INFORME SOBRE EL REGLAMENTO DE PROPIEDAD INDIRECTA, VINCULACION Y GRUPOS ECONOMICOS

Transcripción

1 Carlos Torres y Torres Lara Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Britta Olsen de Torres Sylvia Torres de Ferreyros Maribel Castillo Wong Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita INFORME SOBRE EL REGLAMENTO DE PROPIEDAD INDIRECTA, VINCULACION Y GRUPOS ECONOMICOS Por: Dr. Alonso Morales Acosta I. ANTECEDENTES. Desde el mes de noviembre del año 1997 se encontraba vigente el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico aprobado mediante Resolución CONASEV No EF/ El 28 de diciembre del año 2005, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución CONASEV No EF/94.10 mediante la cual se aprueba el nuevo Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos y, por tanto, deroga expresamente, en su artículo segundo, la normativa señalada anteriormente. La presente regulación entró en vigencia a partir del 1 de enero del año II. OBJETIVO DE LA NUEVA NORMATIVIDAD. El objeto fundamental de este nuevo reglamento es brindar definiciones claras que cumplan con los siguientes propósitos: a) Establecer una regulación de la obligación de información periódica a la CONASEV; b) Reglamentar las obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades establecidas por otras normas y; c) Establecer las presunciones para las labores de supervisión a cargo de la CONASEV. III. CONCEPTOS: PROPIEDAD INDIRECTA, VINCULACION, CONTROL Y GRUPOS ECONOMICOS. El reglamento precisa los siguientes conceptos: rú 0 pe

2 Página 2 de 6-06/01/ Propiedad Indirecta. Esta noción se presenta a fin de explicar la actuación de los diversos partícipes en el mercado de valores. Se entiende como la propiedad sobre un bien que ejerce una persona natural o jurídica a través de otra persona natural o jurídica. Por ejemplo: A es propietario del 50% + 1 de B y B es propietario del 50% + 1 de C ; por tanto A también es propietario de C a través de B. 3.2 Vinculación. Este concepto se define como el establecimiento de una relación entre dos personas -sean naturales o jurídicas-, que conlleva necesariamente a un comportamiento de tipo concertado pero sistemático. La norma en comentario señala los supuestos en que se presume tal vinculación, los mismos que se pueden presentar entre personas jurídicas, entre personas naturales o entre personas jurídicas y personas naturales. 3.3 Control. Es la capacidad de dirigir la administración de la persona jurídica. La norma señala dos casos salvo prueba en contrario- en que se presume la existencia del control : a) Cuando se posee más del 50% de los derechos de voto en la junta general de accionistas salvo que un tercero se encuentre en la situación que se indica a continuación o; b) Cuando a pesar de no contar con más del 50% de los derechos de voto en la junta general de accionistas, se tiene el poder de designar o remover a la mayoría de los miembros del directorio de dicha sociedad. Este último caso se presentaría, por ejemplo, cuando en virtud de normas estatutarias o de algún convenio entre accionistas, se dispone que accionistas que representan, por ejemplo, sólo el 40% de las acciones con derecho a voto tendrán la facultad de designar o remover a la mayoría de los miembros del Directorio. En esta situación, dichos accionistas no cuentan con más de la mitad del accionariado pero tienen el control de la persona jurídica. 3.4 Grupo Económico. Es el conjunto de personas jurídicas, -no importando la actividad u objeto social que desarrollen- que se encuentran controladas por una misma persona natural o por un mismo conjunto de personas naturales.

3 Página 3 de 6-06/01/2006 Es decir, una persona natural o un grupo de personas naturales pueden ejercer control sobre un grupo económico (conjunto de personas jurídicas). Ahora bien, la norma prevé el caso de excepción en que una persona jurídica y no natural como se señala en el párrafo anterior- puede ejercer el control del grupo económico: Cuando ninguna persona natural o conjunto de personas naturales cuenten con más del 30% de los derechos de voto ni puedan designar a más del 50% de los directores de la sociedad. En este único caso es la persona jurídica la que ejerce el control del grupo económico. Por ejemplo, A, B y C son personas naturales que en conjunto cuentan con el 25% de los derechos de voto y designan conjuntamente al 35% de los directores de la sociedad mientras que D es una persona jurídica que cuenta con el 75% de los derechos de voto y designa al 65% de los directores. En este caso, D ejercerá control del grupo económico. IV. NOVEDADES EN RELACION A LA NORMATIVIDAD DEROGADA. 4.1 Definición de control y grupo económico. La anterior normatividad contenía en una sola norma (artículo 5) la definición conjunta de grupo económico y de control mientras que el nuevo reglamento consigna ambos conceptos en normas separadas (artículos 6 y 7), hecho que permite comprender con mayor claridad los alcances de ambos términos. De la lectura de la norma derogada se presentaba una confusión generando que se proporcionara a la CONASEV información relativa al conjunto de empresas que se encontraban bajo un holding mas no información sobre el conjunto de personas que, por ostentar el control del holding eran las que verdaderamente ejercían el control sobre todo el grupo económico. Con la nueva normatividad se enfatiza que para establecer quién ostenta el control, debe buscarse al conjunto de personas naturales que independientemente de las personas jurídicas de las que se valgan para ello-, tienen la capacidad de dirigir la administración de las personas jurídicas que integran el grupo económico. Ahora bien, en algunos casos no resulta sencillo determinar ese conjunto de personas que ostentan el control en el grupo económico y esto debido a que en la estructura de diversos grupos económicos se presentan numerosas empresas que cuentan con distintos niveles de propiedad, existiendo inclusive- el deseo legítimo de mantener en reserva la identidad del grupo último de personas que ejercen el control sobre el grupo económico. Por ello, en virtud a la posible existencia de casos como los señalados en el párrafo anterior, es que el nuevo reglamento considera y regula esta situación señalando en el inciso c) del artículo 10 que existe la obligación de informar en la medida de su conocimiento el listado de personas que ejercen el control sobre el grupo económico. Por tanto, se brindará toda la información con que se cuenta, de lo contrario se podrá incurrir en responsabilidad civil, penal y/o administrativa.

4 Página 4 de 6-06/01/ Definición de vinculación. En relación a este tema, la nueva normatividad introduce una característica adicional: Para que exista vinculación, la concertación debe ser sistemática. Ello debido a que el espíritu de la norma busca regular los vínculos que provienen no de un comportamiento incidental o casual sino más bien de aquel comportamiento estable en el tiempo. 4.3 Vinculación sólo de principales asesores. Tanto la norma derogada como la vigente definen a los asesores como: los que prestan servicios de asesoría temporal o permanente a la persona jurídica, vinculados a la toma de decisiones de gestión. Dicha definición fue blanco de numerosas críticas ya que abarcaba un espectro demasiado amplio pues permitía incluir servicios de una gran cantidad de personas que se hacían llamar asesores no teniendo necesariamente un comportamiento que pudiera calificarse como concertado y sistemático. Por ello, la nueva normatividad, a pesar de mantener la misma definición en su artículo 2 acápite a), elimina todas las presunciones de vinculación relativas a los asesores, reduciéndose de esta forma la obligación periódica de brindar información pero sólo en relación a los llamados principales asesores (inciso b) del artículo 10). 4.4 Directores comunes e independientes y Gerentes: Presunción de vinculación. La nueva normatividad presenta como novedad la presunción de la existencia de vinculación cuando, por ejemplo, un tercio o más de los directores o gerentes de la persona jurídica A son directores, gerentes o trabajadores de la persona jurídica B. Ahora bien, la norma no hace distinción alguna entre directores comunes y los llamados independientes por lo que la presunción operaría para ambos. En relación a los directores independientes, un sector de la opinión pública consideraba que la presunción debía excluirlos ya que eran elegidos por su prestigio profesional no encontrándose vinculados con la administración de la sociedad ni con el grupo de control de la misma. No obstante ello, la redacción no los excluye, sin embargo, como se trata de una presunción, nada obstaría a que se probara la inexistencia -en esta clase de directores- de una relación sistemáticamente concertada. 4.5 Definición de control. En este aspecto la única diferencia con la normatividad anterior se presenta en la primera presunción de existencia de control pues además de mencionar a la propiedad directa, indirecta, prenda, contrato de usufructo, fideicomiso o similares,

5 Página 5 de 6-06/01/2006 amplía dicha presunción a cualquier otro acto jurídico que permita ejercer más de la mitad de los derechos de voto en la junta general de accionistas. Es decir, se precisa más claramente que la posibilidad de ejercer el control se puede obtener a través de cualquier manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas para obtener más del 50% de los votos. 4.6 Presunciones de control. Lo dispuesto en el artículo 8 del nuevo Reglamento representa una novedad en relación a la normatividad anterior, al señalar dos presunciones de control: a) Control por parte de quienes ejercen los cargos de apoderados, representantes legales, directores o gerentes sobre la persona jurídica y; b) Control común al cual se encuentran sometidas las personas jurídicas vinculadas. En realidad, se debe entender que el espíritu de la presente disposición es regular a aquellas empresas denominadas off-shore, es decir aquellas sociedades con acciones al portador que mantienen en total reserva la identidad de sus verdaderos dueños por lo que generalmente sólo se cuenta con el nombre del representante que actúa a su nombre en el país. 4.7 Obligatoriedad en la información. Se puede señalar que el cambio más trascendental que trae el nuevo reglamento es el referido a la información que se encuentran obligadas a presentar las personas jurídicas inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y las que mantienen valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores. Esta información es indispensable para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento o la inscripción, según corresponda. La norma anterior exigía una información excesiva y, en algunos casos imposible de cumplir y, más aún, imposible de mantener actualizada. La CONASEV trató de salvar dicha infeliz deficiencia estableciendo excepciones, hecho que sin embargo, evidenciaba falta de uniformidad en la información recibida. En virtud a esta situación, se ha establecido en el nuevo Reglamento los parámetros que deben observarse al brindar la información: breve descripción del grupo económico al que pertenecen y su posición dentro del grupo, así como una lista de las empresas más importantes del grupo incluyendo datos como razón o denominación social, aspectos sobre su constitución, proporción de la propiedad que el grupo económico posee en ellas y proporción de los derechos de voto (si existiera diferencia con el anterior porcentaje). Como se observa, la norma precisa que la información que se brinde debe provenir de las empresas importantes que forman parte del grupo. Para ello, habría que

6 Página 6 de 6-06/01/2006 determinar qué se debe entender por empresa importante. Pues bien, la Exposición de Motivos del nuevo Reglamento considera que empresa importante es la que podría generar una posible inversión por parte de un inversionista sensato. Es así pues que con la nueva normatividad el nivel de exigencia en la presentación de la información se ha reducido sin perjuicio de que CONASEV pueda en cualquier oportunidad solicitar la información que requiere (inclusive la que exigía la norma derogada) a fin de llevar a cabo su función de supervisión. Esta información deberá presentarse en el plazo de 60 días calendarios a partir de la entrada en vigencia del Reglamento bajo comentario es decir, hasta el 1 de marzo del año Alcances de los términos Accionista, Junta General de Accionistas, Directorio y Capital Social Los términos accionista, junta general de accionistas, directorio, capital social u otros términos relativos a las sociedades anónimas que hayan sido utilizados en el nuevo Reglamento, también serán aplicables a otras formas societarias distintas a las sociedades anónimas. 4.9 Adecuación a las normas del Reglamento bajo comentario. En un plazo de 90 día calendarios, es decir hasta el 31 de marzo del año 2006, existe la obligación de parte de las personas jurídicas inscritas en el Registro y de las que mantienen valores inscritos en el Registro de adecuarse a las normas reglamentarias del mercado de valores en lo que se refiere a los conceptos de propiedad indirecta, vinculación y grupo económico, tal como los define el reglamento bajo comentario. Así, por ejemplo, el artículo 87º de la Ley del Mercado de Valores establece que el representante de los obligacionistas de una emisión no puede encontrarse vinculado con el emisor. En dicho caso, si en una determinada Persona Jurídica se presenta entre representante de obligacionistas y emisor cualquiera de las presunciones de vinculación establecidas en el artículo 5 del Reglamento bajo comentario, la persona jurídica está en la obligación de buscar la forma de eliminar dicha vinculación.