R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con veintiún minuto del dieciséis de mayo del dos mil dieciséis.---- Excepción de falta de competencia presentada por la empresa BIOCIENTÍFICA INTERNACIONAL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en relación con el recurso de apelación interpuesto por CAPRIS S.A. DIVISIÓN MÉDICA, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada número 2016LA para la compra de pruebas PSA, T4, TSH, bajo la modalidad entrega según demanda, promovida por el Área de Salud Goicoechea de la Caja Costarricense del Seguro Social, acto recaído en la empresa Biocientífica S.R.L. Se conoce además, gestión de nulidad y de acumulación planteadas por EQUITRÓN SOCIEDAD ANONIMA en relación con el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por CAPRIS S.A. DIVISIÓN MÉDICA en contra del mismo acto de adjudicación RESULTANDO I. Que mediante auto de las diez horas del veintidós de abril del dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la empresa adjudicataria, para que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a los alegatos formulados por la empresa recurrente en su escrito de interposición del recurso, y del mismo modo para que aportaran las pruebas que estimaran oportunas y señalaren medio para recibir notificaciones. -- II. Que en el escrito de respuesta a la audiencia inicial conferida por esta División en el trámite del recurso de apelación interpuesto, la empresa Biocientífica S.R.L presentó excepción de incompetencia en razón de la cuantía para poder apelar ante la Contraloría General de la República III. Que la empresa EQUITRÓN S.A se apersona al proceso, presentando en fecha veintiocho de abril del dos mil dieciséis ante este órgano contralor, incidente de nulidad contra el conocimiento por parte de la Contraloría General del recurso presentado por Capris S.A., por vicios en la admisibilidad del recurso y subsidiariamente solicita, que en caso de continuarse conociéndose dicho recurso, se acumule el presentado por ella ante la Administración, en contra del mismo acto de adjudicación de referencia IV. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes

2 2 CONSIDERANDO I. Sobre la excepción de falta de competencia en razón del monto presentada por Biocientífica S.R.L: La adjudicataria, al contestar la audiencia inicial, manifiesta que el Área de Salud Goicoechea 2 pertenece a la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que según la Resolución R-DC que actualiza la cuantía en contratación administrativa, para instituciones como la Caja Costarricense del Seguro Social que se ubica en el estrato A, se requiere de una cuantía mínima de para apelar ante la Contraloría General de la República. Señala que la adjudicación es por el monto de $ (correspondientes a ,60 al tipo de cambio del BCCR). Por ello estima, que el recurso debe conocerlo la Administración ya que la Contraloría General de la República no tiene competencia por la cuantía adjudicada. Criterio de la División: Para entrar a conocer esta excepción tenemos que el artículo 179 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en lo que interesa establece: Al momento de contestar la audiencia inicial, las partes podrán alegar como excepción la presentación extemporánea o la incompetencia por monto, que en caso de prosperar obligará a dictar la resolución final dentro de los quince días hábiles siguientes al recibo de la gestión. Sobre el particular, la Contraloría General se ha pronunciado sobre estas excepciones, en la resolución R-DCA del 24 de enero del 2012 de la siguiente manera: (...) Dichas excepciones devienen alegatos cuyo objetivo final es el poner fin al proceso de forma anticipada, sin llegar a resolverse el fondo del mismo, en aras de evitar dilaciones injustificadas a los procedimientos concursales. Así, ordinariamente el conocimiento de un recurso de apelación implica valorar las posiciones de las partes, quienes ejercen su derecho de defensa a lo largo del proceso, y conocidas sus posiciones, se resuelve el fondo; sin embargo, al alegarse una excepción, sea de extemporaneidad o falta de competencia en razón de la cuantía, el proceso finalizaría de forma anticipada, sin que sea necesario conocer el fondo de lo planteado por el apelante (...). Dicho lo anterior, corresponde entrar a conocer la excepción dado que el artículo 179, inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que el recurso de apelación será rechazado de plano por inadmisible cuando no corresponda conocerlo a la Contraloría General de la República en razón del monto. Al respecto, hemos de indicar que la competencia de esta Contraloría General para conocer los recursos de apelación en razón del monto, se encuentra regulada en el artículo 84, relacionado con el numeral 27, ambos de la Ley de Contratación Administrativa, así como en el artículo 175 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, disponiendo este último artículo que: Monto: Para efectos de determinar la

3 3 procedencia del recurso en contra del acto de adjudicación se considerará únicamente el monto impugnado. En el caso de licitaciones compuestas por varias líneas se sumarán los montos adjudicados en las líneas que se impugnen. Si se trata de contratos continuados, se tomará en cuenta el monto adjudicado para el plazo inicial sin considerar eventuales prórrogas. En licitaciones de cuantía inestimable cabrá únicamente el recurso de apelación. (el subrayado no es del original). Conforme con la disposición citada, en el caso de licitaciones de cuantía inestimable únicamente cabe el recurso de apelación. Ahora bien, establecido el marco normativo, resulta necesario referirse al expediente de la contratación. En primer término tenemos que en la Decisión Inicial se estableció lo siguiente: d. ESTIMACIÓN DEL COSTO. Según los costos estimados por el Área de Salud Goicoechea 2, el costo aproximado total asciende a y por ende el valor del contrato durante su vigencia incluyendo posibles prórrogas facultativas sería de un monto de Se tramita mediante Licitación Abreviada por el monto a adquirir, al ubicarse la Caja Costarricense del Seguro Social en el Estrato A, con posibilidades de adquirir por este procedimiento a partir de hasta menos de según el artículo 27 LCA, Gaceta N 41 del 27/02/15 y Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense del Seguro Social, Gaceta N 80 del 27 de abril de (ver folios 21 y 22 del expediente). En el cartel las disposiciones cartelarias, establecieron sobre el objeto del concurso, lo siguiente: Objeto---- Ítem #1 Determinaciones de TSH, según demanda Ítem #2 Determinaciones de T4 libre, según demanda Ítem #3 Determinaciones de PSA, según demanda (folio 24, página 1 del cartel en el expediente administrativo). Por su parte, se observa que la empresa adjudicataria presentó su precio en la oferta en los siguientes términos: ITEM 1. Precio unitario por prueba: $2 (dos dólares con 00/100) Precio Total según estimado ,00 (veinticuatro mil dólares) ITEM 2 Precio unitario por prueba: $1.80 (un dólares con ochenta centavos) Precio Total según estimado ,00 (veintiún mil seiscientos dólares) ITEM 3 Precio unitario por prueba: $2.98 (dos dólares con noventa y ocho centavos) Precio Total según estimado ,00 (diecisiete mil ochocientos ochenta dólares con 00/100). (folios 226 a 230 del expediente administrativo). Además, en la Resolución de Adjudicación No ADM se estableció lo siguiente: RESOLUCION: De conformidad con los puntos citados y al Modelo de Distribución de Competencias en Contratación

4 4 Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense del Seguro Social, la Administración del Área de Salud de Goicoechea2, resuelve: Avalar la recomendación y criterios técnicos de la Jefatura de Servicio solicitante, visible a folios 311 al 316, 334, 342 y 342 para la presente compra según lo solicitado en la fórmula 28 Solicitud de Mercancías para consumo N H, para la compra de Contrato según demanda de hormonas (TSH,T4 libre y PSA) de la siguiente forma: Tomando en cuenta que es una contratación según demanda, se adjudican por montos unitarios, sin embargo según las estimaciones realizadas por el jefe de servicio según las proyecciones y los consumos de años anteriores, las cantidades a consumir serán de acuerdo a la demanda que se dé del producto adjudicado a esta empresa (folio 348 del expediente administrativo). Así las cosas, y de conformidad con lo establecido en el cartel del concurso, en la forma de ofertar de la empresa adjudicataria y en el acto de adjudicación, queda claro que la contratación bajo análisis se promovió como suministro bajo la modalidad por demanda, donde las determinaciones de hormonas deben suplirse según las necesidades de la Administración, y el pago se realizará por las pruebas de hormonas efectivamente suministradas, siendo esta la razón por la cual se adjudica por precio unitario, toda vez que no existe una cantidad previamente definida. Ello implica que el monto final a pagar a la empresa contratista no se puede estimar previamente sino que dependerá de la demanda real de determinaciones que se llegue a presentar. De esta forma, la Administración tiene la certeza que únicamente pagará por las pruebas efectivamente recibidas y sin que exista una obligación o compromiso sobre un monto total a pagar. Es por ello que en el caso bajo análisis, la contratación se considera de cuantía inestimable, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa el cual establece que en licitaciones de cuantía inestimable cabrá únicamente el recurso de apelación. Lo anterior, por

5 5 cuanto si bien es cierto la Administración licitante para la contratación cuenta con un disponible presupuestario de dieciocho millones ochocientos ochenta mil colones y estableció por el consumo histórico una cantidad estimada de pruebas o determinaciones a consumir, ello resulta ser un estimado y por ello no es un monto que obligue a la Administración. Sobre este aspecto, esta División se ha pronunciado de la siguiente manera: (...) A pesar de que dicha estipulación cartelaria fue plasmada en el pliego de condiciones consolidado y sustentada en el consumo histórico, lo cierto es que bien podría superarse ese consumo histórico y por ello no podría tenerse como el parámetro para determinar la competencia de la Contraloría General. De esa forma, no puede dejarse la competencia y el ejercicio de los controles a la ponderación de un consumo histórico, sino que debe considerarse necesariamente que en este caso se trata de una Licitación Abreviada de cuantía inestimable, por lo cual dicha inestimabilidad es dentro de un rango determinado de montos, que atienden al tipo de procedimiento escogido y no a la decisión de la Administración que se autoimpone un límite de consumo anual. Con esto entonces se establece que si bien se ha reconocido la posibilidad de promover concursos de acuerdo al artículo 154 inciso b) del RLCA utilizando para esto procedimientos diferentes a la Licitación Pública, la autolimitación que realiza la Administración a este procedimiento de entrega según demanda lo establece en función de los límites del procedimiento escogido. (R-DCA de las catorce con veintiocho minutos del seis de noviembre del dos mil catorce.) De lo dicho se tiene que el procedimiento de contratación resulta inestimable dentro de los límites de la licitación abreviada que se promovió para este objeto. Así, se tiene que de conformidad con la Resolución R-DC-2016 del Despacho Contralor, mediante la cual se actualizan los límites económicos de Contratación Administrativa que disponen los incisos a) al j) del artículo 27 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa, la Caja Costarricense del Seguro Social se encuentra en el Estrato A por lo que el límite máximo para promover una licitación abreviada - que excluye obra pública-, es la suma de , suma que supera que es el monto a partir del cual procede el recurso de apelación ante la Contraloría General de la República en ese estrato. Así las cosas, se tiene que este órgano contralor sí resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación planteado en este procedimiento de compra, en razón de la naturaleza inestimable del objeto dentro del rango para la licitación abreviada. En consecuencia, se declara sin lugar la excepción de falta de competencia presentada y se continúa con el conocimiento del recurso de apelación presentado II. Sobre el incidente de nulidad por vicios en la admisibilidad del recurso y gestión subsidiaria de acumulación por EQUITRON S.A. La empresa EQUITRÓN S.A. se

6 6 apersona al proceso e indica que como oferente con interés legítimo en esta licitación, expone vicios que pueden generar la eventual nulidad de lo actuado en el procedimiento de apelación. Señala que el artículo 3 párrafo cuarto de la Ley de Contratación Administrativa, establece que el régimen de nulidades se aplica a las compras públicas. Señala por consiguientes dos vicios que ha identificado dentro del trámite del recurso de apelación. En primer término la inadmisibilidad del recurso, dado que considera que la Administración se autoimpuso un límite y un tope máximo del acto de adjudicación, por lo que estima que no es cierto que la cuantía sea inestimable pues hay una cuantía establecida por la Administración de por cada año. Manifiesta, que si la cuantía fuera inestimable, la Administración habría tenido que tramitar una licitación pública, por lo que el recurso debió rechazarse de plano por inadmisible pues la cuantía fue determinada a través de un tope que se autofijó la Administración licitante y que no alcanza el requerido para que la Contraloría General sea competente. Por ello la Administración estableció en la resolución de adjudicación, que ese acto final admitía recurso de revocatoria. Considera que admitir la apelación está en contra de principios de legalidad y seguridad jurídica. El otro vicio que estima es que al dictarse la audiencia inicial no se acumuló el recurso de revocatoria que presentó ante la Administración oportunamente. Siendo que la Administración al remitir el expediente administrativo advirtió que se había presentado recurso de revocatoria. Dicho recurso se debe acumular para asegurar el debido proceso y evitar resoluciones contradictorias. Criterio de la División: Con respecto al primer punto, esta Contraloría General al conocer sobre la excepción de incompetencia en razón del monto presentada por la adjudicataria Biocientífica, se refirió abundantemente sobre la competencia con la que cuenta la Contraloría General para conocer el recurso de apelación, especialmente por la inestimabilidad del objeto, motivo por el cual se remite a la gestionante a lo resuelto sobre este tema en esta misma resolución. Ahora bien, respecto a la acumulación que solicita la empresa, debemos manifestar que no resulta posible acumular el recurso de revocatoria presentado ante la Administración, toda vez que este no fue presentado ante este órgano contralor sino más bien, ante una sede equivocada. En este sentido mediante la Resolución R- DCA de las once horas del cinco de abril del dos mil trece se dispuso lo siguiente: (...) No se pierde de vista que conforme lo regulado en el artículo 181 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no es viable jurídicamente la acumulación de recursos tal y como lo pretende la apelante, pues esa facultad expresamente permitida por la norma, no puede ser utilizada como una medida paliativa para sanar un vicio como lo es la presentación extemporánea de un recurso,

7 7 en el tanto fue presentado a una instancia que no resultaba competente. En ese sentido, el artículo 181 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone en lo que interesa: Cuando ante la Administración se presenten recursos de revocatoria sobre las mismas líneas impugnadas en un recurso de apelación, la Contraloría General de la República procederá a acumular los recursos en el auto inicial, el cual deberá ser notificado a todos los recurrentes. Como puede verse con facilidad, la normativa parte de la premisa de que el recurso de revocatoria ha sido interpuesto correctamente y que, no obstante la idea es precisamente evitar que existan dos competentes que resuelvan sobre la misma línea. Es decir, por ejemplo por un lado la Contraloría General debidamente accionada con la sumatoria de varias líneas impugnadas y por otro lado la Administración, que podría conocer de una línea, que por sí sola procede impugnar ante la Administración pero ha sido también cuestionada junto con otras ante el órgano contralor. De lo dicho debe recalcarse que el gestionante debió haber presentado en tiempo el recurso ante la Contraloría General, pues resulta claro que no corresponde a la Administración el conocimiento de este recurso. Por otra parte debemos indicar que en la resolución R- DCA de las diez horas con once minutos del ocho de setiembre de dos mil quince se estableció lo siguiente: (...) Por otra parte, y sin perjuicio de lo indicado, en cuanto a las razones de nulidad que expresa el recurrente de lo actuado por la Administración, de conformidad con el artículo 181 del RLCA que invoca, no se pierde de vista que conforme lo regulado en el citado artículo, no es viable jurídicamente la acumulación de recursos de la forma en que lo pretende la apelante, pues esa facultad expresamente permitida por la norma, no puede ser utilizada como una medida para sanear un vicio como lo es la presentación extemporánea de un recurso o bien equivocar la autoridad ante la cual dicho recurso debió ser presentado.( )la normativa parte de la premisa de que el recurso de revocatoria ha sido interpuesto correctamente y que, no obstante la idea es precisamente evitar que existan dos autoridades competentes que resuelvan sobre la misma línea. ( )Por otra parte, a modo de aclaración conviene precisarle al apelante, que el régimen de contratación administrativa es especial, ello quiere decir que solo los recursos expresamente dispuestos en la normativa que regula la materia son los que corresponden, lo anterior por cuanto en la gestión presentada en su escrito se hace referencia a un recurso de nulidad, el cual no existe con vista en lo regulado en la Ley de Contratación Administrativa, pues en esta materia priva el principio de taxatividad, según el cual procede la acción recursiva únicamente contra aquellos supuestos expresamente establecidos por el ordenamiento jurídico. Bajo ese orden de ideas, el artículo 164 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que Los medios de impugnación en contra de los actos en los procedimientos de contratación administrativa son el recurso de objeción al cartel, y los recursos de apelación o revocatoria en contra del acto de adjudicación y contra la declaratoria de infructuoso o desierto del concurso. Por otra parte la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No establece en su numeral 33, que los actos

8 8 definitivos que dicte este órgano contralor estarán sujetos al régimen común de impugnación de los actos administrativos, contenido en la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, el artículo 34 de la referida norma, dispone que Se exceptúan de la regla contemplada en el artículo anterior y desde que se dicten, quedarán firmes los siguientes actos de la Contraloría General de la República: /a) Los actos que se dicten en procedimientos de contratación administrativa. /b) La aprobación de contratos administrativos. /c) Los actos relacionados con la materia presupuestaria. Al respecto, este órgano contralor en la resolución R-DCA de las ocho horas del tres de abril del dos mil nueve, en lo que resulta de interés indicó: ( )De igual forma, el numeral 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, contempla una excepción con respecto a la regla contenida en el numeral 33, que regula la impugnación de los actos que dicte este órgano contralor, según la cual los actos que se dicten en procedimientos de contratación administrativa se encuentran excusados de la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 33, por lo que dichos actos quedan firmes desde que se dictan. Asimismo, este Despacho ha sostenido, en forma reiterada, que el régimen recursivo en materia de contratación administrativa, constituye materia regulada a nivel de ley especial, en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Consecuentemente, en estricto apego a lo anterior, siendo que el régimen recursivo en materia de contratación administrativa, como se explicó anteriormente, parte de ser materia especial, motivo por el cual, los actos que se dicten en procedimientos de contratación administrativa no están sujetos al régimen común de impugnación de los actos administrativos, corresponde rechazar por improcedencia manifiesta las inconformidades expuestas por el gestionante ( ). En consecuencia, se le aclara a la empresa solicitante, que su gestión en cuanto a la nulidad que invoca, no se enmarca dentro del régimen de impugnación previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ni el artículo 164 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, motivo por el cual, la gestión debe ser rechazada de plano por improcedente en esta sede POR TANTO De conformidad con lo señalado y lo dispuesto por los artículos 175 y 179 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR la excepción de falta de competencia en razón del monto presentada por BIOCIENTÍFICA INTERNACIONAL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en relación con el recurso de apelación interpuesto por CAPRIS S.A. DIVISIÓN MÉDICA, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada número 2016LA para la compra de pruebas PSA, T4, TSH, bajo la modalidad entrega según demanda, promovida por el Área de Salud Goicoechea de la Caja Costarricense

9 9 del Seguro Social, acto recaído en la empresa Biocientífica S.R.L. por lo que se continúa con el conocimiento del recurso presentado. 2) RECHAZAR DE PLANO el incidente de nulidad y la gestión de acumulación planteada por EQUITRÓN SOCIEDAD ANONIMA en relación con el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por CAPRIS S.A. DIVISIÓN MÉDICA en contra del mismo acto de adjudicación NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Elena Benavides Santos EBS/yhg NN: (DCA ) NI: 9351 Ci. Archivo central G: