a pesar de ser una enorme posibilidad para que el Estado Costarricense resarza los daños causados al ejercicio de la salud reproductiva de las personas, bajo el Proyecto de Ley actualmente en estudio, representa un retroceso y una violación de las libertades y los derechos fundamentales de las personas en el país. Siendo además un instrumento normativo que incumple con el dictamen de la CIDH de legislar con un balance de proporcionalidad entre los intereses de regular éticamente la FIV, y respetar los derechos fundamentales de las mujeres. Desconociendo los derechos fundamentales que la CIDH llamo a proteger. Finalmente consideramos que el proyecto de ley tal y como está planteado se convierte en un instrumento que legitima la discriminación en el acceso a la salud de las mujeres y las expone a graves riesgos de su vida, dignidad y libertad. Y continúa perpetuando la desigualdad de género y colocando a las mujeres como instrumentos de procreación y no como sujetas de derechos con capacidad moral suficiente para decidir. Hilda Picado Granados Directora Ejecutiva Asociación Demográfica Costarricense