LA TIPIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Transcripción

1 LA TIPIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Andrés Jiménez Díaz. Socio del Departamento de Derecho Público de EVERSHEDS SUTHERLAND NICEA 29 de enero de 2018

2 DE LA CONCESIÓN AL CONTRATO DE SERVICIOS 29 de enero de 2018 Andrés Jiménez Díaz. Socio del Departamento de Derecho Público de EVERSHEDS SUTHERLAND NICEA

3 DE LA CONCESIÓN AL CONTRATO DE SERVICIOS (I) Situación previa a la aprobación de la Ley 9/2017 La recuperación del Contrato de Concesión de Obras Públicas en la Ley 13/2003 El concepto de Riesgo Concesional (Exposición de Motivos, II 3 er párrafo) Reviste importancia capital, para que la concesión de la obra pública conserve sus señas de identidad y pueda ser reconocida como tal, que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación. Evidentemente, en un contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado. Debe destacarse, sin embargo, que la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación. La ley responde así, sin ambigüedades, a las exigencias de la doctrina y conclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea de 29 de abril de Esta doctrina del riesgo informa en consecuencia la regulación que la ley hace de la concesión de obras públicas. La Responsabilidad de la Administración en caso de resolución: Abono del valor de la inversión (artículo 266.1) En los supuestos de resolución, el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si el concesionario hubiese contado entre sus recursos con financiación de terceros, sólo se le abonará el sobrante después de solventar las obligaciones contraídas con aquéllos. 3

4 DE LA CONCESIÓN AL CONTRATO DE SERVICIOS (II) Situación previa a la aprobación de la Ley 9/2017 El Contrato de Gestión de Servicios Públicos en la LCSP y en el TRLCSP La concesión como modalidad de contrato Las diferencias respecto de la concesión de obras públicas por el objeto de cada contrato No sujeción a regulación armonizada (artículo 13 TRLCSP) La Retribución del Concesionario en cada caso Concesión de Obras Públicas: tarifas abonadas por el usuario/peajes en sombra El peaje en sombra como único modo de retribución Concesión de servicios Públicos: tarifas abonadas por los usuarios/abono parcial o total por la Administración previa imposición de tasas u otras prestaciones públicas EL RIESGO OPERACIONAL NO SE ASUMIA EN TODOS LOS CASOS 4

5 DE LA CONCESIÓN AL CONTRATO DE SERVICIOS (III) El apoyo de esa situación en las normas SEC y en los criterios de EUROSTAT El problema de la cualificación y cuantificación de la deuda pública y su reflejo en la contratación: necesidad de determinar lo que constituye deuda pública Los criterios de EUROSTAT sobres las concesiones y su incidencia en la deuda pública Identificación de riesgos Riesgo de construcción Riesgo de disponibilidad Riesgo de demanda Criterio de EUROSTAT: Bastaba con la asunción de dos de los tres riesgos indicados por el concesionario para que la concesión no computase como deuda pública EL RIESGO DE DEMANDA QUEDABA HABITUALENTE EXCLUIDO 5

6 DE LA CONCESIÓN AL CONTRATO DE SERVICIOS (IV) Referencia a la modalidad pagos por disponibilidad como variante del Contrato de Colaboración Público-Privada 6

7 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN Andrés Jiménez Díaz. Socio del Departamento de Derecho Público de EVERSHEDS SUTHERLAND NICEA 29 de enero de 2018

8 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (I) 1. La evolución en la Unión Europea: El contexto: La crisis económica y financiera El endurecimiento de los criterios sobre Déficit y Deuda Pública La Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Sentencia de 10 de septiembre de 2009 (EURAWASSER): La distinción entre contratos de servicios y de concesión de servicios se asienta en el modo retribución del contratista De la comparación de ambas definiciones se desprende que la diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios: Un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 39) mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar, bien únicamente, bien acompañado de un pago 8

9 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (II) Sentencia de 10 de noviembre de 2011 (Norma-A Dekom): La distinción se asienta en el hecho de que el contratista asuma o no el riesgo operacional Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios 9

10 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (III) La Directiva 2014/23/UE (concesiones): Definición de riesgo operacional Por lo tanto, debe aclararse la definición de concesión, en particular haciendo referencia al concepto de riesgo operacional ( ) implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por riesgo de oferta el relativo al suministro de las obras y los servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda 10

11 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (IV) 2. La Recepción en España del nuevo concepto de concesión (artículo 14 Ley 9/2017) Tipos de concesión Obras Servicios La concesión de obras puede implicar construcción + mantenimiento+ obras accesorias La concesión de servicios implica gestión servicios titularidad o competencia pública La definición de riesgo operacional es común a ambos tipos (artículo 14.4 Ley 9/2017) El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. 11

12 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (V) La supresión de los contratos de gestión de servicios públicos Era inevitable la supresión de esa figura contractual? La sustitución del contrato de gestión de servicios públicos por: Contratos de concesión de servicios Contratos de servicios El criterio de distinción: Asunción de riesgo operacional En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. 12

13 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONCESIÓN (VI) Referencia a las sociedades de economía mixta (disposición adicional 23ª) 1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos. 2. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 3. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, podrán: a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato. b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. 13

14 RESULTADOS Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LA NUEVA REGULACIÓN Andrés Jiménez Díaz. Socio del Departamento de Derecho Público de EVERSHEDS SUTHERLAND NICEA 29 de enero de 2018

15 RESULTADOS Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LA NUEVA REGULACIÓN (I) La concesión de obras y de servicios La desaparición de la garantía de la Administración como consecuencia inexcusable de la exigencia de riesgo operacional La Disposición Final 9ª de la Ley 40/2015: del valor de la inversión al valor de la concesión La incorporación de ese principio a la Ley 9/2017 Efectos de la resolución del contrato de concesión en caso de concurso, insolvencia u otras causas no imputables a la Administración concedente (artículos 280 y 295 Ley 9/2017) En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de tres meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En los casos en que la resolución se produzca por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por cualquiera de las causas posibles será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme lo dispuesto en el artículo

16 RESULTADOS Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LA NUEVA REGULACIÓN (II) El valor de la concesión (artículo 281 Ley 9/2017) Doble licitación con rebaja del 50% en la segunda vuelta Comprador aportado por el concesionario La cláusula de intervención de los acreedores del concesionario (step in rights) como prevención de la resolución del contrato (artículo b) Ley 9/2017) 16

17 RESULTADOS Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LA NUEVA REGULACIÓN (III) Problemas relativos a la gestión de servicios públicos (El modelo de gestión de residuos en el ámbito Municipal) El contrato no implica asunción del riesgo operacional Contrato de servicios El contrato de servicios tiene una duración máxima de 5 años (artículo 29 Ley 9/2017): insuficiente para amortizar la inversión que ese contrato exige La solución al problema: El contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía (artículo 312 Ley 9/2017) Duración del contrato (artículo 29 Ley 9/2017) Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario. 17

18 RESULTADOS Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LA NUEVA REGULACIÓN (IV) La solución legal al problema Contenido del artículo 312 Ley 9/2017 La crítica del Consejo de Estado y su influencia sobre el contenido del artículo La reserva previa del servicio El régimen jurídico del contrato 18

19 EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ESPECIAL Y LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA Andrés Jiménez Díaz. Socio del Departamento de Derecho Público de EVERSHEDS SUTHERLAND NICEA 29 de enero de 2018

20 EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ESPECIAL Y LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA El Contrato Administrativo Especial Precedentes jurisprudenciales y doctrinales Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995 Informe de la Junta Consultiva de Contratación 67/99 Informe de la Junta Consultiva de Contratación 24/05 Cuestiones relativas a su régimen jurídico Normas aplicables (artículo 24 Ley 9/2017) Deslinde respecto de otras figuras como la concesión de dominio público (no sujetas a la Ley 9/2017 artículo 9.1 Referencia a la supresión del Contrato de Colaboración Público-Privada 20

21 PREGUNTAS MUCHAS GRACIAS 21

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