DIPLOMADO EN BIOÉTICA Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA EN LAS CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD DEL ESTADO DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO

Transcripción

1 DIPLOMADO EN BIOÉTICA Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA EN LAS CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD DEL ESTADO DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO DR. ROGELIO LÓPEZ SÁNCHEZ CASO PRÁCTICO 1. Contexto Una pareja gay española que ha celebrado matrimonio en aquel país viaja a Tabasco para celebrar en julio de 2016 un contrato con una madre gestante sustituta para tener un niño, bajo el amparo del artículo 92, párrafo tercero, del Código Civil de Tabasco que decía: Artículo 92. Deber de reconocer al hijo En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena. Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso. Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. En marzo de 2017 nació un niño pero al momento de que sus padres solicitaron su registro ante el Registro Civil la autoridad negó el mismo, debido a su condición de extranjeros y pareja homosexual (2 hombres). Lo anterior, ya que el Código Civil de Tabasco fue reformado en diciembre de 2016, para establecer la prohibición a extranjeros y adicionalmente la prohibición para parejas homosexuales. Los artículos establecen lo siguiente. ARTÍCULO 380 Bis 5. Requisitos del Contrato de Gestación El contrato de gestación deberá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por parte de los contratantes de los siguientes requisitos: I. Ser ciudadanos mexicanos;

2 ARTÍCULO 92.- Deber de reconocer al hijo En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena. ARTÍCULO 380 Bis 2. Formas de Gestación por Contrato La gestación por contrato, admite las siguientes modalidades: I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena; y ARTÍCULO Requisitos Para que la adopción plena tenga lugar se requiere: I.- Que los adoptantes sean un varón y una mujer casados entre sí o que vivan públicamente como marido y mujer, sin tener ningún impedimento para contraer matrimonio entre sí; La pareja argumenta que no puede ser aplicada de manera retroactiva en su perjuicio la ley civil, además de negar los derechos del niño a un nombre y a su identidad como ser humano. La autoridad argumenta que sólo los ciudadanos y ciudadanas mexicanos gozan de este derecho, y si la ley establece que ello no está permitido no pueden bajo ninguna circunstancia realizar lo contrario, el niño se encuentra bajo el resguardo del DIF, el cual ha promovido además un recurso legal para anular el contrato de madre gestante sustituta, pues a la madre se le pagó $ 200,000 mil pesos mexicanos por haber prestado su vientre para tener al niño, el DIF considera que un ser humano o un ser vivo no puede ser objeto de contratos mercantiles, pues lesiona la dignidad humana de la mujer y del propio ser humano en gestación. Lee el amparo directo en revisión 259/2013, resuelto por la Suprema Corte mexicana donde se analizan, inter alia, problemas derivados del nombre e incidentalmente la temática de la reproducción asistida y la gestación por contrato y posteriormente analiza lo siguiente. Ante la negativa de registro de las autoridades civiles, la pareja promoverá un amparo. A continuación, resuelve los siguientes puntos de debate, necesarios para resolver el conflicto. - Qué principios se encuentran en colisión en el presente caso? - Qué método argumentativo sería indispensable para resolver el presente caso? - Desde la perspectiva de la Bioética: Es posible comercializar con embriones y óvulos a partir de un contrato civil y pagar a la madre gestante sustituta una cantidad de dinero por concepto de tener un hijo? - En qué medida se lesiona el principio de la dignidad humana cuando se comercializa con el cuerpo humano de la mujer? - Ante la negativa de la madre gestante de ejercer la tutoría del menor: Permitirías a la pareja homosexual quedarse con el menor? Cuál sería tu justificación? La existencia de un contrato? El derecho al niño a un nombre y apellido de sus padres que celebraron el contrato civil con la madre gestante? Justifica cuidadosamente tu respuesta sin lesionar el principio de la dignidad humana y la prohibición de no cosificación de la persona humana. Criterios Relevantes.

3 Registro: Instancia: Primera Sala Libro 35, Octubre de 2016, Tomo I Tesis: 1a./J. 49/2016 (10a.) Página: 370 IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El precepto referido establece: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley." Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en diversos instrumentos dicha disposición -Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de Serie A, No. 4; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de Serie C, No. 127; Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de Serie C, No. 184; Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de Serie C, No y, al respecto, ha sostenido que la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona; sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana. Por tanto, sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de una justificación objetiva y razonable". Ahora bien, las distinciones constituyen diferencias compatibles con dicha Convención por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En ese tenor, la prohibición de discriminación contenida en el artículo 1o., numeral 1, de la Convención en comento, respecto de los derechos contenidos en ésta, se extiende al derecho interno de los Estados parte, de manera que éstos tienen la obligación de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Tesis de jurisprudencia 49/2016 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis. Registro:

4 Instancia: Primera Sala Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II Tesis: 1a./J. 37/2016 (10a.) Página: 633 DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. La dignidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto meramente moral, sino que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido actualmente en los artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II; 3o., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo más esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida o cosificada. Tesis de jurisprudencia 37/2016 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diez de agosto de dos mil dieciséis. Registro: Instancia: Primera Sala Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II Tesis: 1a./J. 66/2015 (10a.) Página: 1462 IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello. Tesis de jurisprudencia 66/2015 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de siete de octubre de dos mil quince. Registro:

5 Instancia: Primera Sala Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I Tesis: 1a./J. 84/2015 (10a.) Página: 186 MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LAS NORMAS CIVILES QUE DEFINEN LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO COMO LA QUE SE CELEBRA ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER, CONTIENEN UNA DISTINCIÓN CON BASE EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. Las normas civiles que definen al matrimonio como el celebrado entre "un solo hombre y una sola mujer", y/o que establecen entre sus objetivos que "se unen para perpetuar la especie", prevén una distinción implícita entre las parejas conformadas por personas heterosexuales y las conformadas por personas homosexuales, pues mientras a las primeras se les permite el acceso al matrimonio, a las segundas se les niega esa posibilidad. Así, para poder establecer si existe una distinción implícita no es suficiente saber quiénes tienen el poder normativo en cuestión, sino conocer qué se les permite hacer a esas personas. Aunque este tipo de normas concedan el poder normativo para casarse a cualquier persona, con independencia de su preferencia sexual, si ese poder únicamente puede ejercitarse para contraer matrimonio con alguien del sexo opuesto, es indudable que sí comportan en realidad una distinción basada en las preferencias sexuales, porque una persona homosexual únicamente puede acceder al mismo derecho que tiene una persona heterosexual, si niega su orientación sexual, lo que es precisamente la característica que lo define como tal. De lo anterior se concluye que este tipo de normas se encuentran basadas implícitamente en una categoría sospechosa, toda vez que la distinción que trazan para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial se apoya en las preferencias sexuales de las personas, las cuales constituyen uno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. de la Constitución. Tesis de jurisprudencia 84/2015 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince.